Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.162.580/01
arrest van 11 oktober 2016
in de zaak van
[Mode Accessoires] Mode Accessoires B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als [Mode Accessoires] ,
advocaat: mr. J.J.F. van de Voort te Utrecht,
tegen
1.Retro Inkasso B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
[geintimeerde 2] ,wonende te [woonplaats] ,
[geintimeerde 2] ,wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden,
hierna gezamenlijk aan te duiden als Retro c.s., en afzonderlijk als respectievelijk Retro en [geintimeerde 2] ,
advocaat: mr. D. Knottenbelt te Rotterdam,
op het bij exploot van dagvaarding van 13 oktober 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 16 juli 2014, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [Mode Accessoires] als eiseres en Retro c.s. als gedaagden.
1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/273113/HA ZA 13-897)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld eindvonnis en het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 19 maart 2014.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de akte tot wijziging eis van [Mode Accessoires] ;
- de memorie van grieven, tevens houdende wijziging eis, met producties;
- de memorie van antwoord;
- de akte uitlating na memorie van antwoord, tevens houdende productie, van [Mode Accessoires] ;
- de antwoordakte van Retro c.s.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De beoordeling
3.1.
In rov. 3.1 onder a tot en met j van het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank feiten vastgesteld. De grieven van [Mode Accessoires] zijn niet gericht tegen deze feitenvaststelling. Ook Retro c.s. hebben aangegeven dat deze feiten tussen partijen vast staan. Gelet op het voorgaande zal het hof uitgaan van de door de rechtbank vastgestelde feiten. Deze luiden, vernummerd tot 3.1.1 tot en met 3.1.10 en met correctie van een kennelijke verschrijving in het boetebeding, als volgt.
3.1.1.
[Mode Accessoires] – als werkgever – en de heer [werknemer van Mode Accessoires] (hierna: [werknemer van Mode Accessoires] ) – als werknemer – waren een arbeidsovereenkomst (hierna: de arbeidsovereenkomst) aangegaan. In de arbeidsovereenkomst zijn een relatiebeding en een bijbehorend boetebeding opgenomen in artikel 18 respectievelijk Pro artikel 20 (hierna: het relatiebeding respectievelijk het boetebeding), luidende:
“18.
Relatiebeding
Relatiebeding
18.1
Na het einde van de arbeidsovereenkomst zal werknemer zich voor een periode van één jaar er strikt van onthouden om relaties en/of opdrachtgevers van werkgever – direct of indirect – te benaderen en/of met hen – op welke wijze ook – zaken te doen en/of contacten te onderhouden.
(…)
20.
Boetebeding
Boetebeding
20.1
In geval van schending door werknemer van [artikel 18; hof] van deze overeenkomst verbeurt werknemer aan werkgever, voor zover vereist in afwijking van artikel 7:650 BW Pro, lid 3 en lid 5 in het bijzonder, een onmiddellijk opeisbare boete van € 25.000,- voor iedere overtreding, vermeerderd met een bedrag van € 1.000,- voor elke dag dat de overtreding voortduurt (…).”
3.1.2.
[werknemer van Mode Accessoires] heeft de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 1 november 2011.
3.1.3.
In een kortgedingprocedure van [Mode Accessoires] tegen [werknemer van Mode Accessoires] heeft de kantonrechter van rechtbank Breda bij vonnis van 11 januari 2012 (hierna: het kortgedingvonnis) beslist:
“- veroordeelt [werknemer van Mode Accessoires] binnen vierentwintig uur na betekening van dit vonnis het onderhouden van contacten met relaties van [Mode Accessoires] in de zin van artikel 18 van Pro de arbeidsovereenkomst, voor zover deze relaties waren van [Mode Accessoires] vóór november 2011, te staken en gestaakt te houden tot en met 31 oktober 2012, voor zover die contacten tot doel hebben het verkopen of bevorderen van de verkoop van producten gelijk of soortgelijk aan die welke vóór 1 november 2011 tot het assortiment van [Mode Accessoires] behoorden;
- veroordeelt [werknemer van Mode Accessoires] om in geval hij (na betekening van dit vonnis) in gebreke mocht blijven aan bovenstaande veroordeling te voldoen, aan [Mode Accessoires] een dwangsom te betalen van
€ 2.500,- per dag, echter tot een maximum van € 100.000,-;”
3.1.4
In een bodemprocedure van [Mode Accessoires] tegen [werknemer van Mode Accessoires] (hierna: de bodemprocedure) heeft [Mode Accessoires] samengevat onder meer het volgende gevorderd:
- verklaring voor recht dat [werknemer van Mode Accessoires] een bedrag van € 100.000,- aan dwangsommen heeft verbeurd uit hoofde van het kortgedingvonnis;
- veroordeling van [werknemer van Mode Accessoires] om aan [Mode Accessoires] te betalen een bedrag van € 202.000,- aan verbeurde boetes uit hoofde van het relatiebeding en het boetebeding.
3.1.5.
Bij vonnis van 9 januari 2013 in de bodemprocedure (hierna: het vonnis van 9 januari 2013) heeft de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant onder meer samengevat:
- de in rov. 3.1.4 bedoelde vordering tot verklaring voor recht afgewezen,
- de vordering tot betaling van een bedrag van € 202.000,- toegewezen voor een bedrag van
€ 25.000,- en voor het overige afgewezen.
3.1.6.
Na het onder rov. 3.1.5 vermelde vonnis hebben [Mode Accessoires] en [werknemer van Mode Accessoires] een vaststellingsovereenkomst (hierna: de vaststellingsovereenkomst) gesloten. In de vaststellingsovereenkomst is onder meer bepaald welk bedrag [werknemer van Mode Accessoires] aan [Mode Accessoires] dient te betalen en volgens welk betalingsschema. De vaststellingsovereenkomst bepaalt verder:
“3. [Mode Accessoires] zal hoger beroep instellen tegen het vonnis van de kantonrechter d.d. 9 januari 2013 (...) tegen de eerste zittingsdatum van januari 2016.
(...)
5. Indien en voor zover [werknemer van Mode Accessoires] de voor hem uit deze overeenkomst voortvloeiende betalingsverplichtingen niet volledig en/of niet tijdig nakomt, komt het overeengekomen betalingsschema (...) te vervallen en heeft [Mode Accessoires] alsnog recht op het totaal van de aan haar bij voornoemde vonnissen toegewezen bedragen (...). [Mode Accessoires] heeft in dat geval tevens het recht de procedure in hoger beroep (...) op de kortst mogelijke termijn te introduceren (…).”
3.1.7.
[Mode Accessoires] heeft op 5 april 2013 aan Retro opdracht gegeven om tegen het in rov. 3.1.6 vermelde vonnis een appèldagvaarding uit te brengen vóór het verstrijken van de appèltermijn op 9 april 2013. Retro heeft deze opdracht aanvaard.
3.1.8.
De appèldagvaarding is niet tijdig betekend.
3.1.9.
[werknemer van Mode Accessoires] is de betalingsverplichtingen uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst niet nagekomen.
3.1.10.
In een e-mail van 16 mei 2013 aan [mailadressant] meldt [werknemer van Mode Accessoires] het
volgende:
“Na beëindiging van mijn dienstverband bij [Mode Accessoires] mode heb ik actief en met een collectie
riemen de volgende klanten bezocht die tevens relatie waren/zijn van [Mode Accessoires] mode;
Superstar
Sting
Pull&Bear
Zara
60% single
Stradivarius
Promod
Shoeby
Liberty
Showroom [firma 2j distribution] (kocht voorraad petrol industries) Biba/score Republic JC Sweden
Ik was in loondienst bij de firma 2j distribution van [firma 2j distribution] . Voor hem verkocht ik riemen en andere lederen modeaccesoires. Alles vanuit de collectie van petrol industries/van zon mode. Dus onder andere bij relaties van [Mode Accessoires] mode. Ook heb ik riemen verkocht op de beurs who’s next in [plaats] . Ook daarmee heb ik het concurrentiebeding/relatiebeding geschonden. Dus t klopt in die zin dat ik daar in die hoedanigheid ben gezien.”
3.2.1.
In eerste aanleg vorderde [Mode Accessoires] bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, verkort weergegeven:
te verklaren voor recht dat er sprake is van een toerekenbare tekortkoming dan wel onrechtmatige daad aan de zijde van Retro c.s. jegens [Mode Accessoires] ;
Retro c.s. hoofdelijk te veroordelen om aan [Mode Accessoires] te betalen een bedrag van
€ 690.225,93, vermeerderd met wettelijke rente;
3. Retro c.s. hoofdelijk te veroordelen in de kosten van de procedure.
3.2.2.
Hetgeen [Mode Accessoires] aan deze vorderingen ten grondslag heeft gelegd alsmede het daartegen door Retro c.s. gevoerde verweer, zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
3.3.1.
In het tussenvonnis van 19 maart 2014 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie heeft plaatsgevonden op 6 juni 2014.
3.3.2.
Bij het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de vorderingen van [Mode Accessoires] afgewezen en haar, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten veroordeeld. Op de gronden waarop het vonnis waarvan beroep berust, zal het hof, voor zover van belang, in het navolgende ingaan.
3.4.1.
[Mode Accessoires] heeft in hoger beroep acht grieven aangevoerd en haar eis gewijzigd (zie hierna rov. 3.4.2 en 3.4.3). [Mode Accessoires] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot het toewijzen van haar vorderingen zoals gewijzigd, met veroordeling van Retro c.s. in de proceskosten, met in begrip van de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente, bij arrest voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
3.4.2.
Gelet op de akte wijziging eis en het petitum van de memorie van grieven wenst [Mode Accessoires] in hoger beroep haar eis in zoverre te wijzigen dat, in plaats van toewijzing van een concreet bedrag (zie hiervoor rov. 3.2.1 onder 2), zij verwijzing naar de schadestaatprocedure vordert. [Mode Accessoires] handhaaft haar vordering om te verklaren voor recht dat er sprake is van een toerekenbare tekortkoming dan wel onrechtmatige daad aan de zijde van Retro c.s. jegens [Mode Accessoires] .
3.4.3.
Retro c.s. hebben geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van [Mode Accessoires] als zodanig. Het hof ziet ook geen aanleiding deze eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Bij de verdere beoordeling zal daarom worden uitgegaan van de gewijzigde eis.
3.5.
Met de grieven legt [Mode Accessoires] het geschil tussen partijen in volle omvang aan het hof voor. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
3.6.
Tussen partijen is niet in geschil dat doordat de appeldagvaarding niet tijdig is betekend (zie hiervoor rov. 3.1.8), Retro toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van haar overeenkomst tot opdracht met [Mode Accessoires] (zie hiervoor rov. 3.1.7). Wel zijn partijen het oneens of het niet tijdig betekenen van de appeldagvaarding door [geintimeerde 2] ook een onrechtmatige daad is jegens [Mode Accessoires] , zoals [Mode Accessoires] stelt en Retro c.s. betwisten. Het hof stelt voorop dat wanneer een deurwaarder een beroepsfout maakt, dit een onrechtmatige daad kan opleveren jegens zijn cliënt, ongeacht of hij contractueel als opdrachtnemer heeft te gelden (vgl. ECLI:NL:HR:2015:2745). Voor zover zij anders betogen, volgt het hof Retro c.s. daarom niet in dat betoog. [Mode Accessoires] heeft – door Retro c.s. onbestreden – naar voren gebracht dat [geintimeerde 2] gerechtsdeurwaarder te [kantoorplaats] is en middellijk eigenaar van Retro. Uit de bij de conclusie van antwoord overgelegde producties G5 en G6 leidt het hof af dat [Mode Accessoires] [geintimeerde 2] heeft verzocht de dagvaarding te betekenen, en dat Retro deze opdracht vervolgens in behandeling heeft genomen. Volgens Retro c.s. is de opdracht niet (tijdig) uitgevoerd, omdat de te betekenen appeldagvaarding per abuis in een verkeerd postvakje is gelegd. Hiermee heeft [geintimeerde 2] naar het oordeel van het hof niet als beroepsbeoefenaar de zorgvuldigheid betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. Daarbij is mede in aanmerking genomen dat een gerechtsdeurwaarder een openbaar ambtenaar is, belast met de taken die bij of krachtens de wet aan deurwaarders zijn opgedragen of voorbehouden, waaronder het doen van betekeningen van dagvaardingen (Gerechtsdeurwaarderswet, artikel 2 lid 1 aanhef Pro en onder a). [geintimeerde 2] heeft niet gesteld dat een ander dan hijzelf de te betekenen appeldagvaarding per abuis in een verkeerd postvakje heeft gelegd. Gelet op al het voorgaande acht het hof de stelling van [Mode Accessoires] dat het niet tijdig betekenen van de appeldagvaarding door [geintimeerde 2] een onrechtmatige daad is jegens [Mode Accessoires] onvoldoende gemotiveerd betwist door Retro c.s.
3.7.
Het vorenstaande brengt mee dat de gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar is. De rechtbank heeft deze afgewezen op grond van artikel 3:303 BW Pro, aangezien niet gesteld of gebleken is dat [Mode Accessoires] belang heeft bij deze verklaring naast de schadevergoeding die [Mode Accessoires] afzonderlijk heeft gevorderd in deze procedure, terwijl de rechtbank heeft geoordeeld dat de vordering van veroordeling van Retro c.s. tot schadevergoeding dient te worden afgewezen (rov. 3.11 en 3.12 van het vonnis waarvan beroep). Zoals hierna zal blijken, verenigt het hof zich niet geheel met dat oordeel van de rechtbank en de motivering daarvan.
3.8.
Zoals hiervoor is overwogen, vordert [Mode Accessoires] thans verwijzing naar de schadestaatprocedure. Voor toewijzing van een vordering tot vergoeding van schade op te maken bij staat is, wat het element schade betreft, vaste rechtspraak dat voldoende is dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is. Ook dient causaal verband te bestaan tussen de bestreden gedraging en de gestelde schade. [Mode Accessoires] stelt zich op het standpunt dat het niet tijdig betekenen van de appeldagvaarding, en dus het verzuim van Retro c.s. om tijdig hoger beroep in te stellen tegen het vonnis van 9 januari 2013 (zie hiervoor rov. 3.1.5), schade heeft veroorzaakt. Retro c.s. hebben dat weersproken.
3.9.
Met partijen (en de rechtbank) gaat het hof ervan uit dat de vraag of het verzuim van Retro c.s. om tijdig hoger beroep in te stellen schade heeft veroorzaakt dient te worden beantwoord aan de hand van het – door de Hoge Raad voor de advocaat die verzuimd heeft tijdig hoger beroep in te stellen aanvaarde – leerstuk van de kansschade. Dat wil zeggen, dat ook voor de deurwaarder geldt dat waar op zichzelf de tekortkoming van de deurwaarder vast staat, maar onzeker is of een ingesteld hoger beroep tot succes voor de cliënt zou hebben geleid, met andere woorden: of de tekortkoming van de deurwaarder heeft geleid tot schade voor de cliënt, bestaande in een slechtere uitkomst van het geschil dan bij uitblijven van de tekortkoming het geval zou zijn geweest, de rechter de schade moet vaststellen door te beoordelen hoe de appelrechter, indien wel (tijdig) hoger beroep was ingesteld, had behoren te beslissen, althans dat de rechter het toewijsbare bedrag aan schadevergoeding moet schatten aan de hand van de goede en kwade kansen die de cliënt in het hoger beroep zou hebben gehad (vgl. ECLI:NL:HR:2012:BX7491, rov. 3.5.3).
3.10.
[Mode Accessoires] heeft in dit verband aangevoerd dat als gevolg van de fout van de deurwaarder [Mode Accessoires] de kans heeft verloren om in totaal nog € 590.000,- aan boetes te kunnen vorderen en een bedrag van € 100.000,- aan dwangsommen, derhalve in totaal € 690.000,-, te vermeerderen met € 225,93 aan deurwaarderskosten (aldus de inleidende dagvaarding; volgens de notities ten behoeve van de comparitie van [Mode Accessoires] te verminderen met € 76,31). Daarbij baseert [Mode Accessoires] zich op de als productie 9 bij de inleidende dagvaarding overgelegde e-mail van [werknemer van Mode Accessoires] van 16 mei 2013 (zie hiervoor rov. 3.1.10). Daarin heeft [werknemer van Mode Accessoires] volgens [Mode Accessoires] erkend een 10-tal relaties van [Mode Accessoires] te hebben benaderd met riemen en op een beurs in Parijs met riemen te hebben gestaan. [Mode Accessoires] stelt dat waar de kantonrechter in het vonnis van 9 januari 2013 oordeelde dat [werknemer van Mode Accessoires] een bedrag van € 25.000,- had verbeurd door zijn contact met relatie Promod, [werknemer van Mode Accessoires] nog negenmaal de boete heeft verbeurd van € 25.000,- door de contacten met de overige relaties, hetgeen neerkomt op een bedrag van € 225.000,-. Voorts stelt [Mode Accessoires] dat de schending van het relatiebeding voortduurt wanneer [werknemer van Mode Accessoires] contact blijft houden met bedoelde relaties en [werknemer van Mode Accessoires] daarom gedurende een jaar lang € 1.000,- per dag aan boetes heeft verbeurd, zijnde € 365.000,- . Bovendien volgt volgens [Mode Accessoires] uit de e-mail van [werknemer van Mode Accessoires] dat hij een bedrag van € 100.000,- aan dwangsommen heeft verbeurd.
3.11.
Het hof zal allereerst het verweer van Retro c.s. bespreken dat in de bodemprocedure de gestelde schendingen door [werknemer van Mode Accessoires] van het relatiebeding door zijn vermeende contacten met acht andere dan [firma 2j distribution] en Promod in de e-mail van 16 mei 2013 genoemde entiteiten niet aan de orde zijn geweest, zodat ten aanzien van deze gestelde schendingen het [Mode Accessoires] dan ook nog altijd vrij staat een vordering tegen [werknemer van Mode Accessoires] in te stellen. Het feit dat het vonnis van het vonnis van 9 januari 2013 gezag van gewijsde heeft, verzet zich daar niet tegen, aldus Retro c.s.
3.12.
Artikel 236 Rv Pro bepaalt dat beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, in een ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht – oftewel: gezag van gewijsde – hebben. Gelet op het vonnis van 9 januari 2013 (productie 7 bij de inleidende dagvaarding), in onderling verband en samenhang bezien met de inleidende dagvaarding in de zaak die geleid heeft tot dat vonnis (productie 6 bij de inleidende dagvaarding in deze zaak), is de vordering van [Mode Accessoires] , voor zover thans van belang, in die zaak (uitsluitend) gebaseerd op de schendingen van het relatiebeding door de contacten van [werknemer van Mode Accessoires] met [firma 2j distribution] en Promod. Gezag van gewijsde hebben derhalve (uitsluitend) de beslissingen van de kantonrechter omtrent de rechtsbetrekking tussen partijen voor zover deze beslissingen de rechten en verplichtingen betreffen die partijen ten opzichte van elkaar hebben met betrekking tot
dezegestelde schendingen van het relatiebeding.
dezegestelde schendingen van het relatiebeding.
3.13.
Dit betekent dat het onderhavige verweer van Retro c.s. slaagt. Nu de kantonrechter in het vonnis van 9 januari 2013 niets heeft beslist over eventuele andere schendingen van het relatiebeding door de contacten van [werknemer van Mode Accessoires] met anderen dan [firma 2j distribution] en Promod, staat het gezag van gewijsde er niet aan in de weg dat [Mode Accessoires] op basis daarvan een vordering instelt tegen [werknemer van Mode Accessoires] . Niet vast staat daarom dat [Mode Accessoires] wat dat betreft de kans op een betere uitkomst is onthouden doordat niet tijdig hoger beroep is ingesteld tegen het vonnis van 9 januari 2013. Zonder bijkomende feiten of omstandigheden, die gesteld noch gebleken zijn, kan niet worden aangenomen dat het verzuim van Retro c.s. om de appeldagvaarding van [Mode Accessoires] tijdig uit te brengen aan [werknemer van Mode Accessoires] , zodat bedoelde vordering niet door [Mode Accessoires] bij wijze van eisvermeerdering in dat hoger beroep kon worden ingesteld, mogelijk schade heeft veroorzaakt.
3.14.
In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank in gelijke zin geoordeeld (zie in het bijzonder rov. 3.8.6). Waar de grieven zich tegen dat oordeel richten, zie onder andere grief 6, falen deze derhalve.
3.15.
Voor de vordering van [Mode Accessoires] op [werknemer van Mode Accessoires] ter zake de eventuele schending door zijn vermeende contacten met [firma 2j distribution] en Promod ligt dat anders. Retro c.s. erkennen dat het vonnis van 9 januari 2013 wat dat betreft gezag van gewijsde heeft. Hetgeen [Mode Accessoires] in dit verband heeft aangevoerd, kan het oordeel dragen dat, doordat [Mode Accessoires] in de bodemprocedure de kans op een betere uitkomst in hoger beroep dan in eerste aanleg is onthouden als gevolg van het verzuim van Retro c.s. om tijdig hoger beroep in te stellen, aannemelijk is dat zij mogelijk schade heeft geleden, hetgeen voldoende is – zoals hiervoor is overwogen – voor verwijzing naar de schadestaatprocedure. [Mode Accessoires] heeft naar voren gebracht dat de kantonrechter in het vonnis van 9 januari 2013 heeft geoordeeld dat [werknemer van Mode Accessoires] het relatiebeding heeft geschonden, maar niet in de mate zoals door [Mode Accessoires] betoogd, nu [Mode Accessoires] daarvoor onvoldoende bewijs zou hebben aangedragen. [Mode Accessoires] had evenwel een bewijsaanbod gedaan in de betreffende bodemprocedure, maar daaraan is de kantonrechter in strijd met artikel 166 lid 1 Rv Pro voorbijgegaan, aldus [Mode Accessoires] . Mede gelet op het feit dat [Mode Accessoires] na het vonnis van 9 januari 2013 als bewijsmiddel is komen te beschikken over de e-mail van [werknemer van Mode Accessoires] van 16 mei 2013, is het hof van oordeel dat de kans dat het hoger beroep in de bodemprocedure een betere uitkomst voor [Mode Accessoires] zou hebben gehad dan in eerste aanleg, als reëel moet worden ingeschat. Ook van belang is dat [Mode Accessoires] heeft vermeld dat zij in hoger beroep een gespecificeerd bewijsaanbod zou hebben gedaan, waarbij zij zou hebben aangeboden onder andere [werknemer van Mode Accessoires] en [firma 2j distribution] te doen horen. Verder noemt [Mode Accessoires] nog de mogelijkheid van een vordering ex artikel 843a Rv met betrekking tot (e-mail)correspondentie van [werknemer van Mode Accessoires] met relaties van [Mode Accessoires] en van een voorlopig getuigenverhoor.
3.16.
Het condicio-sine-qua-non-verband tussen de tekortkoming van Retro c.s. en het verlies van de kans op succes, is zonder meer gegeven met het verzuim van Retro om de appeldagvaarding tijdig uit te brengen. In de gegeven omstandigheden kan de schade Retro c.s. naar het oordeel van het hof ook als een gevolg van deze tekortkoming worden toegerekend in de zin van artikel 6:98 BW Pro. Het vereiste causaal verband voor verwijzing naar de schadestaatprocedure is dus aanwezig.
3.17.
Mede gelet hetgeen hiervoor in rov. 3.15 en 3.16 is overwogen, acht het hof de hiertegen door Retro c.s. gevoerde verweren niet althans onvoldoende steekhoudend. Daarbij gaat het om de verweren dat [Mode Accessoires] het hoger beroep niet zou hebben doorgezet en dat het hoger beroep geen kans van slagen had. Daartoe hebben Retro c.s. gesteld dat [werknemer van Mode Accessoires] geen verhaal biedt. Ook hebben Retro c.s. gesteld indien het hoger beroep wel tijdig zou zijn ingesteld, [Mode Accessoires] niet zou beschikken over de e-mail van [werknemer van Mode Accessoires] van 16 mei 2013. In aanvulling op het vorenoverwogene, merkt het hof op dat deze verweren te zeer berusten op aannames die niet of onvoldoende op feiten of omstandigheden zijn gebaseerd. [Mode Accessoires] heeft met stukken (productie B4 bij de memorie van grieven en productie E2 bij haar akte in hoger beroep; Retro c.s. heeft betwist dat de desbetreffende betalingen afkomstig zijn van [werknemer van Mode Accessoires] , maar dit blijkt genoegzaam uit het identieke referentienummer en dossiernummer op deze stukken) onderbouwd dat zij haar vorderingen waarvoor een executoriale titel bestaat inmiddels op [werknemer van Mode Accessoires] verhaalt, ook al gaat het daarbij om relatief kleine bedragen. Ook heeft [Mode Accessoires] er met juistheid op gewezen dat als [werknemer van Mode Accessoires] thans niet voldoende verhaal zou bieden, dat zijn toekomstige mogelijkheden onverlet laat. Voor wat betreft de-mail van [werknemer van Mode Accessoires] van 16 mei 2013 zijn er geen concrete aanknopingspunten voor het oordeel dat indien het hoger beroep wel tijdig zou zijn ingesteld, [Mode Accessoires] daarover niet de beschikking zou hebben verkregen. Volgens Retro c.s. is de e-mail geschreven nadat gebleken was dat [Mode Accessoires] de appelprocedure tegen [werknemer van Mode Accessoires] niet door zou kunnen zetten en nadat [Mode Accessoires] Retro c.s. aansprakelijk gehouden had. Er zijn echter geen specifieke aanwijzingen dat [werknemer van Mode Accessoires] [Mode Accessoires] een bewijsmiddel heeft willen verschaffen in de zaak van [Mode Accessoires] tegen Retro c.s. Ook blijkt nergens uit dat [werknemer van Mode Accessoires] zich vrij waande om toe te geven dat hij het concurrentiebeding/relatiebeding had geschonden omdat hij daarvoor niet meer door [Mode Accessoires] zou kunnen worden aangesproken, daargelaten dat – zoals reeds is gebleken – dit slechts ten dele het geval is. Aan de onderhavige verweren van Retro c.s. gaat het hof op grond van dit alles voorbij.
3.18.
In rov. 3.9 in het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank in andere zin geoordeeld dan het hof hiervoor heeft gedaan. Wat dat aangaat, slagen de grieven (met name grieven 2, 4 en 5) dan ook.
3.19.
Retro c.s. hebben ook de omvang van de door [Mode Accessoires] gestelde schade betwist. Om proceseconomische redenen acht het hof het geraden om, in plaats van de zaak naar de schadestaatprocedure te verwijzen, [Mode Accessoires] in deze procedure in de gelegenheid te stellen zijn vordering voor wat betreft [firma 2j distribution] en Promod te concretiseren. Dit opdat de schade van [Mode Accessoires] in deze procedure kan worden begroot. De zaak zal naar de rol worden verwezen zodat [Mode Accessoires] hierover een akte zal kunnen nemen, waarna Retro c.s. bij antwoordakte zullen kunnen reageren. Het staat partijen uiteraard vrij, nu de aansprakelijkheid van Retro c.s. vast staat, buiten rechte over de schade een regeling te treffen.
3.20.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
4.De uitspraak
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 25 oktober 2016 voor akte aan de zijde van [Mode Accessoires] als bedoeld in rov. 3.19, waarna Retro c.s. een antwoordakte zullen kunnen nemen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, J.W. van Rijkom en J.P. de Haan en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 oktober 2016.
griffier rolraadsheer