Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
Uitspraak : 20 oktober 2016
Zaaknummer : 200.193.045/01
Zaaknummer eerste aanleg : 4844873 AZ VERZ 16 en 44944023 AZ VERZ 16-131
in de zaak in hoger beroep van:
[appellant],
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. D.M.J.M.G. Cuijpers te Beek,
tegen
de rechtspersoon naar buitenlands recht Federal Express Europe Inc.
h.o.d.n. Federal Express Nederland,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
verweerster,
hierna aan te duiden als Fedex,
advocaat: mr. G.W. Roeters van Lennep te Amsterdam.
1.Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 18 april 2016.
2.Het geding in hoger beroep
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg - waaronder het (handgeschreven) proces-verbaal van de mondelinge behandeling - en producties, ingekomen ter griffie op 13 juni 2016;
- het verweerschrift met een productie, ingekomen ter griffie op 20 juli 2016;
- een brief van [appellant] met productie 9, ingekomen ter griffie op 20 september 2016;
- een e-mail van [appellant] van 26 september 2016 met een bijlage;
- de op 30 september 2016 gehouden mondelinge behandeling. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
- [appellant] , bijgestaan door mr. Cuijpers;
- de heer [manager] (manager), mevrouw [senior manager] (senior manager) en mevrouw [HRS Representative] (HRS Representative) namens Fedex, bijgestaan door mr. Roeters van Lennep.
De mondelinge behandeling heeft gelijktijdig plaatsgevonden met de comparitie na aanbrengen in de zaak met nummer 200.191.493/01 (kort geding tussen dezelfde partijen).
2.2.
Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De beoordeling
3.1.
Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
3.1.1.
[appellant] , geboren op [geboortedatum] 1987, is op 17 september 2014 bij Fedex in dienst getreden als koerier, aanvankelijk op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, daarna voor onbepaalde tijd. Het loon bedroeg laatstelijk € 2.163,22 bruto per maand exclusief emolumenten.
3.1.2.
Bij brief van 16 november 2015 heeft Fedex een schriftelijke waarschuwing aan [appellant] verstrekt wegens ongeoorloofde afwezigheid.
3.1.2.
[appellant] heeft zich op 23 november 2015 ziek gemeld. Op 27 november 2015 heeft hij de bedrijfsarts ( [bedrijfsarts 1] ) bezocht die hem geschikt vond om aangepaste werkzaamheden te verrichten gedurende halve dagen. Dat heeft [appellant] gedaan vanaf 30 november 2015.
3.1.3.
Bij brief van 3 december 2015 (op 7 december 2015 in de brievenbus van [appellant] gedeponeerd) heeft Fedex een verslag gestuurd van een gesprek dat zij op 18 november 2015 met [appellant] heeft gevoerd.
3.1.4.
Op 4 december 2015 is [appellant] niet komen werken. Volgens [appellant] heeft hij zich op die dag weer volledig ziek gemeld, hetgeen Fedex heeft betwist.
3.1.5.
Op 8 december 2015 heeft Fedex een uitvoerige brief gestuurd met als onderwerpen: “niet opvolgen van het verzuimbeleid en de gemaakte re-integratieafspraken; niet op het werk verschijnen zonder bericht; opschorten loon vanwege niet opvolgen van het verzuimbeleid”. Zij heeft met die brief laten weten dat zij het loon opschort met als reden: “De bovenstaande incidenten en feiten zijn in strijd met ons verzuimbeleid en de Wet Verbetering Poortwachter. Zoals: het niet bereikbaar/beschikbaar zijn voor de werkgever; gemaakte afspraken niet nakomen; zich niet op tijd voor dienstaanvang ziekmelden en zonder bericht niet op het werk verschijnen.”. Op 9 december 2015 heeft Fedex laten weten dat de manier waarop [appellant] contact met haar opneemt (aldus Fedex: een telefonische mededeling van [appellant] dat hij contact heeft gehad met zijn rechtsbijstandverzekering die hier wel een rechtszaak van wil maken en dat hij, [appellant] , benieuwd is naar de volgende stap van Fedex) niet acceptabel is en dat er geen aanleiding is de opschorting van het loon ongedaan te maken.
3.1.6.
Naar aanleiding van een brief van de toenmalige gemachtigde van [appellant] van 15 december 2015 met het verzoek aan Fedex om de loonbetaling te hervatten, heeft Fedex op 18 december 2015 geschreven dat zij [appellant] opnieuw zal laten oproepen door de bedrijfsarts, maar dat zij tot dat moment van oordeel blijft dat [appellant] aangepaste werkzaamheden dient te verrichten en dat de loonbetaling pas weer zal worden hervat wanneer [appellant] daartoe overgaat.
3.1.7.
[appellant] heeft op 5 januari 2016 de bedrijfsarts ( [bedrijfsarts 2] ) bezocht. De bedrijfsarts heeft op 8 januari 2016 (kort gezegd) het eerder oordeel gehandhaafd. [appellant] heeft de werkzaamheden niet hervat.
3.1.8.
Vanaf 10 januari 2016 is [appellant] e-mails gaan sturen naar managers van Fedex waarin hij, zachtst gezegd, zijn ongenoegen heeft geuit over de opstelling van Fedex. Op die e-mails zal hierna nader worden ingegaan.
3.1.9.
[appellant] heeft een deskundigenoordeel gevraagd aan het UWV over het oordeel van de bedrijfsarts. De verzekeringsarts van het UWV heeft op 28 januari 2016 geoordeeld: “Cliënt is per datum heden belastbaar cf. FML.”. Op 8 februari 2016 heeft de arbeidsdeskundige van het UWV geconcludeerd: “Er is geen reden om te stellen dat de door de werkgever aangeboden arbeid niet passend is. De heer [appellant] wordt in staat geacht werkzaamheden te verrichten conform vastgestelde belastbaarheid.” Als datum waarop het gevraagde deskundigenoordeel is gericht wordt vermeld: “04-12-2015”.
3.1.10.
Op 29 februari 2016 heeft [appellant] een mail gestuurd naar Fedex waarin hij excuses aanbiedt voor door hem gemaakte fouten en waarin hij zich beschikbaar stelt voor het aangepaste werk. Op 1 maart 2016 heeft Fedex terug gemaild dat de situatie zodanig verstoord is dat zij niet wil dat [appellant] nog op het werk verschijnt en dat de loonbetaling zal worden hervat. Fedex heeft verwezen naar het inmiddels ingediende verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
3.1.11.
[appellant] heeft op 22 maart 2016 opnieuw de bedrijfsarts ( [bedrijfsarts 2] ) bezocht, die hem heeft medegedeeld dat er op die dag geen beperkingen worden vastgesteld zowel voor de eigen als voor de passende arbeid en dat [appellant] niet langer arbeidsongeschikt wordt geacht en arbitrair met (het hof begrijpt: met ingang van) 1 april 2016 arbeidsgeschikt wordt geacht, waarbij voor het arbeidsconflict een oplossing moet worden gezocht. Op 31 maart 2016 schrijft deze bedrijfsarts dat dit advies, naar aanleiding van nieuwe medische informatie verkregen van de huisarts en de intake-behandelaar van [appellant] , moet worden herroepen en dat [appellant] belastbaar is te achten voor halve dagen in passend werk zoals in het re-integratieadvies van 8 januari 2016 was vastgesteld.
3.1.12.
[appellant] heeft opnieuw een deskundigenoordeel gevraagd aan het UWV. De verzekeringsarts van het UWV heeft op 12 april 2016 geconcludeerd: “Er is sprake van arbeidsongeschiktheid, deze is doorlopend vanaf de eerste arbeidsongeschiktheidsdag en duurt nog steeds voort. Betrokkene is inzetbaar 4 u/d in niet stresserend werk zonder werkdruk of hoge mate van alertheid.” Daartoe heeft de verzekeringsarts onder meer overwogen: "Derhalve komt VA tot oordeel dat betrokkene gelet op de bevindingen deels inzetbaar is voor 4 u/d in aangepast werk. Er zijn enige beperkingen op psychisch vlak tav werkdruk en alertheid. Betrokkene is doorlopend arbeidsongeschikt geweest.” De verzekeringsarts heeft een Kritische Functionele Mogelijkheden Lijst (FML) opgesteld waarop staat vermeld dat deze geldig is vanaf 12 april 2016. De arbeidsdeskundige van het UWV heeft op 13 april 2016 geoordeeld:
“ Casus is voorgelegd aan de verzekeringsarts.
Deze is helder in zijn conclusie:
• Er is sprake van arbeidsongeschiktheid, deze is doorlopend vanaf de eerste arbeidsongeschiktheidsdag en duurt nog steeds voort.
• Betrokkene is inzetbaar 4 u/d in niet stresserend werk zonder werkdruk of hoge mate van alertheid.
Eerste dag van arbeidsongeschiktheid was: 23-11-2015.
Per 12 april 2016 geldt functionele mogelijkhedenlijst/belastbaarheidsprofiel met een urenrestrictie van 4 uren per dag.
Werkgever stelt echter expliciet dat zijn werknemer niet hoeft te hervatten op basis van huidig oordeel functionele mogelijkhedenlijst/belastbaarheidsprofiel.
De arbeidsrelatie is definitief verstoord en voortzetting van het dienstverband is niet in het belang van partijen.
Re-integratie spoor 1 is derhalve geen item meer.
Omdat expliciet is uitgesproken dat per 23 november 2015 sprake was van volledige arbeidsongeschiktheid kon van partijen in alle redelijkheid en billijkheid geen inspanning worden verwacht.
Per 12 april 2016 geldt belastbaarheid voor arbeid op basis van opgemaakte functionele mogelijkhedenlijst/belastbaarheid.
Werkgever wil belanghebbende echter niet meer re-integreren.
De kantonrechter zal m.b.t. ontbindingsverzoek per 20 april 2016 oordelen.
Arbeidsrelatie is definitief gebrouilleerd/verstoord.
Conclusie:
• Per 23-11-2015 was er sprake van volledige arbeidsongeschiktheid en kon geen reële inspanning mbt reintegratie van partijen worden verwacht.
• Per 12-04-2016 geldt een belastbaarheid van 4 uren per dag; werkgever wenst echter per die datum geen re-integratie-inspanning te leveren vanwege een definitief verstoorde arbeidsrelatie.
• Per die datum is de inspanning van de werkgever niet adequaat vanuit de optiek WvP.
• Hier geldt dus de relatie belasting en belastbaarheid vanuit het perspectief arbeidsongeschiktheid.
• Het geschil tussen partijen is ter beoordeling van de kantonrechter.
(…)”.
3.2.
Fedex heeft bij inleidend verzoekschrift de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst met [appellant] te ontbinden op grond van artikel 671b lid 1 aanhef en onder a BW jo. artikel 7:669 lid 3 aanhef Pro en onder e en/of g BW, dus op grond van verwijtbaar handelen of nalaten door [appellant] en/of op grond van een verstoorde arbeidsverhouding. Daarbij heeft zij verzocht de arbeidsovereenkomst met ingang van een zo spoedig mogelijke datum te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 8 aanhef en onder b BW, dus op grond van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [appellant] .
3.3.
Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbonden op grond van verwijtbaar handelen of nalaten van [appellant] . De kantonrechter was van oordeel dat het daarbij ging om ernstige verwijtbaarheid, zodat met toepassing van artikel 7:671b lid 8 aanhef en onder b BW de arbeidsovereenkomst is ontbonden met ingang van 1 mei 2016.
3.4.
[appellant] is tijdig van deze beschikking in hoger beroep gekomen. Hij heeft onder aanvoering van acht grieven verzocht om (samengevat)
primair: Fedex te veroordelen tot herstel van de arbeidsovereenkomst per datum ontbinding;
subsidiair: Fedex te veroordelen tot herstel van de arbeidsovereenkomst per een andere datum onder toekenning van voorzieningen,
alles op straffe van dwangsommen;
meer subsidiair (voor het geval de arbeidsovereenkomst ten onrechte is ontbonden, maar het hof Fedex niet tot herstel veroordeelt):
1. te bepalen dat aan [appellant] een billijke vergoeding moet worden toegekend ad € 50.000,-, bruto, althans een door het hof te bepalen bedrag;
2. bij het bepalen van de einddatum van de arbeidsovereenkomst rekening te houden met de voor opzegging geldende bepalingen, zodanig dat nog minstens een maand resteert;
nog meer subsidiair (voor het geval de arbeidsovereenkomst terecht is ontbonden):
1. te bepalen dat aan [appellant] een billijke vergoeding moet worden toegekend ad € 50.000,-, bruto, althans een door het hof te bepalen bedrag;
2. te bepalen dat bij de einddatum rekening moet worden gehouden met de voor opzegging geldende bepalingen zodanig dat nog minstens een maand resteert;
uiterst subsidiair (indien het hof meent dat op andere gronden ontbonden moet worden) dan verzet [appellant] zich daartegen en dan vordert hij subsidiair een billijke vergoeding van € 50.000,-;
alles met veroordeling van Fedex in de proceskosten van beide instanties.
3.5.
De grieven I tot en met VI hebben allemaal betrekking op het oordeel van de kantonrechter dat sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van [appellant] , meer specifiek, op het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] heeft geweigerd passend werk te verrichten in het kader van re-integratie. Grief VII heeft betrekking op de verkorting van de termijn waartegen is ontbonden en grief VIII heeft betrekking op de proceskostenveroordeling. De grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
ontbinding
3.6.
De grieven hebben voor een groot deel betrekking op de grond voor ontbinding (de e-grond: verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer). De kantonrechter heeft de g-grond onbesproken gelaten en daarop is [appellant] in hoger beroep (begrijpelijk) niet nader ingegaan. Wanneer het hof er veronderstellenderwijs vanuit gaat dat de grieven tegen het oordeel dat de arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden op de e-grond slagen, dan brengt de devolutieve werking van het hoger beroep mee dat het hof zal moeten beoordelen of ontbinding mogelijk was op de g-grond, dus of sprake was van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van Fedex in redelijkheid niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
3.7.
Deze in art. 7:669 lid 3 aanhef Pro en onder g BW vermelde redelijke grond voor opzegging is ontleend aan het tot 1 juli 2015 geldende Ontslagbesluit. Uit de parlementaire geschiedenis van de Wet werk en zekerheid blijkt onder meer dat geen wijziging werd beoogd ten opzichte van hetgeen in dat Ontslagbesluit en de daarop toentertijd gebaseerde Beleidsregels Ontslagtaak UWV was geregeld (zie bijv. Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 98-101). Het tot 1 juli 2015 geldende Ontslagbesluit bepaalde ten aanzien van deze grond dat de werkgever aannemelijk diende te maken dat sprake was van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding. In de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II 2013/2014, 33818, 3, p.43-46 en p. 98) is hierover nog het volgende opgemerkt:
“In het Ontslagbesluit gelden als criteria voor het verlenen van toestemming voor ontslag dat de verstoring ernstig en duurzaam moet zijn. Beide criteria gelden in beginsel nog steeds en komen tot uitdrukking in de formulering . In beginsel, omdat ook bij een minder duurzaam verstoorde arbeidsverhouding de arbeidsovereenkomst opgezegd moet kunnen worden als de ernst daarvan zodanig is dat voortzetting van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet van de werkgever kan worden gevergd.”
3.8.
Het hof is van oordeel dat in dit geval sprake is van een ernstige en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding. Immers, zoals hiervoor al is vermeld (3.1.8) heeft [appellant] vanaf 10 februari 2016 e-mails gestuurd aan de managers van Fedex, waarin hij zich volstrekt ongepast heeft uitgelaten. Zo heeft hij onder meer aan zijn managers laten weten dat zij met zijn ziekmelding frauderen en vermeld dat hij aangifte heeft gedaan bij het OM tegen de managers van Fedex - hetgeen hij ook daadwerkelijk heeft gedaan - omdat Fedex hem het loon niet betaalde. In een mail van 20 januari 2016 aan [manager] en [HRS Representative] (en diverse andere personen) heeft hij hen “de 2 grootste sadisten die Fedex kent” genoemd en heeft hij vermeld “ik zal nooit meer met deze 2 personen samenwerken”. Het hof is van oordeel dat [appellant] de relatie met Fedex met deze uitlatingen jegens zijn leidinggevenden zo ernstig en diepgaand heeft verstoord, dat de nadien met een e-mail van 29 februari 2016 en ter zitting aangeboden excuses, dat niet meer ongedaan kunnen maken. Dat [appellant] deze uitlatingen heeft gedaan naar aanleiding van de financiële problemen die hij had door het uitblijven van de loonbetaling en ‘vanwege zijn klachten’ (randnummer 20 verweerschrift eerste aanleg), leidt niet tot een ander oordeel. Weliswaar was Fedex ervan op de hoogte dat [appellant] privé problemen had en kon Fedex uit de mededelingen van [appellant] afleiden dat er mogelijk sprake was van psychische problemen, maar zij wist niet precies wat er aan de hand was. [appellant] ziet met zijn stelling dat Fedex ten onrechte slechts een gedeelte van het rapport van het UWV in het geding heeft gebracht over het hoofd dat Fedex niet de beschikking had over dat volledige rapport, in verband met het medisch geheim. In dit verband is voorts van belang dat [appellant] niet heeft aangevoerd dat hij deze uitlatingen heeft gedaan onder invloed van een geestelijke stoornis of dat hij zich vanwege zijn medische toestand niet kon beheersen of iets dergelijks. Maar zelfs als het hof hierbij de vermoedelijke diagnose betrekt (zie hierna 3.19), dan neemt dat nog steeds niet weg dat de verhoudingen te ernstig zijn verstoord. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat het er bij de vraag of sprake is van de g-grond niet om gaat aan wie de verstoring van de verhouding te wijten is, maar slechts om de vraag of de verstoring ernstig en duurzaam is. Daarvan is naar het oordeel van het hof om de hiervoor genoemde redenen sprake. Anders dan [appellant] heeft aangevoerd, kon van Fedex niet meer worden verlangd dat zij zich zou inspannen om de verhoudingen weer te normaliseren. Daarvoor zijn de hiervoor genoemde uitlatingen van [appellant] te kwalijk geweest, terwijl voorafgaand aan de ziekmelding zich ook al incidenten hebben voorgedaan die Fedex niet hoefde te accepteren (zie hierna 3.18).
3.9.
Het hof is dus van oordeel dat de arbeidsovereenkomst terecht is ontbonden. Het hof zal daarom het verzoek van [appellant] om Fedex te veroordelen tot herstel van de arbeidsovereenkomst afwijzen.
billijke vergoeding
3.10.
[appellant] heeft een billijke vergoeding gevorderd voor het geval de arbeidsovereenkomst ten onrechte is ontbonden en het hof Fedex niet tot herstel veroordeelt. [appellant] heeft ook een billijke vergoeding gevorderd voor de situatie dat de arbeidsovereenkomst terecht is ontbonden. Eerstbedoelde situatie ziet op de laatste zinsnede van artikel 7:683 lid 3 BW Pro. Uit het voorgaande volgt dat deze situatie zich hier niet voordoet. De tweede situatie ziet op het bepaalde in artikel 7:671b lid 8 aanhef en onder c BW, namelijk de situatie dat de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Daarvan is volgens [appellant] in dit geval sprake. Daartoe heeft hij aangevoerd dat Fedex zijn arbeidsongeschiktheid ten onrechte in twijfel heeft getrokken en het hof begrijpt dat hij vindt dat niet hij, maar Fedex, een deskundigenoordeel had moeten vragen. Ook heeft hij aangevoerd dat Fedex actie had moeten nemen om de verstoorde relatie te herstellen en/of daartoe een mediator had moeten inschakelen.
3.11.
Het hof stelt voorop dat Fedex nimmer de arbeidsongeschiktheid van [appellant] heeft betwijfeld. [appellant] is arbeidsongeschikt geacht voor de bedongen arbeid. Dat is niet in geschil en nimmer in geschil geweest. Dat [appellant] ongeschikt was voor de bedongen arbeid, laat onverlet dat hij geschikt kan zijn geweest voor aangepaste werkzaamheden. De bedrijfsarts was die mening toegedaan en niet valt in te zien waarom Fedex toen niet mocht afgaan op dat oordeel. Weliswaar had [appellant] aangegeven dat zijn huisarts hem had geadviseerd enkele weken rust te nemen, maar het oordeel van de bedrijfsarts van 27 november 2015 werd bevestigd door een andere bedrijfsarts op 8 januari 2016. Ook uit het nadien gegeven deskundigenoordeel van het UWV kon Fedex afleiden dat haar bedrijfsarts juist had geadviseerd. Evenmin valt in te zien waarom [appellant] het Fedex kwalijk neemt dat Fedex zelf geen deskundigenoordeel heeft gevraagd. Daartoe had zij geen aanleiding en het wettelijk systeem leidt ertoe dat [appellant] het initiatief daartoe diende te nemen; niet Fedex. Zoals hiervoor al is overwogen, verwerpt het hof ook de stelling van [appellant] dat Fedex de verhoudingen moest normaliseren en/of een mediator moest inschakelen (zie 3.8). Evenmin volgt het hof het betoog van [appellant] dat de bedrijfsarts al in een veel eerder stadium (bij het eerste contact) het onderhuidse arbeidsconflict had moeten aanpakken door een mediator in te schakelen. Daartoe heeft [appellant] onvoldoende gesteld. Het is het hof niet duidelijk wat een mediator in dit verband had kunnen doen. Voorafgaand aan de ziekmelding hebben enkele incidenten plaatsgevonden die het hof hierna (3.18) zal bespreken. Daar viel niet veel aan te bemiddelen. Wat van [appellant] in dit verband werd verwacht is dat hij eenvoudigweg de instructies van Fedex opvolgde. [appellant] heeft niet aangevoerd dat hij daarover in conflict is gekomen met Fedex. Hij heeft slechts gesteld dat hij last had van spanningen, die op dat moment niets te maken hadden met Fedex, maar met zijn privé situatie, en dat dit uiteindelijk heeft geresulteerd in zijn ziekmelding.
Zoals het hof inmiddels in meerdere beschikkingen heeft overwogen is het van oordeel dat een billijke vergoeding als de onderhavige slechts in uitzonderlijke gevallen kan worden toegekend, waarin sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Daarvan is in dit geval bij lange na geen sprake.
ontbindingsdatum
3.12.
Zoals hiervoor al is vermeld, heeft de kantonrechter op grond van artikel 7:671b lid 8 aanhef en onder b BW de datum van ontbinding bepaald op een eerder tijdstip dan volgens onderdeel a van die bepaling, omdat de ontbinding volgens hem het gevolg was van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [appellant] . Het hof deelt dat oordeel niet. Daartoe is het volgende redengevend.
3.13.
Het hof heeft inmiddels in het kader van de vraag of een transitievergoeding verschuldigd is (dat is hier niet aan de orde, maar het gaat om dezelfde toets), bij herhaling overwogen dat de wetgever daarbij voor ogen heeft gestaan dat sprake moet zijn van bijzondere omstandigheden en dat niet snel mag worden aangenomen dat sprake is van ernstige verwijtbaarheid van de werknemer. Daarvoor moet een hoge lat worden aangelegd, zoals dat ook geldt voor de ernstige verwijtbaarheid aan de kant van de werkgever die aanleiding kan zijn om een werknemer een billijke vergoeding toe te kennen op grond van artikel 7:671b lid 8 aanhef en onder c BW. Het hof ziet daarbij onder ogen dat in de parlementaire geschiedenis het voorbeeld is genoemd van de situatie waarin de werknemer controlevoorschriften bij ziekte, herhaaldelijk, ook na toepassing van loonopschorting, niet naleeft en hiervoor geen gegronde reden bestaat (zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 39-40).
3.14.
Partijen twisten over de vraag of [appellant] in staat moest worden geacht tot het verrichten van passende arbeid en of hij door zijn weigering om dat werk te verrichten, zijn re-integratieverplichtingen heeft geschonden. [appellant] heeft zich telkens op het standpunt gesteld dat hij niet geschikt was om dat aangepaste werk te verrichten. [appellant] leest in het tweede deskundigenoordeel van het UWV een bevestiging van de juistheid van zijn standpunt. Fedex heeft dat bestreden. Volgens haar valt die conclusie niet te trekken uit dat tweede deskundigenoordeel omdat het niet ging om een herbeoordeling van het eerdere deskundigenoordeel, maar om een nieuw onderzoek per 12 april 2016, nadat de bedrijfsarts [appellant] volledig geschikt had geacht, dus ook voor de bedongen arbeid.
Het hof heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling met partijen gesproken over de mogelijkheid om nader onderzoek te laten verrichten of om de verzekeringsarts en/of de arbeidsdeskundige te horen over de onduidelijkheden. Het hof ziet daartoe evenwel geen noodzaak, omdat, ook als komt vast te staan dat het standpunt van Fedex juist is, het hof de weigering van [appellant] om dat passende werk te verrichten, niet ernstig verwijtbaar acht in voornoemde zin. In dat verband overweegt het hof het navolgende.
3.15.
Het hof acht van belang dat [appellant] serieus heeft geprobeerd de aangepaste werkzaamheden te verrichten. [appellant] heeft op (vrijdag) 27 november 2015 te horen gekregen dat hij geschikt werd geacht voor passend werk, en hij is op (maandag) 30 november 2015 die werkzaamheden gaan verrichten. Hij heeft dat volgehouden tot (vrijdag) 4 december 2015. In die periode (op 1 december 2015) heeft [appellant] van zijn huisarts het advies gekregen om drie tot vier weken rust te nemen. Weliswaar heeft de bedrijfsarts [appellant] nadien wederom geschikt geacht voor passend werk en zou uit het oordeel van het UWV van 10 februari 2016 kunnen worden afgeleid dat de arbeidsdeskundige van het UWV dat oordeel juist achtte, maar de sanctie die de wet verbindt aan het niet verrichten van passende arbeid (het stopzetten van het loon of ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de e-grond) is zwaar. Het gaat hier immers niet om de opschortingsbevoegdheid van de werkgever bij het niet nakomen van de inlichtingenverplichting, maar om de staking van de loonbetaling bij het niet verrichten van passende arbeid. In het kader van de vraag of in een dergelijke situatie sprake is van een dringende reden voor een ontslag op staande voet, mag een werknemer niet voor de keuze worden gesteld om zijn behandelend arts te volgen en een ontslag op staande voet te riskeren ofwel om het advies van zijn behandelaar te negeren en schade aan zijn gezondheid te riskeren (HR 22 januari 1982, NJ 1982, 470 Chemlal/Jaarbeurs en HR 20 september 1991, NJ 1991, 768). Van een dreigend ontslag op staande voet is in dit geval geen sprake geweest, maar niettemin is [appellant] voor een moeilijke keuze komen te staan, nu zijn loon niet meer werd doorbetaald. Het is mogelijk de arbeidsovereenkomst op de e-grond te ontbinden wegens het niet verrichten van passende arbeid, maar daaraan heeft de wetgever aanvullende eisen gesteld (het overleggen van een deskundigenoordeel, waaraan in dit geval is voldaan). Ook dat wijst erop dat de nodige terughoudendheid moet worden betracht bij de conclusie dat de weigering om passende arbeid te verrichten ernstige verwijtbaarheid oplevert in de hier bedoelde zin.
3.16.
De weigering om passende arbeid te verrichten is echter niet het enige verwijt dat [appellant] wordt gemaakt. Fedex was ook van mening dat [appellant] zich niet hield aan het verzuimbeleid. Om die reden heeft zij het loon opgeschort, zo blijkt uit haar brief van 8 december 2015. Wanneer het zonder gegronde reden niet naleven van controlevoorschriften bij ziekte herhaaldelijk, ook na toepassing van loonopschorting, niet gebeurt, dan kan dat ernstige verwijtbaarheid opleveren in vorenbedoelde zin (zie 3.13). Van een herhaaldelijk niet voldoen aan de voorschriften kan in dit geval amper worden gesproken, omdat [appellant] zich volledig ziek achtte en dus na 4 december 2015 niet meer heeft gewerkt. Weliswaar heeft [appellant] op 9 december 2015 gebeld en de verbinding daarna weer verbroken en heeft op 20 december 2015 iets soortgelijks plaatsgevonden, maar inmiddels had de toenmalig gemachtigde contact opgenomen met Fedex en laten weten dat sprake was van ernstige spanningsklachten. Het bestaan van die klachten wordt niet door Fedex weersproken.
3.17.
Na de hiervoor genoemde incidenten van 9 en 20 december 2015, is [appellant] in februari 2016 de hiervoor (in 3.8) besproken e-mails gaan sturen. De inhoud van deze e-mails acht het hof kwalijk. Wel dient daarbij bedacht te worden dat [appellant] spanningsklachten had en problemen in de privésfeer, waarvan Fedex op de hoogte was, en dat [appellant] in de financiële problemen was gekomen als gevolg van de opschorting van het loon. Anders dan Fedex heeft aangevoerd, leest het hof geen bedreigingen in deze mails. Volgens Fedex is [appellant] doorgegaan met het sturen van dergelijke mails, maar Fedex heeft ervoor gekozen deze niet in het geding te brengen, zodat het hof zich daarover geen oordeel kan vormen.
3.18.
Veel eerder, in de maand dat [appellant] op 23 november 2015 ziek werd, heeft [appellant] zich meermaals op een zodanige manier gedragen, dat Fedex dat niet hoefde te accepteren. Zo is [appellant] op 9 november 2015 zonder bericht niet verschenen, waarna hij telefonisch onbereikbaar was. Op 12 november 2015 heeft hij het werk voortijdig verlaten, waarna hij eveneens aanvankelijk telefonisch onbereikbaar was voor zijn leidinggevende, maar later toch zelf heeft teruggebeld, maar de verbinding heeft verbroken. Op die dag heeft [appellant] zich ook negatief uitgelaten over het management in een Whatsapp groep met collega’s. Op 13 november 2015 heeft een gesprek plaatsgevonden, waarin Fedex begrip heeft getoond voor de moeilijke privé situatie van [appellant] , maar waarin Fedex ook duidelijk heeft gemaakt dergelijk gedrag niet te accepteren. Desondanks heeft [appellant] op 16 december 2015 wederom het werk zonder toestemming voortijdig verlaten zonder dat hij zijn werk volledig had verricht en zonder daarover nadere informatie te verstrekken. Op die dag is [appellant] een waarschuwingsbrief verstrekt. Op 18 november 2015 heeft wederom een gesprek plaatsgevonden waarin Fedex nogmaals heeft aangegeven dergelijk gedrag onacceptabel te vinden. Op 23 november 2015 heeft [appellant] zich ziek gemeld.
3.19.
Hoewel het gedrag van [appellant] zonder twijfel in strijd is geweest met de redelijke voorschriften en instructies van Fedex, dient daarbij te worden betrokken dat uit onweersproken onderzoek een vermoeden naar voren is gekomen dat hij een bipolaire stoornis en een somatoforme stoornis NAO heeft en depressief was, waarvoor hij is verwezen naar een specialistische ggz voor nader onderzoek en een passende behandeling (door [appellant] in eerste aanleg nagestuurde productie 1). Het hof acht dit een belangrijk gezichtspunt bij de beantwoording van de vraag of sprake is van ernstige verwijtbaarheid.
3.20.
Het hof acht alles afwegend al deze verwijten onvoldoende om te komen tot het oordeel dat sprake is geweest van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [appellant] in de zin van artikel 7:671b lid 8 aanhef en onder b BW, ook niet wanneer die verwijten in onderling verband worden beschouwd. Het hof is dus van oordeel dat de arbeidsovereenkomst op te korte termijn is ontbonden. Wanneer de onderhavige bepaling niet was toegepast dan had de arbeidsovereenkomst niet eerder dan met ingang van 1 juni 2016 ontbonden kunnen worden, aldus [appellant] . Fedex heeft dat niet betwist. Het hof zal de beslissing van de kantonrechter in die zin wijzigen.
Proceskosten
3.21.
De kantonrechter heeft [appellant] in de proceskosten veroordeeld. Uit het voorgaande volgt dat het hof zich grotendeels met dat oordeel verenigt, zodat de proceskostenveroordeling in eerste aanleg in stand blijft. In hoger beroep ziet het hof aanleiding de proceskosten te compenseren, omdat [appellant] op het onderdeel van de ontbindingsdatum in het gelijk is gesteld.
4.De beslissing
Het hof:
wijzigt de bestreden beschikking aldus dat de datum van ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen van 1 mei 2016 wordt gewijzigd in 1 juni 2016 en bekrachtigt de bestreden beschikking voor het overige;
compenseert de proceskosten in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. M. van Ham, J.F.M. Pols en P.P.M. Rousseau en is in het openbaar uitgesproken op 20 oktober 2016.