ECLI:NL:GHSHE:2016:3230 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Benoeming deskundigen voor onderzoek liquiditeitspositie ...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

afdeling civiel recht

zaaknummer 200.120.854/01

arrest van 26 juli 2016

in de zaak van

1.M.E. Beheer B.V.,

2.
Stichting Administratiekantoor M.E. Beheer,

3.
Embo Vastgoed B.V.,

4.
[appellante 4],

5.
[appellante 5],

appellanten 1, 2 en 3 gevestigd te, appellante 4 wonende te [woonplaats 1] , appellante 5 te [woonplaats 2] ,

appellanten,

advocaat: mr. M.J. Elkhuizen te Amsterdam,

tegen

1.[geïntimeerde 1] ,

2.
Weva Consultants B.V.,

3.
[geïntimeerde 3],

4.
Bo-Investex N.V.,

geïntimeerden 1 en 2 wonende respectievelijk gevestigd te [vestigingsplaats 1] , geïntimeerde 3 wonende te [woonplaats 3] (België) en geïntimeerde sub 4 gevestigd te [vestigingsplaats 2] (België),

geïntimeerden,

advocaat: mr. Y. Wehrmeijer te Amsterdam,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 24 november 2015 in het geding na verwijzing door de Hoge Raad bij onder zaaknummer 10/01072 gewezen arrest van 14 oktober 2011, waarbij is vernietigd het arrest van het hof Arnhem van 10 november 2009, gewezen onder zaaknummer 200.008.617, in hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Zutphen van 21 mei 2008, gewezen onder zaaknr/rolnr. 82567 / HA ZA 06-1497.

Het hof zal de nummering van voormeld tussenarrest voortzetten

Appellanten zullen hierna tezamen worden aangeduid als M.E. Beheer c.s., appellante sub 1 als M.E. Beheer, appellante sub 2 als STAK, appellante sub 3 als Embo, appellante sub 4 als [appellante 4] en appellante sub 5 als [appellante 5] .

Geïntimeerden zullen hierna tezamen worden aangeduid als [geïntimeerde 1] c.s., geïntimeerde sub 1 als [geïntimeerde 1] , geïntimeerde sub 2 als Weva, geïntimeerde sub 3 als [geïntimeerde 3] en geïntimeerde sub 4 als Bo-Investex

5.Het tussenarrest van 24 november 2015

Bij genoemd tussenarrest heeft het hof de zaak verwezen naar de rol van 22 december 2015 voor akte uitlating zijdens partijen gelijktijdig waarin zij zich kunnen uitlaten over aantal, deskundigheid en, bij voorkeur eensluidend, over de persoon van de te benoemen deskundige(n) en over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. Het betreft twee verschillende deskundigenonderzoeken. In het ene onderzoek dient onderzoek te worden gedaan naar, kort gezegd, de liquiditeitspositie van M.E. Beheer omstreeks mei – augustus 2005, een en ander mede gelet op hetgeen M.E. Beheer c.s. hebben aangevoerd in onder andere nr. 120 memorie van grieven en hetgeen [geïntimeerde 1] c.s. in hun memorie van antwoord hebben aangevoerd in onder andere nr. 113. In het andere onderzoek dient te worden onderzocht, kort gezegd, de waarde van de door Robex aan M.E. Beheer en Embo verkochte onroerende zaken, zijnde een woning te [plaats 2] en percelen grond te [plaats 1] .

6.Het verdere verloop van de procedure

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

het genoemde tussenarrest van 24 november 2015;
de akte na tussenarrest van M.E. Beheer c.s.;
de akte uitlating benoeming deskundigen van [geïntimeerde 1] c.s., met producties.

Vervolgens is bepaald dat opnieuw arrest zal worden gewezen.

7.De verdere beoordeling

7.1

Partijen hebben zich uitgelaten over de bij het tussenarrest van 24 november 2015 aangekondigde deskundigenonderzoeken. Voor wat betreft het onderzoek naar kort gezegd, de liquiditeitspositie van M.E. Beheer omstreeks mei - augustus 2005 hebben M.E. Beheer c.s. meegedeeld geen andere vragen te hebben dan de vragen die het hof in het genoemde tussenarrest in r.o. 4.7.5 heeft voorgesteld en wel de volgende:

a. welke onbetwiste schulden had M.E. Beheer tot 9 augustus 2005 en op welke datum dienden deze te worden betaald;

b. welke betwiste schulden had M.E. Beheer tot 9 augustus 2005 en op welke datum dienden deze volgens de crediteur te worden betaald;

c. hoe was de liquiditeitspositie van M.E. Beheer in de periode 1 januari 2005 tot 9 augustus 2005;

d. indien de liquiditeitspositie in relatie tot de schulden onvoldoende was, welke maatregelen waren mogelijk geweest om deze positie te verbeteren; Indien meerdere maatregelen mogelijk waren (zie bijvoorbeeld pag. 21-22 van het rapport Buter) kunt u dan gemotiveerd een rangorde geven van de meest voor de hand liggende maatregelen om de liquiditeitspositie te verbeteren;

e. hebben de overeenkomsten van 9 augustus 2005 de liquiditeitspositie van M.E. Beheer verbeterd, en, zo ja, welke plaats nemen deze overeenkomsten in op de hiervoor genoemde rangorde van de meest voor de hand liggende maatregelen om de liquiditeitspositie te verbeteren?

f. zijn de twee op 9 augustus 2005 gesloten overeenkomsten gesloten tegen een voor M.E. Beheer redelijke prijs, waarbij u voor wat betreft de prijs voor de Belgische vennootschappen geen aandacht dient te slaan op hetgeen in r.o. 4.9 van het tussenarrest van 24 november 2015 is geoordeeld.

M.E. Beheer heeft wel meegedeeld dat de vragen a, b en c van feitelijke aard zijn en door een accountant zouden kunnen worden beantwoord. De vragen d, e en f doen M.E. Beheer c.s. denken aan een door de Ondernemingskamer van het hof Amsterdam te bepalen onderzoek naar het beleid en de gang van zaken zoals bedoeld in art. 2: 345 lid 1 BW. Voor de beantwoording van die drie vragen dient de te benoemen deskundige volgens M.E. Beheer c.s. neutraal, ondernemingsrechtelijk onderlegd en (zeer) kritisch te zijn.

[geïntimeerde 1] c.s. hebben voorgesteld om de vragen a en b als volgt te laten luiden:

a. welke onbetwiste schulden
en voorzienbare toekomstige verplichtingenhad M.E. Beheer tot 9 augustus 2005 en op welke datum dienden deze te worden betaald;

b. welke betwiste schulden
en voorzienbare toekomstige verplichtingenhad M.E. Beheer tot 9 augustus 2005 en op welke datum dienden deze volgens de crediteur te worden betaald;

De cursieve woorden zijn de door [geïntimeerde 1] c.s. gewenste toevoegingen. Het hof acht die toevoegingen nuttig en zal de vragen aldus aan de deskundige voorleggen.

Ter zake vraag c hebben [geïntimeerde 1] c.s. geen op dit moment relevante opmerkingen gemaakt.

Ter zake de vragen d en e hebben [geïntimeerde 1] c.s. aangevoerd dat de wijze waarop die vragen zijn geformuleerd mogelijk leidt tot miskenning van het feit dat de lat voor bestuurdersaansprakelijkheid hoog ligt en dat de bestuurder pas aansprakelijk is indien hem een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het hof heeft nota genomen van die mogelijkheid van miskenning, maar acht deze niet voldoende reëel om de vragen d en e te formuleren zoals [geïntimeerde 1] c.s. hebben voorgesteld, zodat het hof de deskundige deze twee vragen zal voorleggen zoals die door het hof in het tussenarrest van 24 november 2015 zijn geformuleerd.

[geïntimeerde 1] c.s. stellen voor om vraag f te formuleren als volgt:

“
zijn de twee op 9 augustus 2005 gesloten overeenkomsten – mede gelet op de bestaande contractuele afspraken met [geïntimeerde 3] en zijn nauwe betrokkenheid bij de vastgoedprojecten - gesloten tegen een voor M.E. Beheer redelijke prijs? U dient tevens acht (…) te slaan op externe economische omstandigheden. U hoeft voor wat betreft de prijs voor de Belgische vennootschappen geen aandacht (…) te slaan op hetgeen hierna in r.o. 4.9 is geoordeeld.”.

Het hof zal dit voorstel niet volgen omdat [geïntimeerde 1] c.s. hiermee meer beperkingen in de vraag verwerken dan het hof juist oordeelt. Het hof zal de vraag handhaven zoals zij is geformuleerd in het tussenarrest van 24 november 2015.

[geïntimeerde 1] c.s. zijn van mening, zo begrijpt het hof, dat één deskundige in staat is de vragen a tot en met f te beantwoorden indien die deskundige primair een achtergrond heeft als registeraccountant.

Het hof is van oordeel dat de vragen zodanig verschillend zijn, dat het geraden voorkomt om de vragen a, b en c te laten beantwoorden door een registeraccountant en wel mr. drs. P.A. van Steensel .

De vragen d, e en f dienen te worden beantwoord door een persoon die in elk geval kennis heeft van het besturen van een onderneming als M.E. Beheer. Na consultatie van de Ondernemingskamer van het hof Amsterdam heeft het hof de deskundige drs. P. Hoiting bereid gevonden om de vragen d, e en f te beantwoorden. Het hof overweegt voor alle duidelijkheid dat de deskundigen elkaar over en weer mogen raadplegen, waarbij zij in hun rapporten wel van een en ander verslag dienen te doen.

7.2

Voor wat betreft het onderzoek naar, kort gezegd, de waarde van de door Robex aan M.E. Beheer en Embo verkochte onroerende zaken, zijnde een woning te [plaats 2] en percelen grond te [plaats 1] hebben M.E. Beheer c.s. voorgesteld de volgende vragen aan de deskundige te stellen:

1. Wat was de waarde van de woning in [plaats 2] omstreeks augustus 2005?

2. Wat was de waarde van de percelen grond in [plaats 1] omstreeks augustus 2005?

3. Wat is uw oordeel over de door [taxateur 1] per 25 mei 2007 opgestelde taxatie met betrekking tot de woning in [plaats 2] (productie 11 bij memorie van grieven)? Kunt u het verschil verklaren tussen de getaxeerde waarde van circa € 81.000,- en de door M.E. Beheer c.s. betaalde prijs van € 175.000,-?

4. Wat is uw oordeel over de door [taxateur 2] per 26 mei 2006 opgestelde taxatie met betrekking tot de percelen grond in [plaats 1] (productie 10 bij memorie van grieven)? Kunt u het verschil verklaren tussen de getaxeerde waarde van circa € 385.000,- en de door M.E. Beheer c.s. betaalde prijs van € 819.275,-?

M.E. Beheer c.s. hebben geen namen gegeven van eventueel te benoemen deskundigen.

[geïntimeerde 1] c.s. hebben wat dit onderwerp betreft geen vragen voorgesteld. Zij hebben wel voorgesteld om als deskundige te benoemen, zo begrijpt het hof, de heer [deskundige] van [deskundige] Architekt in [woonplaats 4] , Duitsland. [geïntimeerde 1] c.s. hebben hierbij gesteld dat de heer [deskundige] hen is aangewezen door een adviesbureau waarmee [geïntimeerde 1] contact heeft.

Het hof heeft contact gezocht met de heer [deskundige] , maar de heer [deskundige] heeft niet gereageerd op de pogingen van het hof. Desgevraagd is mr. ing. A.C.M.M. van Heesbeen bereid gebleken om als deskundige op te treden. Het hof acht de door M.E. Beheer voorgestelde vragen juist en volledig en zal de deskundige deze vragen ter beantwoording voorleggen.

7.3

M.E. Beheer c.s. hebben zich niet uitgelaten over de kosten van de deskundigen. [geïntimeerde 1] c.s. hebben enkel opgemerkt te menen dat de kosten volledig althans in ieder geval voor 75% door M.E. Beheer c.s. moeten worden voorgeschoten gelet op de door het hof in het tussenarrest van 24 november 2015 genomen eindbeslissingen. Het hof ziet in deze opmerking geen reden om ter zake anders te oordelen dan het hof in het tussenarrest heeft aangekondigd en wel dat elke partij de helft van de deskundigenkosten dient voor te schieten.

7.4

Het hof zal elke verdere beoordeling aanhouden.

8.De uitspraak

Het hof:

in het principaal en het incidenteel appel:

bepaalt dat een deskundigenonderzoek wordt verricht en benoemt in deze tot deskundigen:

de heer mr. drs. P.A. van Steensel ,

[adres 1]

[plaats 3] ,

de heer drs. P. Hoiting,

[kantoornaam 1] ,

[adres 2]

[plaats 4]

de heer mr. ing. A.C.M.M. van Heesbeen,

[kantoornaam 2] ,

[adres 3]

[plaats 5]

verzoekt de deskundige Van Steensel om gemotiveerd de volgende vragen te beantwoorden:

a. welke onbetwiste schulden en voorzienbare toekomstige verplichtingen had M.E. Beheer tot 9 augustus 2005 en op welke datum dienden deze te worden betaald;

b. welke betwiste schulden en voorzienbare toekomstige verplichtingen had M.E. Beheer tot 9 augustus 2005 en op welke datum dienden deze volgens de crediteur te worden betaald;

c. hoe was de liquiditeitspositie van M.E. Beheer in de periode 1 januari 2005 tot 9 augustus 2005;

d. heeft u verder nog opmerkingen die relevant kunnen zijn voor de onderhavige zaak?

verzoekt de deskundige Hoiting om gemotiveerd de volgende vragen te beantwoorden:

e. indien de liquiditeitspositie in relatie tot de schulden onvoldoende was, welke maatregelen waren mogelijk geweest om deze positie te verbeteren; Indien meerdere maatregelen mogelijk waren (zie bijvoorbeeld pag. 21-22 van het rapport Buter) kunt u dan gemotiveerd een rangorde geven van de meest voor de hand liggende maatregelen om de liquiditeitspositie te verbeteren;

f. hebben de overeenkomsten van 9 augustus 2005 de liquiditeitspositie van M.E. Beheer verbeterd, en, zo ja, welke plaats nemen deze overeenkomsten in op de hiervoor genoemde rangorde van de meest voor de hand liggende maatregelen om de liquiditeitspositie te verbeteren?

g. zijn de twee op 9 augustus 2005 gesloten overeenkomsten gesloten tegen een voor M.E. Beheer redelijke prijs, waarbij u voor wat betreft de prijs voor de Belgische vennootschappen geen aandacht dient te slaan op hetgeen in r.o. 4.9 van het tussenarrest van 24 november 2015 is geoordeeld;

h. heeft u verder nog opmerkingen die relevant kunnen zijn voor de onderhavige zaak?

verzoekt de deskundige Van Heesbeen om gemotiveerd de volgende vragen te beantwoorden:

1. Wat was de waarde van de woning in [plaats 2] omstreeks augustus 2005?

2. Wat was de waarde van de percelen grond in [plaats 1] omstreeks augustus 2005?

5. heeft u verder nog opmerkingen die relevant kunnen zijn voor de onderhavige zaak?

bepaalt dat de griffier van dit hof een afschrift van dit arrest aan de deskundigen toezendt;

bepaalt dat partijen binnen één week na de datum van dit arrest (een afschrift van) de verdere processtukken aan ieder van de deskundigen ter beschikking zullen stellen en alle door deze gewenste inlichtingen zullen verstrekken;

bepaalt dat de deskundigen eerst met het onderzoek beginnen nadat daartoe van de griffier bericht is ontvangen;

bepaalt dat de deskundigen bij het onderzoek –
en ten aanzien van de conceptrapportage– partijen in de gelegenheid stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen, en dat uit het schriftelijk bericht van de deskundigen moet blijken of aan dit voorschrift is voldaan, terwijl in het bericht tevens melding wordt gemaakt van de inhoud van zodanige opmerkingen en verzoeken;

verzoekt de deskundigen een schriftelijk en met redenen omkleed bericht, met een duidelijke conclusie, in te leveren ter griffie van dit hof en tegelijkertijd een afschrift van het bericht aan de advocaten van partijen toe te zenden;

bepaalt de termijn waarbinnen het schriftelijk, ondertekend bericht ter griffie van dit hof (postbus 70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch) moet worden ingeleverd op
drie maandennadat door de griffier is bericht dat met het onderzoek kan worden begonnen;

bepaalt het voorschot op de kosten van de deskundigen op het door de deskundigen begrote bedrag van € 32.920,- (€ 16.700,- voor Van Steensel , € 8.720,- voor Hoiting en € 7.500,- voor Van Heesbeen) inclusief btw, tenzij (één van) partijen binnen veertien dagen na deze uitspraak
bij brief aan de griffier van dit hofmet afschrift aan de wederpartij (die binnen twee dagen hierop kan reageren bij brief aan de griffier van dit hof met afschrift aan de wederpartij)tegen de hoogte van het voorschot bezwaar heeft/hebben gemaakt, in welk geval het hof op het bezwaar/de bezwaren zal beslissen en de hoogte van het voorschot zal bepalen;

bepaalt dat elke partij € 16.460,- (dus elke partij de helft van € 32.920,-) zal overmaken binnen veertien (14) dagen na ontvangst van de nota met betaalinstructies die door het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak zal worden verzonden;

verzoekt de deskundigen, indien de kosten het voorschot te boven mochten gaan, het hof daarover tijdig in te lichten;

benoemt mr. J.R. Sijmonsma tot raadsheer-commissaris, tot wie de deskundigen zich, door tussenkomst van de griffier dient te wenden met (procedurele) vragen en verzoeken indien het onderzoek daartoe aanleiding geeft;

verwijst de zaak naar de rol van 8 november 2016 in afwachting van het deskundigenbericht;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, J.R. Sijmonsma en Th.C.M. Hendriks-Jansen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 juli 2016.

griffier rolraadsheer