Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
Uitspraak : 14 juli 2016
Zaaknummer : 200.188.395/01
Zaaknummer eerste aanleg : 4557511 \ EJ VERZ 15-651
in de zaak in hoger beroep van:
[appellante] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als [appellante] ,
advocaat: mr. D.M. Schipper te Eindhoven,
tegen
International Cleaning Service Nederland B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
verweerster,
hierna aan te duiden als ICS,
advocaat: mr. L.K. Osinski te Waalre.
1.Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven , van 24 december 2015.
2.Het geding in hoger beroep
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en één productie, ingekomen ter griffie op 23 maart 2016;
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 2 december 2015, ingekomen ter griffie op 3 mei 2016;
- het verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 13 mei 2016;
- de op 24 juni 2016 gehouden mondelinge behandeling. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
- [appellante] , bijgestaan door mr. F.G. Aydogan, kantoorgenote van mr. Schipper voornoemd, alsmede bijgestaan door haar (beëdigde) tolk, mevrouw G. Dogruyol;
- namens ICS, de heer [financieel directeur ICS] , financieel directeur, bijgestaan door mr. Osinski.
- de tijdens voormelde mondelinge behandeling door mr. Aydogan overgelegde pleitnota.
2.2.
Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
3.1.1.
[appellante] , geboren op [geboortedatum] 1972, is sinds 9 mei 2011 in dienst van ICS als interieurverzorgster, laatstelijk op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Haar laatst verdiende salaris bedraagt € 623,28 bruto per vier weken, exclusief 8% vakantietoeslag en overige emolumenten.
3.1.2.
Op 25 september 2013 heeft [appellante] zich ziek gemeld met longklachten. Zij is gediagnosticeerd met COPD III (een ernstige longaandoening).
3.1.3.
Op 11 december 2014 heeft ICS een ontslagaanvraag ingediend bij het UWV. Het UWV heeft op 7 mei 2015 geoordeeld dat de aangeboden werkzaamheden niet passend waren en dat [appellante] op deugdelijke gronden heeft geweigerd mee te werken aan re-integratie. Het UWV heeft de ontslagvergunning geweigerd.
3.1.4.
Op 24 augustus 2015 heeft ICS [appellante] op staande voet ontslagen. In de ontslagbrief van diezelfde dag vermeldt ICS als (samengevatte) reden voor het ontslag:
“U bent niet alleen zonder toestemming op vakantie gegaan, maar daarnaast bent u voor cliënte en de arbeidsdeskundige onbereikbaar. Verder komt u de met u gemaakte afspraken met betrekking tot uw re-integratietraject niet na en verschijnt u niet op de met u ingeplande afspraken met en bij de arbeidsdeskundige.”
3.2.
In de onderhavige procedure heeft [appellante] in eerste aanleg (samengevat) primair verzocht:
a. nietig verklaring althans vernietiging van het ontslag op staande voet;
en veroordeling van ICS tot:
doorbetaling van het salaris en bijbehorende emolumenten;
toelating tot de werkvloer op straffe van een dwangsom;
betaling van wettelijke rente over de onder b) genoemde vordering;
verstrekking van deugdelijke netto/bruto specificaties op straffe van een dwangsom.
Subsidiair heeft [appellante] verzocht ICS te veroordelen tot:
betaling van een billijke vergoeding;
betaling van een bedrag gelijk aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren;
betaling van een transitievergoeding;
betaling van buitengerechtelijke incassokosten;
betaling van de wettelijke rente over de hiervoor genoemde bedragen.
Zowel primair als subsidiair heeft [appellante] verzocht ICS te veroordelen in de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente. Daarnaast heeft [appellante] een voorlopige voorziening verzocht. Deze is in hoger beroep niet meer aan de orde.
3.3.
In de bestreden beschikking heeft de kantonrechter, na door ICS gevoerd gemotiveerd verweer, de verzoeken van [appellante] afgewezen en de proceskosten over partijen verdeeld aldus, dat ieder van hen de eigen kosten draagt.
3.4.
[appellante] heeft in hoger beroep verzocht de beschikking waarvan beroep te vernietigen en:
primair
a. vernietiging van het ontslag op staande voet;
en veroordeling van ICS tot:
doorbetaling van het salaris en bijbehorende emolumenten;
toelating tot de werkvloer op straffe van een dwangsom;
betaling van wettelijke rente over de onder b) genoemde vordering;
verstrekking van deugdelijke netto/bruto specificaties op straffe van een dwangsom;
subsidiair veroordeling van ICS tot:
f. betaling van een billijke vergoeding ex artikel 7:681 BW Pro;
g. betaling van een bedrag gelijk aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren;
h. betaling van een transitievergoeding;
meer subsidiair veroordeling van ICS tot:
i. betaling van een transitievergoeding en,
primair en subsidiair veroordeling van ICS tot:
j. betaling van de wettelijke rente over voormelde bedragen;
k. betaling van de proceskosten.
3.5.
Ter zitting in hoger beroep heeft mr. Aydogan desgevraagd aangegeven dat het verzoek om het ontslag op staande voet alsnog te vernietigen moet worden gelezen als een verzoek tot herstel van de arbeidsovereenkomst.
Mr. Osinski heeft geen bezwaar gemaakt tegen die lezing van het verzoek.
Het hof zal het verzoek tot het alsnog vernietigen van het ontslag op staande voet lezen als een verzoek tot veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst.
3.6.
[appellante] heeft in hoger beroep tien grieven aangevoerd. Met haar eerste grief klaagt [appellante] dat de kantonrechter de persoonlijke omstandigheden van [appellante] en de gevolgen die het ontslag op staande voet voor haar heeft, niet heeft meegewogen bij de beoordeling of sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet. De tweede tot en met de zevende grief gaan over de dringende redenen die ICS aan het ontslag op staande voet ten grondslag heeft gelegd. De achtste tot en met de tiende grief richten zich tegen de afwijzing van de verzochte transitievergoeding, billijke vergoeding en vergoeding wegens onregelmatige opzegging. Het hof zal eerst de tweede tot en met de zevende grief (gezamenlijk), daarna de eerste grief en tot slot de achtste tot en met de tiende grief (gezamenlijk) behandelen.
3.7.
Als dringende reden in de zin van artikel 7:678 lid 1 BW Pro worden beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van een zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang in aanmerking worden genomen. Tot deze omstandigheden behoren onder meer de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals diens leeftijd, de aard en duur van het dienstverband en de gevolgen van het ontslag op staande voet. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van de persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is.
3.8.
ICS heeft aan het ontslag op staande voet van [appellante] de redenen ten grondslag gelegd die staan vermeld in de brief van 24 augustus 2015 (productie 2 bij het inleidende verzoekschrift). Deze redenen zijn naar het oordeel van het hof tweeërlei.
[appellante] wordt verweten dat zij:
i) voor ICS en de arbeidsdeskundige onbereikbaar is en de met haar gemaakte afspraken met betrekking tot haar re-integratietraject niet nakomt en niet verschijnt op de afspraken met en bij de arbeidsdeskundige;
ii) zonder toestemming van ICS op vakantie is gegaan.
3.9.
ICS heeft, onder overlegging van een viertal screenshots, afkomstig van de Facebookpagina van [appellante] (producties 5, 6, 8 en 9 bij het verweerschrift in hoger beroep), betoogd (in volgorde van de overgelegde producties) dat [appellante] zich op 27 juli 2015 in de buurt van Antalya (Turkije) op een strand nabij een drukke weg bevond, op 11 september 2015 heeft meegelopen in een demonstratie, op 10 juli 2015 (al) onderweg was naar Turkije en op 30 januari 2015 naar Antalya (Turkije) is vertrokken, waar zij op 25 februari 2015 nog steeds was. ICS heeft aan deze gedragingen van [appellante] de in het verweerschrift opgenomen conclusies verbonden.
Wat hiervan ook zij, het hof zal ter beoordeling van de ontslagreden met het vorenstaande geen rekening houden, nu deze [appellante] verweten gedragingen, blijkens de ontslagbrief van 24 augustus 2015 niet aan het ontslag op staande voet ten grondslag zijn gelegd. ICS kan daarop dan ook (achteraf) geen beroep doen (HR 22 mei 1987, NJ 1988, 40).
3.10.
Het hof gaat thans over tot een beoordeling van de in de ontslagbrief genoemde gedragingen die [appellante] worden verweten.
Niet verschijnen op afspraken met en bij de arbeidsdeskundige en onbereikbaar zijn
De afspraak van 15 juli 2015
3.11.
Naar aanleiding van het advies van de bedrijfsarts, nadat hij [appellante] op zijn spreekuur van 10 juli 2015 had gezien, om een arbeidsdeskundig onderzoek uit te laten voeren (productie 2 van ICS in eerste aanleg), vraagt ICS op 13 juli 2015 een dergelijk onderzoek aan. De afspraak met de arbeidsdeskundige wordt gepland op 15 juli 2015.
Op 14 juli 2015 neemt de dochter van [appellante] telefonisch contact met de arbeidsdeskundige op om de afspraak te verzetten omdat [appellante] op dat moment in Duitsland zou zijn. De afspraak is verzet naar 20 juli 2015 en zal plaatsvinden bij [appellante] thuis.
De afspraak van 20 juli 2015
3.12.
Op 20 juli 2015 treft de arbeidsdeskundige [appellante] niet thuis aan. Dat staat tussen partijen vast. Volgens ICS is [appellante] , net als op 15 juli 2015, telefonisch niet bereikbaar voor haar, terwijl zij dat in het kader van haar re-integratie wel dient te zijn. Ter zitting in hoger beroep heeft [appellante] desgevraagd verklaard dat het niet mogelijk was om met de auto vanuit Duitsland terug naar Nederland te rijden, omdat haar echtgenoot (die de auto bestuurde) dat niet nodig vond omdat er toestemming voor vakantie zou zijn gegeven, en zijzelf geen rijbewijs heeft. Deze feiten en omstandigheden, zo al van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan, liggen in de risicosfeer van [appellante] . De stelling van [appellante] dat zij tevergeefs heeft getracht de afspraak met de arbeidsdeskundige van 20 juli 2015, die nota bene namens haarzelf door haar dochter was gemaakt, te verzetten naar een latere datum, wordt door ICS betwist, en door [appellante] onvoldoende feitelijk onderbouwd (bijvoorbeeld door het in het geding brengen van telefoongegevens zoals wel is gedaan met betrekking tot de hierna te bespreken verwijten), zodat deze stelling wordt gepasseerd.
3.13.
Uitgaande van de datum waarop [appellante] (in de wetenschap van ICS op dat moment) op vakantie is gegaan (15 juli 2015) en het aantal verlofuren dat zij volgens de administratie van ICS op dat moment nog heeft openstaan, maakt ICS voor [appellante] een nieuwe afspraak met de arbeidsdeskundige voor 19 augustus 2015. Deze afspraak is [appellante] bij brief van ICS van 31 juli 2015 meegedeeld. In deze brief (productie 11 bij het inleidende verzoekschrift) wordt aangegeven dat het loon van [appellante] , indien zij op 19 augustus 2015 niet zal verschijnen, per die datum zal worden stopgezet en wordt [appellante] gewaarschuwd dat de mogelijkheid bestaat dat haar arbeidsovereenkomst wordt beëindigd indien zij haar re-integratie blijft belemmeren. Ter zitting in hoger beroep heeft ICS onweersproken verklaard dat de brief van 31 juli 2015, die is gericht aan het huisadres van [appellante] , behalve aangetekend en per gewone post (zoals op de brief is vermeld), ook per e-mail aan [appellante] is verzonden, naar het e-mailadres van [appellante] dat staat vermeld in het verslag van de bedrijfsarts van 10 juli 2015, waarvan [appellante] blijkens dat verslag zelf aangeeft dat zij daarop het beste te bereiken is. Aangezien er op 19 augustus 2015, blijkens de overgelegde telefoonspecificatie (productie 1 bij het beroepschrift), telefonisch contact is geweest tussen (de dochter van) [appellante] en ICS, dient er naar het oordeel van het hof vanuit te worden gegaan dat de betreffende brief [appellante] , die zich op dat moment in Turkije bevond, heeft bereikt, hetgeen [appellante] ook niet betwist.
De afspraak van 19 augustus 2015
3.14.
Op 19 augustus 2015 verschijnt [appellante] wederom niet op de afspraak met de arbeidsdeskundige. Pas na het geplande tijdstip van deze afspraak neemt [appellante] of iemand namens haar telefonisch contact op met ICS. Volgens de overgelegde telefoonspecificatie van de telefoon van [appellante] (productie 1 bij het beroepschrift) is er op 19 augustus 2015 voor het eerst telefonisch contact om 11:49 uur, terwijl de afspraak met de arbeidsdeskundige, blijkens de brief van ICS van 31 juli 2015, is gepland om 9:00 uur.
3.15.
Onweersproken is gesteld dat in het telefoongesprek van 19 augustus 2015 door de dochter van [appellante] de mededeling is gedaan dat [appellante] , die zich op dat moment in Turkije bevond, uiterlijk op 23 augustus 2015 terug naar Nederland zou vliegen. Op basis van deze informatie maakt ICS voor [appellante] een nieuwe afspraak met de arbeidsdeskundige voor 24 augustus 2015. ICS heeft onweersproken gesteld dat deze afspraak per e-mail aan [appellante] is bevestigd, alsmede dat in deze e-mail (die geen onderdeel uitmaakt van de processtukken) is vermeld dat, mocht [appellante] wederom niet op de afspraak met de arbeidsdeskundige verschijnen, dit vergaande gevolgen zal kunnen hebben voor haar dienstverband, waaronder een ontslag op staande voet.
De afspraak van 24 augustus 2015
3.16.
Op 24 augustus 2015 verschijnt [appellante] wederom niet op de afspraak met de arbeidsdeskundige. Opnieuw wordt pas na de afspraak, waarvan ICS onweersproken heeft gesteld dat die om 9:00 uur plaatsvond, contact met ICS opgenomen. Volgens de overgelegde telefoonspecificatie van de telefoon van [appellante] (productie 1 bij het beroepschrift) vindt (op die dag) het eerste telefonische contact met ICS plaats om 9:17 uur.
3.17.
Het hof acht de stelling van [appellante] dat zij zich voor de afspraak van 24 augustus 2015 op voorhand heeft afgemeld, niet toereikend. Weliswaar is er blijkens de overgelegde telefoonspecificatie van de telefoon van [appellante] (productie 1 bij het beroepschrift) op 21 augustus 2015 telefonisch contact met ICS, maar niet valt in te zien, indien [appellante] al moet worden gevolgd in haar stelling dat zij zich op 21 augustus 2015 telefonisch bij ICS heeft afgemeld voor de afspraak met de arbeidsdeskundige van 24 augustus 2015, waarom er dan op 24 augustus 2015 wederom tot viermaal toe telefonisch contact wordt opgenomen met ICS. [appellante] heeft geen duidelijkheid verstrekt over de reden waarom zij zo vaak op die dag heeft gebeld. Zij heeft ook niet nader toegelicht wanneer zij zich voor de afspraak op 24 augustus 2014 heeft afgemeld. Weliswaar rust op ICS de bewijslast van de dringende reden, maar van [appellante] mag worden verlangd dat zij haar verweer voldoende motiveert.
3.18.
[appellante] doet naar het oordeel van het hof tevergeefs een beroep op de verklaring van de Turkse arts, overgelegd als productie 12 bij het inleidende verzoekschrift, die, in bijgevoegde Engelse vertaling door een beëdigd vertaler, luidt, voor zover thans van belang:
“Mrs. [appellante] was examine at the date of 19.08.2015 with 7900 protocol.KOAH + breathing difficulties was identified. (…). This report informed that she wil not join any travel in 10 days.”
Deze verklaring waarin, zo begrijpt het hof, gesteld wordt dat [appellante] gedurende tien dagen niet mag reizen, rechtvaardigt niet dat [appellante] niet is verschenen op de afspraken met de arbeidsdeskundige van 19 augustus 2015 en 24 augustus 2015, nu [appellante] zelf in strijd met deze verklaring al op 25 augustus 2015 naar Nederland is teruggereisd, zodat niet valt in te zien dat zij daartoe niet eerder in staat was. Daar komt bij dat de verklaring van een te late datum is. [appellante] heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat zij met de auto naar Turkije was gereisd en dat zij ook weer met de auto naar Nederland terug zou keren en dat de reis drie dagen in beslag neemt. [appellante] wist dat zij op 19 augustus 2015 moest verschijnen bij de arbeidsdeskundige (zie brief en mail van 31 juli 2015). Dat betekent dat [appellante] uiterlijk op 16 augustus 2015 had moeten vertrekken uit Turkije. Waarom [appellante] nog op 19 augustus 2015 in Turkije was, heeft zij niet toegelicht. Bovendien heeft [appellante] de verklaring pas op 8 september 2015 aan ICS ter hand gesteld, terwijl zij al op 28 augustus 2015 terug in Nederland was. In het beroepschrift heeft [appellante] weliswaar aangevoerd dat zij die verklaring al op 28 augustus 2015 bij ICS heeft afgegeven, maar op de gemotiveerde en onderbouwde weerspreking daarvan door ICS heeft zij niet, althans onvoldoende gereageerd.
3.19.
Het hof concludeert dan ook dat, ondanks twee duidelijke waarschuwingen, [appellante] bij herhaling geen gevolg heeft gegeven aan de verplichting die in het kader van haar arbeidsongeschiktheid op haar rust om zich door de arbeidsdeskundige te laten controleren, zonder dat hiervoor een rechtvaardiging aanwezig is. Deze omstandigheid levert echter op zichzelf nog geen dringende reden op als bedoeld in de artikelen 7:677 lid 1 en 7:678 lid 1BW.
Het is de bedoeling van de wetgever geweest aan het niet-naleven van controlevoorschriften als waarvan hier sprake is, slechts de in artikel 7:629 lid 6 BW Pro opgenomen sanctie te verbinden, kort gezegd een tijdelijke opschorting van de loondoorbetalingen. Dat sluit evenwel de mogelijkheid niet uit dat de niet-naleving van de bedoelde voorschriften gepaard gaat met andere feiten en omstandigheden die, in onderlinge samenhang, wel het oordeel wettigen dat een dringende reden in de zin van art. 7:677 lid 1 aanwezig Pro is (HR 8 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9549).
3.20.
ICS heeft aan het ontslag op staande voet blijkens de ontslagbrief van 24 augustus 2015, mede ten grondslag gelegd dat [appellante] zonder toestemming van ICS op vakantie is gegaan, hetgeen naar het oordeel van het hof kwalificeert als ‘andere feiten en omstandigheden’ in voormelde zin.
Geen toestemming vakantieverlof?
3.21.
Uit het verhandelde ter zitting in hoger beroep is het volgende gebleken.
Op 11 juli 2015 is [appellante] naar Duitsland gegaan. Zij is daar zeven dagen gebleven. Vanuit Duitsland is [appellante] doorgereisd naar Turkije. Op 28 augustus 2015 is [appellante] teruggekeerd in Nederland. De autorit vanuit Turkije naar Nederland heeft drie dagen geduurd. [appellante] moet dan ook op 25 augustus 2015 vanuit Turkije naar Nederland zijn vertrokken.
3.22.
Vast staat dat [appellante] geen toestemming aan ICS heeft gevraagd om naar Duitsland te gaan. Uitgaande van de eigen verklaring van [appellante] dat zij zeven dagen in Duitsland is geweest, heeft het verblijf van [appellante] in Duitsland naar het oordeel van het hof als vakantie te gelden, zodat daarvoor de voorafgaande toestemming van ICS benodigd was. ICS heeft [appellante] hiervoor een officiële waarschuwing gegeven.
3.23.
Partijen verschillen van mening of [appellante] toestemming had om naar Turkije op vakantie te gaan. [appellante] stelt dat zij tijdens een persoonlijk gesprek met ICS kenbaar heeft gemaakt dat zij in de periode van 20 juli 2015 tot en met 17 augustus 2015 op vakantie wilde gaan. ICS zou hebben gezegd dat zij op vakantie kon gaan indien de bedrijfsarts daartegen medisch gezien geen bezwaren zou hebben. Op 10 juli 2015 is [appellante] door de bedrijfsarts gezien. De terugkoppeling van de bedrijfsarts van 10 juli 2015 vermeldt:
“(…) Medewerkster wil vanaf 20 juli graag 4 weken op vakantie. Ik heb haar laten weten dat ze daarvoor toestemming moet vragen bij haar werkgever. Ik heb medisch geen bezwaar tegen een voorgenomen vakantie. (…)”
[appellante] zou vervolgens telefonisch bij ICS hebben aangegeven dat zij gedurende de periode van 20 juli 2015 tot en met 17 augustus 2015 naar Turkije wenste te gaan.
Ter zitting in hoger beroep heeft ICS desgevraagd verklaard dat [appellante] alleen in algemene termen heeft gesproken over vakantie en daarbij geen periode heeft genoemd. ICS zou [appellante] hebben doorverwezen naar de bedrijfsarts om te beoordelen of er medische bezwaren bestonden tegen een vakantie. Ondanks de mededeling van de bedrijfsarts dat [appellante] toestemming voor vakantie moest vragen aan ICS, heeft [appellante] dat volgens ICS niet gedaan.
3.24.
Indien [appellante] al moet worden gevolgd in haar stelling dat zij uit de mededeling van de bedrijfsarts op 10 juli 2015 dat hij medisch gezien geen bezwaar heeft tegen een voorgenomen vakantie, heeft afgeleid dat zij toestemming had om op vakantie te gaan, dan heeft die toestemming volgens haar eigen stelling te gelden voor de periode van 20 juli 2015 tot en met 17 augustus 2015, derhalve voor een periode van vier weken. [appellante] is echter zeven weken op vakantie geweest (van 11 juli 2015 tot en met 28 augustus 2015). Zij is al op 11 juli 2015, daags na haar bezoek aan de bedrijfsarts, vertrokken en pas op 28 augustus 2015 van vakantie teruggekeerd.
3.25.
Uitgaande van de hiervoor geciteerde verklaring van de Turkse arts zou [appellante] tot 29 augustus 2015 niet mogen reizen. [appellante] is echter al op 25 augustus 2015 teruggereisd naar Nederland. Bovendien had [appellante] , uitgaande van haar eigen stelling dat zij toestemming heeft gevraagd en gekregen om tot en met 17 augustus 2015 op vakantie te gaan en het drie dagen kost om met de auto vanuit Turkije terug naar Nederland te rijden, ingeval van ziekte in ieder geval al op 14 augustus 2015 de Turkse arts moeten bezoeken. [appellante] heeft blijkens voormelde verklaring pas op 19 augustus 2015 de arts geconsulteerd.
3.26.
Gezien al deze tegenstrijdigheden en in aanmerking nemende de tegenstrijdigheden in de verklaringen van [appellante] in eerste aanleg, zoals verwoord in r.o. 5.3.1. en 5.3.2. van de bestreden beschikking, acht het hof de stelling van [appellante] dat zij toestemming aan ICS heeft gevraagd om van 20 juli 2015 tot en met 17 augustus 2015 naar Turkije op vakantie te gaan en deze toestemming ook van ICS heeft gekregen, ongeloofwaardig.
Dit geldt temeer gezien de stelling van [appellante] dat zij toestemming voor haar vakantie heeft gevraagd aan ‘ [medewerker ICS] of [medewerker ICS] ’ van ICS. Uit het verhandelde ter zitting in hoger beroep is gebleken dat ‘ [medewerker ICS] ’ een medewerkster is op de loonadministratie van ICS en uit dien hoofde niet bevoegd is om toestemming voor vakantie te geven. Gesteld noch gebleken is dat ‘ [medewerker ICS] ’ daartoe wel bevoegd is.
Bovendien heeft [appellante] erkend dat binnen ICS het beleid bestaat dat de aanvraag voor de zomervakantie schriftelijk moet worden gedaan bij de leidinggevende en uiterlijk in de maand maart van het betreffende jaar. Dat [appellante] sinds haar arbeidsongeschiktheid geen formulier daartoe van ICS meer heeft ontvangen, maakt niet dat [appellante] er zonder meer op mocht vertrouwen dat zij telefonische toestemming kon verkrijgen van iemand van de loonadministratie.
3.27.
De mededeling van ICS in de brief van 31 juli 2015 dat [appellante] tot 17 augustus 2015 verlof kan genieten, is ingegeven door de situatie dat [appellante] zich op dat moment al in Turkije bevond, waarmee ICS zich voor een voldongen feit gesteld zag. Deze mededeling kan om die reden niet worden gezien als een goedkeuring (met terugwerkende kracht) van de vakantie van [appellante] in Turkije.
3.28.
De stelling van [appellante] dat zij niet zonder toestemming van ICS op vakantie zou gaan, omdat zij daarmee haar baan en de verstandhouding met ICS, die juist weer goed was, op het spel zou zetten, overtuigt het hof gelet op al het vorenstaande allerminst.
3.29.
Dat [appellante] nog ruim voldoende verlofdagen tegoed had voor het opnemen van vakantie, is niet relevant. Het is aan de werkgever, dus aan ICS, om (met inachtneming van de daarvoor geldende regels die in dit verband niet in geschil zijn) vakantie vast te stellen.
3.30.
Het hof acht op basis van het vorenstaande vaststaan dat [appellante] zonder toestemming van ICS op vakantie is gegaan.
persoonlijke omstandigheden
3.31.
Het hof is van oordeel dat het niet naleven van de controlevoorschriften, ondanks twee heel duidelijke waarschuwingen, en het zonder toestemming voor langere tijd op vakantie naar het buitenland gaan, in onderlinge samenhang bezien zo ernstig dat dit de opzegging wegens een dringende reden rechtvaardigt. Dat oordeel luidt niet anders wanneer het hof rekening houdt met de door [appellante] geschetste omstandigheden waaronder de duur van haar dienstverband en de gevolgen van het verlies van haar werk bij ICS.
[appellante] was ten tijde van het ontslag op staande voet vier jaar bij ICS in dienst. De gestelde slechtere positie op de arbeidsmarkt als gevolg van haar medische beperkingen had [appellante] ook gehad indien zij niet op staande voet was ontslagen.
Volgens [appellante] heeft zij een slechte financiële situatie. Kennelijk had zij die al voor het ontslag op staande voet, omdat er volgens haar loonbeslagen zouden liggen. Dit heeft [appellante] er echter niet van weerhouden om voor langere tijd op vakantie naar het buitenland te gaan, hetgeen duidt op een tegenstrijdigheid.
3.32.
Volgens [appellante] is voorts van belang wat er is gebeurd in het jaar voorafgaand aan het ontslag op staande voet. Kort gezegd komt het erop neer dat ICS al veel eerder vond dat [appellante] niet voldeed aan de re-integratieverplichting en om die reden heeft zij een ontslagvergunning aangevraagd. ICS wilde namelijk dat [appellante] met gebruikmaking van een mondkapje in passend werk ging hervatten. [appellante] heeft dat om medische redenen geweigerd. Die weigering bleek terecht – zo is door het UWV vastgesteld – en om die reden heeft het UWV de gevraagde ontslagvergunning geweigerd. Het hof is van oordeel dat dit niet opweegt tegen de aan [appellante] terecht gemaakte verwijten zoals hiervoor besproken. ICS is destijds afgegaan op het deskundigenoordeel van de arbeidsdeskundige van het UWV. De verzekeringsarts van het UWV heeft daarna anders geoordeeld in het kader van een Eerstejaars Ziektewetbeoordeling die niet is uitgevoerd voor ICS maar voor de andere werkgever van [appellante] .
3.33.
Het hof is dan ook van oordeel dat het verzoek van [appellante] om vernietiging van het ontslag op staande voet in eerste aanleg terecht is afgewezen. Hieruit volgt dat het in hoger beroep verzochte herstel van de arbeidsovereenkomst eveneens moet worden afgewezen (artikel 7:683 lid 3 BW Pro). Datzelfde geldt voor de daarmee samenhangende nevenverzoeken onder b) tot en met e) in het petitum van het beroepschrift.
De billijke vergoeding, transitievergoeding en vergoeding wegens onregelmatige opzegging
3.34.
Uit het voorgaande volgt dat er geen gronden zijn voor toekenning van een billijke vergoeding. Hetzelfde geldt voor de gevorderde gefixeerde schadevergoeding van artikel 7:672 lid 9 BW Pro.
3.35.
Ten aanzien van de verzochte transitievergoeding overweegt het hof het volgende. De werknemer wiens dienstverband na ten minste 24 maanden door de werkgever wordt beëindigd, heeft als regel van rechtswege aanspraak op een transitievergoeding; artikel 7:673 BW Pro. Geen transitievergoeding is verschuldigd, zo volgt uit lid 7 sub c van artikel 7:673 BW Pro, indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer kan blijkens de wetsgeschiedenis onder meer sprake zijn in de situatie waarin de werknemer controlevoorschriften bij ziekte herhaaldelijk, ook na toepassing van loonopschorting, niet naleeft en hiervoor geen gegronde reden bestaat (Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 40). Deze situatie heeft zich slechts gedurende een zeer korte tijd voorgedaan, maar daar komt bij dat [appellante] zonder toestemming met vakantie is geweest. In onderlinge samenhang bezien is aldus sprake geweest van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door [appellante] , op grond waarvan zij geen aanspraak kan maken op de transitievergoeding.
Artikel 7:673 lid 8 BW Pro geeft de rechter de mogelijkheid om de transitievergoeding toch geheel of gedeeltelijk aan de werknemer toe te kennen indien het niet toekennen ervan gezien naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof ziet in de omstandigheden van het geval, waarbij hij alle aan [appellante] verweten gedragingen mede in zijn beoordeling heeft betrokken, onvoldoende aanleiding om de transitievergoeding alsnog (gedeeltelijk) toe te kennen.
3.36.
De slotsom is dat de grieven falen. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij
de kosten van het hoger beroep (inclusief nakosten) moeten dragen. De door ICS verzochte betaling van de wettelijke rente over de proceskosten en de verzochte uitvoerbaar bij voorraadverklaring van de proceskostenveroordeling zullen worden toegewezen, aangezien [appellante] tegen de toewijzing daarvan geen verweer heeft gevoerd.
3.37.
Gezien het vorenstaande zal de bestreden beschikking worden bekrachtigd.
4. De beslissing
Het hof:
bekrachtigt de bestreden beschikking;
veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van ICS op € 718,00 aan griffierecht en op € 1.788,00 aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken kostenveroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. M. van Ham, P.P.M. Rousseau en A.J. Henzen en is in het openbaar uitgesproken op 14 juli 2016.