ECLI:NL:GHSHE:2016:5580

• Datum uitspraak: 15 december 2016
• Publicatiedatum: 15 december 2016
• Zaaknummer: 200 196 177_01 & 200 205 150_01
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: P.P.M. Rousseau; M.E. Smorenburg; J.M.H. Schoenmakers
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Ontbinding arbeidsovereenkomst en transitievergoeding in hoger beroep met betrekking tot ziekte en concurrentiebeding

In deze zaak gaat het om de ontbinding van een arbeidsovereenkomst tussen [appellante], een ergotherapeut, en [geïntimeerde], een ergotherapiepraktijk. [appellante] was sinds 22 maart 2010 in dienst bij [geïntimeerde] en had een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Op 20 april 2015 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] laten weten dat zij zich als zelfstandige had ingeschreven bij de Kamer van Koophandel. Dit leidde tot een verstoorde arbeidsrelatie, die culminerde in een verzoek van [geïntimeerde] tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op 4 maart 2016, primair op grond van een verstoorde arbeidsverhouding en subsidiair wegens ziekte van [appellante]. De kantonrechter heeft op 19 april 2016 de arbeidsovereenkomst ontbonden en [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling van een transitievergoeding van € 4.847,70 bruto, te vermeerderen met wettelijke rente. [appellante] ging in hoger beroep tegen deze beslissing, waarbij zij onder andere verzocht om herstel van de arbeidsovereenkomst en toekenning van een billijke vergoeding. Het hof heeft geoordeeld dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst terecht is gebeurd, omdat de verstoring van de arbeidsrelatie voortkwam uit de wens van [appellante] om een eigen praktijk te starten, en niet uit haar ziekte. Het hof heeft de verzoeken van [appellante] tot herstel van de arbeidsovereenkomst en toekenning van een billijke vergoeding afgewezen. Tevens is het concurrentiebeding van [geïntimeerde] in stand gebleven, omdat [appellante] niet onbillijk werd benadeeld door de voorwaarden ervan. De kosten van het hoger beroep zijn toegewezen aan de in het ongelijk gestelde partij.

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

Uitspraak : 15 december 2016

Zaaknummers : 200.196.177/01 en 200.205.150/01

Zaaknummer eerste aanleg : 4884556 AZ VERZ 16-67

in de zaak in hoger beroep van:

[appellante] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellante in principaal hoger beroep,

verweerster in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. L. Meys te Margraten, gemeente Eijsden-Margraten,

tegen

[geïntimeerde] , h.o.d.n. Ergotherapiepraktijk [Ergotherapiepraktijk] ,

zaakdoende te [zaaksplaats] ,

verweerster in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. R. Gijsen te Maastricht,

1. Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht van 19 april 2016.

2. Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg (niet compleet) en producties, ingekomen ter griffie op 18 juli 2016;
• het verweerschrift inclusief incidenteel hoger beroep, ingekomen ter griffie op 9 september 2016, met producties en het volgende tot dan ontbrekende processtuk van de eerste aanleg:
• het verweerschrift in incidenteel hoger beroep, ingekomen ter griffie op 14 september 2016;

- de op 4 november 2016 gehouden mondelinge behandeling. Bij die gelegenheid zijn gehoord:

- [appellante] , bijgestaan door mr. Meys;

- [geïntimeerde] , bijgestaan door mr. Gijsen.

Er is door partijen geen proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg overgelegd.

2.2.

Het hof heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3. De beoordeling

in principaal en incidenteel hoger beroep

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

[appellante] , geboren op [geboortedatum] 1989, is vanaf 22 maart 2010 in dienst van [geïntimeerde] in de functie van ergotherapeut, laatstelijk op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tegen een loon van € 2.423,85 bruto per maand inclusief vakantietoeslag.

In artikel 11 van de arbeidsovereenkomst tussen partijen is het volgende concurrentiebeding opgenomen:
“Het is werknemer niet toegestaan binnen een tijdvak van zes maanden na beëindiging van de dienstbetrekking, binnen een straal van 10 kilometer, gerekend vanuit de vestigingsplaats van de werkgever, op directe of indirecte wijze en in enigerlei vorm, een gelijke, soortgelijke dan wel nauw verwante bedrijvigheid als die van de werkgever, te vestigen – ongeacht de vorm waarin – of op enigerlei wijze daadwerkelijk deel te nemen daarin of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam te zijn, alles al dan niet tegen daadwerkelijk deel te nemen daarin of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam te zijn, alles al dan niet tegen vergoeding, zulks op straffe van een direct opeisbare boete ten behoeve van werkgever, van € 500,00 voor elke dag of gedeelte van een dag, dat de werknemer in overtreding is van, of in strijd handelt met het vorenstaande.”

Op 20 april 2015 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] laten weten dat zij zich per 8 april 2015 als zelfstandige ergotherapiepraktijk heeft ingeschreven in het register bij de Kamer van Koophandel. Als hoofdvestiging staat in het register [adres 1] te [vestigingsplaats 1] vermeld. Op 1 juni 2015 heeft [appellante] een tweede vestiging in het register van de Kamer van Koophandel ingeschreven: [adres 2] te [vestigingsplaats 2] .

Op 22 mei 2015 heeft [appellante] de volgende e-mail verzonden:
“Beste collega’s, Na meer dan 5 jaar bij Ergotherapiepraktijk [geïntimeerde] gewerkt te hebben, is er nu een nieuwe uitdaging op mijn pad gekomen. Ik ben namelijk mijn eigen ergotherapiepraktijk gestart voor de regio [regio 1] , [regio 2] en [regio 3] . De afgelopen jaren heb ik met veel plezier bij Ergotherapiepraktijk [geïntimeerde] gewerkt. Het is een tijd geweest waarin ik veel geleerd en meegemaakt heb en waar ik tevreden en met plezier op kan terug kijken. Het betekend helaas wel dat ik de komende periode mijn werkzaamheden zal gaan afbouwen binnen de praktijk van [geïntimeerde] . Wanneer het mijn laatste werkdag zal zijn staat nog niet vast, maar hierover worden jullie nog geïnformeerd.

Ik wil iedereen dan ook alvast bedanken voor de prettige samenwerking in de afgelopen jaren. Mogelijk dat we elkaar elders nog eens tegenkomen!”

Op 27 mei 2015 heeft [geïntimeerde] de volgende e-mail aan [appellante] verzonden:
“Hey collega We hebben nog niet zo goed kunnen doorpraten vandaar even via mail. Had je mijn vorige mail met voorstel nog gelezen? Misschien goed als je even een korte reactie kan geven via mail? Ik was een beetje verbaast dat je de mail ook naar de wmo en meyra had gestuurd en de praktijkondersteuners omdat we nog niets concreets hebben afgesproken. Jammer dat je me niet in cc had gezet dan had ik dat gezien en kunnen anticiperen afgelopen maandag op medireva en meyra ;-) Maar goed, nu moeten we wel verder natuurlijk. Heb jij nog concrete zaken of dingen waar je over gedacht hebt? Laat me gerust weten zodat ik daar dan weer over kan nadenken. Goed?” Vele groeten [geïntimeerde] ”

Op 10 juni 2015 heeft [appellante] zich ziek gemeld.

In de tussentijdse evaluatie van de bedrijfsarts, [bedrijfarts 1] , van 26 augustus 2015 staat onder meer het volgende vermeld:
“Op dit ogenblik kan ze ( [appellante] , hof) een aantal uren per week werken in passend werk. Over 6 weken kan ze 25% werken in eigen werk. Vanaf november kan ze 50% werken in eigen werk. Vanaf december is ze belastbaar voor 75% eigen werk. Vanaf 1 januari verwacht ik een volledige inzetbaarheid in eigen werk”.

Bij brief van 17 september 2015 heeft [appellante] een deskundigenoordeel bij het UWV aangevraagd en daarbij de volgende vraagstelling aangekruist: “
is het werk dat ik moet of wil doen passend voor mij? ”.

Op 13 oktober 2015 heeft het UWV geoordeeld dat [appellante] op dit moment niet geschikt geacht wordt voor het verrichten van het aangeboden eigen werk bij de eigen werkgever. In de rapportage arbeidsdeskundige staat onder de kop arbeidskundige oordeelsvorming:
“Omdat de vraag niet gericht was op de beoordeling van het takenpakket, maar op het verkrijgen van een uitspraak over de geschiktheid van de werknemer om het eigen werk bij de eigen werkgever te gaan hervatten, werd er een medisch oordeel gevraagd. De verzekeringsarts heeft aangegeven werknemer op dit moment niet geschikt te achten voor re-integratie bij de eigen werkgever. Dit zou de gezondheidstoestand nadelig beïnvloeden. Tegen het opstarten van re-integratie activiteiten richting werkzaamheden bij een andere werkgever of als zelfstandige bestaat geen bezwaar”.

Op 2 oktober 2015 heeft [appellante] [geïntimeerde] in kort geding gedagvaard en betaling van achterstallig loon gevorderd. Tijdens de mondelinge behandeling op 12 oktober 2015 hebben partijen de volgende minnelijke regeling getroffen, die is vastgelegd in een proces-verbaal:
“Partijen verklaren ter zake het onderhavige geschil te zijn overeengekomen als volgt: [geïntimeerde] zal aan [appellante] betalen een bedrag van € 2.454,62 bruto ter zake van achterstallig loon over juni 2015 tot en met september 2015 uiterlijk te voldoen met de salarisbetaling van oktober 2015, vermeerderd met de wettelijke rente, door partijen bepaald op € 100,00 netto. [geïntimeerde] zal aan [appellante] vanaf oktober 2015 gedurende haar arbeidsongeschiktheid aan salaris betalen € 2.423,85 bruto inclusief vakantietoeslag per maand. [geïntimeerde] zal aan [appellante] een bedrag van € 286,00 netto voldoen, bij wijze van vergoeding van twee keer eigen bijdrage rechtsbijstand. Na uitvoering van het in deze overeenkomst bepaalde verlenen partijen elkaar over en weer finale kwijting terzake van het onderhavige loongeschil. [appellante] trekt met instemming van [geïntimeerde] de onderhavige vordering in”.

In het kader van re-integratie van [appellante] in spoor II heeft [geïntimeerde] Het Keerpunt B.V. en coachingsbedrijf Trans Lion ingeschakeld. Dit bureau heeft [appellante] begeleid in de periode van 12 november 2015 tot en met 25 januari 2016.

De bedrijfsarts heeft na een gesprek met [appellante] op 4 januari 2016 geadviseerd dat [appellante] met ingang van 11 januari 2016 volledig arbeidsgeschikt is. Naar aanleiding van een verzoek van de advocaat van [appellante] tot een medische onderbouwing van dit advies, bericht de bedrijfsarts op 9 maart 2016 als volgt:
“Om volledig arbeidsgeschikt te zijn moeten niet alle klachten verdwenen zijn. Dus men kan volledig arbeidsgeschikt zijn in combinatie met klachten en behandelingen. Ik vind dat u vanaf 11 januari belastbaar bent voor uw eigen functie.”

Op 4 maart 2016 heeft [appellante] (wederom) een deskundigenoordeel bij het UWV aangevraagd.

Op 24 maart 2016 heeft het UWV een deskundigenoordeel gegeven. De verzekeringsarts heeft in zijn rapportage geconcludeerd:
“Gezien de aard van de beperkingen (inzetbaarheid en psychische belastbaarheid) is betrokkene op 11-1-2016 arbeidsongeschikt te achten voor haar eigen werk. Deze belastbaarheid is momenteel ook nog van toepassing. Beperkingen: maximaal 2 uren per dag inzetbaar; re-integratie bij eigen werkgever is niet aangewezen (…)” .
De arbeidsdeskundige heeft in zijn rapportage onder de kop arbeidsdeskundige oordeelsvorming overwogen dat het werk dat [appellante] moet doen niet passend is en dat re-integratie bij de eigen werkgever niet is aangewezen.

Op 30 maart 2016 is [appellante] , op verzoek van de advocaat van [geïntimeerde] , gezien door bedrijfsarts [bedrijfarts 2] . De advocaat van [geïntimeerde] heeft de volgende vragen aan [bedrijfarts 2] gesteld:
“1. Is de conclusie (werkneemster is volledig arbeidsgeschikt) van de bedrijfsarts mevrouw [bedrijfarts 1] juist en kan deze door ondergetekende worden onderschreven? 2. Is het juist dat de bedrijfsarts mevrouw [bedrijfarts 1] en/of een andere bedrijfsarts van zorg van de zaak niet naar aanleiding van het 2e deskundigenoordeel door het UWV is benaderd?” [bedrijfarts 2] heeft deze vragen als volgt beantwoord:
“Vraag 1: Op 5 januari 2016 adviseert mijn collega [bedrijfarts 1] om mevrouw [appellante] vanaf 11 januari 2016 volledig arbeidsgeschikt te beschouwen. Haar advies herhaalt zij op 9 maart 2016. Op basis van het bestuderen van de medische feiten in het medisch dossier van uw werkneemster, de conclusie van het deskundigen oordeel door het UVW en het vandaag gevoerde gesprek met mevrouw [appellante] onderschrijf ik de conclusie en advies van arbeidsgeschiktheid door mijn collega. Vraag 2: Er is wel contact geweest tussen bedrijfsarts mevrouw [bedrijfarts 1] en het UVW. Per e-mail heeft mevrouw [bedrijfarts 1] op 24 maart haar medische visie en conclusie medegedeeld aan het UVW. Hierbij plaatst zij tevens de opmerking dat er sprake is van een arbeidsconflict en werkgever en werkneemster heeft geadviseerd in dialoog te gaan”.

Bij vonnis in kort geding van 19 april 2016 heeft de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, [geïntimeerde] veroordeeld om aan [appellante] te betalen een bedrag van € 3.629,19 bruto aan achterstallig loon inclusief vakantietoeslag tot en met maart 2016, te vermeerderen met de tot 15% gematigde wettelijke verhoging, alsmede te vermeerderen met de wettelijke rente over het loon en de wettelijke verhoging.

3.2.1.

Bij verzoekschrift van 4 maart 2016 heeft [geïntimeerde] in eerste aanleg verzocht de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden, primair op de grond vermeld in artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder g BW, subsidiair op de grond vermeld in artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder h BW, en bij het bepalen van de einddatum rekening te houden met de periode tussen de ontvangst van het verzoekschrift en de dagtekening van de ontbindingsbeschikking. Voorts heeft [geïntimeerde] verzocht [appellante] te veroordelen in de proceskosten.

3.2.2.

[appellante] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en primair verzocht het ontbindingsverzoek niet-ontvankelijk te verklaren dan wel af te wijzen. Subsidiair heeft zij (samengevat) verzocht:

a. a) de arbeidsovereenkomst te ontbinden met een langere opzegtermijn en zonder aftrek van proceskosten;

b) [geïntimeerde] te bevelen een re-integratiebureau in te schakelen, dan wel een budget daartoe aan [appellante] toe te kennen;

c) aan [appellante] een transitievergoeding van € 4.847,70 bruto toe te kennen, te vermeerderen met de wettelijke rente;

d) betaling aan [appellante] van een billijke vergoeding van € 5.816,40 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente;

e) het verstrekken van een deugdelijke bruto/netto specificatie van de transitievergoeding en billijke vergoeding, op straffe van verbeurte van een dwangsom.

Daarnaast heeft [appellante] (samengevat) verzocht:

f) het concurrentiebeding te vernietigen, dan wel gedeeltelijk te vernietigen, dan wel te matigen, dan wel aan haar een vergoeding toe te kennen;

g) [geïntimeerde] te bevelen het opsouperen van vakantiedagen/uren ongedaan te maken en te bevestigen dat [appellante] vanaf 11 januari 2016 weer vakantiedagen opbouwt;

h) [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van het achterstallige loon over 11 januari 2016 tot en met 31 maart 2016, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente;

i. i) [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten.

3.3.

In de bestreden beschikking, die op dezelfde dag is gewezen als het vonnis in kort geding hierboven vermeld in r.o. 3.1. onder p, heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 juni 2016 ontbonden op de grond vermeld in artikel 7:699 lid 3 aanhef en onder g BW. Voorts heeft de kantonrechter [geïntimeerde] veroordeeld om aan [appellante] een transitievergoeding te betalen van € 4.847,70 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 juli 2016, en [geïntimeerde] gelast het opsouperen van de vakantiedagen ongedaan te maken en bepaald dat [appellante] vanaf 11 januari 2016 tot 1 juni 2016 weer vakantiedagen/uren opbouwt. De kantonrechter heeft de overige verzoeken afgewezen en de proceskosten tussen partijen gecompenseerd.

3.4.

[appellante] heeft in hoger beroep (samengevat) verzocht de bestreden beschikking te vernietigen, te bepalen dat de ontbinding ten onrechte is toegewezen, en:

- primair [geïntimeerde] te veroordelen tot herstel van de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 juni 2016 en tot voldoening aan [appellante] van al hetgeen aan haar uit hoofde van het dienstverband met [geïntimeerde] zou zijn toegekomen indien de arbeidsovereenkomst niet zou zijn ontbonden, onder dezelfde voorwaarden, dan wel tot herstel van de arbeidsovereenkomst met ingang van een door het hof vast te stellen datum waarbij voorzieningen ex artikel 7:683 lid 4 BW worden getroffen;

- subsidiair, voor het geval het hof [geïntimeerde] niet veroordeelt tot herstel van de arbeidsovereenkomst, [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan [appellante] van een billijke vergoeding ex artikel 7:683 BW, vermeerderd met de wettelijke rente;

- meer subsidiair de arbeidsovereenkomst per 1 oktober 2016 dan wel 1 augustus 2016 te ontbinden.

Voor het geval het hof de ontbinding in stand laat of zelf tot ontbinding overgaat, verzoekt [appellante] (samengevat) [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een additionele billijke vergoeding, dan wel een vergoeding op de voet van artikel 7:611 BW, ad € 5.816,40 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente, en voor recht te verklaren dat [appellante] niet door [geïntimeerde] aan het concurrentiebeding kan worden gehouden.

Daarnaast verzoekt [appellante] (samengevat) [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de volledige wettelijke verhoging van 50% over de niet tijdig betaalde loonbedragen over januari tot en met maart 2016, het concurrentiebeding te vernietigen, dan wel gedeeltelijk te vernietigen, dan wel te matigen, dan wel een vergoeding aan [appellante] toe te kennen.

3.5.

[geïntimeerde] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en verzocht te verklaren voor recht:

- dat [appellante] per 11 januari 2016 niet (langer) als ziek was aan te merken in de zin van artikel 7:629 BW;

- dat – bijgevolg – [appellante] per 11 januari 2016 zonder geldige reden niet de bedongen arbeid heeft verricht;

- dat [appellante] per 1 januari 2016 geen aanspraak meer kon maken op voldoening van haar salaris inclusief vakantiegeld, wettelijke rente en wettelijke verhoging;

- het handelen of nalaten van [geïntimeerde] in het kader van de medio oktober 2015 gevoerde kortgedingprocedure niet verwijtbaar was.

3.6.

Beide partijen hebben over en weer verzocht de ander te veroordelen in de proceskosten van de eerste aanleg en het principaal en incidenteel hoger beroep.

in principaal hoger beroep 3.7. [appellante] heeft in principaal hoger beroep in totaal zeven grieven aangevoerd. In het beroepschrift ontbreekt grief III en er zijn twee grieven die worden aangeduid als grief VI. Voor de duidelijkheid zal het hof de nummering van de grieven in het beroepschrift aanhouden, met uitzondering van de laatste grief, die het hof zal aanduiden als grief VIII in plaats van grief VI.

3.8.

In grief I voert [appellante] aan dat het verzoekschrift tot ontbinding van [geïntimeerde] prematuur was en om die reden had moeten worden afgewezen door de kantonrechter. [appellante] stelt in dat kader dat [geïntimeerde] na indiening van het verzoekschrift op 4 maart 2016 nog heeft laten weten open te staan voor een oplossing en dat op initiatief van [geïntimeerde] op 30 maart 2016 een gesprek onder leiding van mevrouw [gespreksleider] heeft plaatsgevonden om te kijken of een oplossing in der minne mogelijk was.

3.9.

Grief I faalt. Voor de indiening van een verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:671b BW geldt niet als voorwaarde dat er geen minnelijke oplossing van het geschil tussen partijen meer mogelijk is. Wel kunnen de stellingen van [appellante] worden meegenomen bij het oordeel of er sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub g BW. Het hof verwijst daarvoor naar de behandeling van grief IV hierna.

3.10.

Grief II en IV richten zich tegen de beslissing van de kantonrechter tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. In grief II voert [appellante] aan dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst niet had mogen ontbinden, omdat zij arbeidsongeschikt was en er een opzegverbod gold. In grief IV voert [appellante] aan dat er geen sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub g BW.

3.11.

Het hof zal eerst beoordelen of er sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
De in artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder g vermelde redelijke grond voor opzegging is ontleend aan het tot 1 juli 2015 geldende Ontslagbesluit. Uit de parlementaire geschiedenis van de Wet werk en zekerheid blijkt onder meer dat geen wijziging werd beoogd ten opzichte van hetgeen in dat Ontslagbesluit en de daarop toentertijd gebaseerde Beleidsregels Ontslagtaak UWV was geregeld (zie bijv. Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 98-101).

Het tot 1 juli 2015 geldende Ontslagbesluit bepaalde ten aanzien van deze grond dat de werkgever aannemelijk diende te maken dat sprake was van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding. In de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II 2013/2014, 33818, 3, p.43-46 en p. 98) is hierover nog het volgende opgemerkt:

“In het Ontslagbesluit gelden als criteria voor het verlenen van toestemming voor ontslag dat de verstoring ernstig en duurzaam moet zijn. Beide criteria gelden in beginsel nog steeds en komen tot uitdrukking in de formulering . In beginsel, omdat ook bij een minder duurzaam verstoorde arbeidsverhouding de arbeidsovereenkomst opgezegd moet kunnen worden als de ernst daarvan zodanig is dat voortzetting van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet van de werkgever kan worden gevergd.”

3.12.

Beide partijen zijn het erover eens dat de arbeidsverhouding verstoord is geraakt. Zij verschillen echter van mening over de vraag wanneer deze verstoring is ontstaan, aan wie dit te wijten is en of nog herstel mogelijk is.

3.13.1.

[geïntimeerde] heeft betoogd dat het verloop van de arbeidsovereenkomst zich tot medio 2015 als uitermate positief kenmerkte, dat [appellante] zich als een loyale en gedreven werkneemster toonde, dat partijen het zowel zakelijk als privé goed met elkaar konden vinden, dat [appellante] nimmer aangaf dat het werk haar teveel was en dat over spanningsklachten nooit is gesproken.
Nadat [geïntimeerde] op 20 april 2015 had aangekondigd voornemens te zijn een extra ergotherapeut aan te nemen in verband met verdere uitbereiding, gaf [appellante] aan dat zij zich had ingeschreven als zelfstandige ergotherapiepraktijk in de Kamer van Koophandel omdat zij bezig was haar droom te realiseren. Hoewel dit [geïntimeerde] rauw op haar dak viel en voor haar een probleem betekende omdat er meer uren moesten worden gewerkt en [appellante] weg wilde, heeft zij hierop positief gereageerd. Zij had geen bezwaar tegen de praktijk omdat die buiten de straal van het concurrentiebeding lag. Partijen hebben vrijwel wekelijks over een eventuele samenwerking gesproken en over het moment en wijze van afscheid, maar tot een concrete einddatum kwam het niet. Het door [geïntimeerde] gedane aanbod om op “werknemersvriendelijke” wijze afscheid te nemen, zodat [appellante] met behoud van uitkering haar praktijk kon starten, leek – mede gelet op haar e-mail van 22 mei 2015, verzonden vanaf haar werkadres en gericht aan relaties en contacten van [geïntimeerde] - positief te worden ontvangen. Partijen zouden op 11 of 12 juni 2015 een vaststellingsovereenkomst ondertekenen, maar [appellante] heeft zich op 10 juni 2015 ziek gemeld.

3.13.2.

Volgens [appellante] heeft [geïntimeerde] na terugkomst van haar vakantie in mei 2015 plots gemeld dat zij maar moest nadenken over de datum waarop zij uit dienst ging en werd aan haar een beëindigingsovereenkomst voorgelegd, terwijl zij zich naast haar werk bij [geïntimeerde] ook wilde richten op het verwezenlijken van haar dromen, namelijk het starten van een eigen praktijk.

De redenen hiervoor waren dat de werkzaamheden te druk en teveel werden, zoals [geïntimeerde] zelf ook zag, daar zij een extra ergotherapeute wilde aannemen, en dat [appellante] teleurgesteld was dat [geïntimeerde] de toezeggingen ten aanzien van het loon, scholing, doorgroeimogelijkheden en pensioen niet nakwam of kon nakomen omdat daarvoor in 2015 geen financiële ruimte was.

De arbeidsrelatie was nog goed tot mei 2015. De bestaande spanningsklachten (burn-out) van [appellante] liepen verder op en op advies van haar huisarts is zij uitgevallen op 10 juni 2015.

3.13.3.

Het hof overweegt als volgt. Vast staat dat [appellante] op 20 april 2015 aan [geïntimeerde] heeft meegedeeld dat zij haar eigen praktijk wilde starten en dat zij zich op 8 april 2015 als zelfstandige ergotherapiepraktijk heeft ingeschreven bij de Kamer van Koophandel. Op 1 juni 2016 heeft [appellante] vervolgens een tweede vestiging ingeschreven bij de Kamer van Koophandel.
Vast staat verder dat [appellante] op 22 mei 2015 de e-mail heeft verzonden aan relaties en contacten van [geïntimeerde] waarvan de tekst hierboven in r.o. 3.1. onder d) is weergegeven. Daarin deelt [appellante] expliciet mee dat zij een eigen ergotherapiepraktijk is gestart en dat zij de komende periode haar werkzaamheden bij [geïntimeerde] zal afbouwen.
Tevens heeft [appellante] erkend dat partijen vóór de ziekmelding van [appellante] op 10 juni 2015 gesprekken over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst van [appellante] hebben gevoerd.

3.13.4.

Het hof is van oordeel dat uit voormelde feiten volgt dat partijen in het licht van de wens van [appellante] om zich te vestigen als zelfstandig ergotherapeute en de door haar reeds verrichte uitvoeringshandelingen in dat kader niet meer met elkaar verder wilden. Zij hadden alleen nog geen precieze afspraken gemaakt over de wijze en de termijn waarop de arbeidsovereenkomst zou worden beëindigd. [appellante] betwist dat zij de intentie had om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Die intentie volgt echter voldoende duidelijk uit de e-mail van 22 mei 2015, ook indien deze in overleg met [geïntimeerde] is opgesteld, zoals [appellante] stelt en [geïntimeerde] betwist. De enkele omstandigheid dat [appellante] gedurende de opbouw van haar praktijk over een periode van twee tot drie jaar steeds verder wilde teruggaan in uren bij [geïntimeerde] en elders haar uren kon opbouwen, maakt dit niet anders.

Naar het oordeel van het hof is de verstoring van de arbeidsverhouding in de gegeven omstandigheden erin gelegen dat [appellante] zich als zelfstandige heeft gevestigd, zij als gevolg daarvan niet meer op dezelfde wijze met [geïntimeerde] verder wilde gaan en partijen geen overeenstemming hebben kunnen bereiken over de wijze en de termijn waarop de arbeidsovereenkomst zou worden beëindigd. Vervolgens heeft [appellante] zich ziek gemeld. Na haar ziekmelding is [appellante] voortgegaan op de door haar ingeslagen weg als zelfstandig gevestigd ergotherapeute. [appellante] heeft ter zitting meegedeeld dat zij vanaf 15 november 2015 werkzaamheden verricht voor haar eigen praktijk, inmiddels vier uur per dag. Voorts is ter zitting gebleken dat er geen vruchtbare grond voor samenwerking meer is tussen partijen. Aldus is sprake van een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van [geïntimeerde] in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Dat [geïntimeerde] na de indiening van het verzoekschrift tot ontbinding nog open stond voor een minnelijke oplossing doet daaraan niet af.

3.14.

Met betrekking tot het beroep van [appellante] op het opzegverbod wegens ziekte overweegt het hof het volgende. Indien sprake is van ziekte kan de kantonrechter ingevolge artikel 7:671b lid 2 en 6 BW het verzoek van de werkgever tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet inwilligen, tenzij het verzoek geen verband houdt met omstandigheden waarop dat opzegverbod betrekking heeft. Op de andere in de wet genoemde uitzonderingsgrond is geen beroep gedaan.

Het hof is, evenals de kantonrechter, van oordeel dat het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst geen verband houdt met omstandigheden waarop het opzegverbod wegens ziekte betrekking heeft. Zoals hiervoor is vermeld, vindt de verstoorde arbeidsverhouding niet haar oorsprong in de ziekte van [appellante] , maar in de wens van [appellante] om een eigen praktijk te starten en de daadwerkelijke uitvoering daarvan als gevolg waarvan partijen niet meer (op dezelfde manier) met elkaar verder wilden. Dat alles vond plaats vóór de ziekmelding van [appellante] . [appellante] heeft in hoger beroep weliswaar nog aangevoerd dat haar huisarts haar in januari 2015 heeft geadviseerd zich ziek te melden als gevolg van spanningen en stressklachten, maar zij heeft dit op geen enkele wijze onderbouwd. Gelet op de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] gaat het hof aan dit betoog voorbij als zijnde onvoldoende onderbouwd. Aan bewijs wordt niet toegekomen.

3.15.

Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen terecht heeft ontbonden op de grond vermeld in artikel 7:699 lid 3 aanhef en onder g BW. Dit betekent dat de verzoeken van [appellante] tot herstel van de arbeidsovereenkomst en tot toekenning van een billijke vergoeding op grond van artikel 7:683 lid 3 BW dienen te worden afgewezen.

3.16.

Grief V richt zich tegen de door de kantonrechter vastgestelde ontbindingsdatum. [appellante] stelt zich primair op het standpunt dat de arbeidsovereenkomst dient te worden ontbonden met ingang van 1 oktober 2016. Volgens haar dient te worden afgeweken van artikel 7:671b lid 8 onder a BW. Zij stelt dat zij belang heeft bij een latere ontbindingsdatum, omdat zij arbeidsongeschikt is en daardoor niet in staat is een volledig inkomen te genereren. Bij een ontbinding tegen 1 oktober 2016 kan zij met ondersteuning re-integreren bij een andere werkgever. Subsidiair stelt [appellante] zich op het standpunt dat de arbeidsovereenkomst dient te worden ontbonden met ingang van 1 augustus 2016, omdat er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van de zijde van [geïntimeerde] .

3.17.

Ingevolge artikel 7:671b lid 8 onder a BW dient de rechter het einde van de arbeidsovereenkomst te bepalen op het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, waarbij, indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever, de duur van de periode die aanvangt op de datum van ontvangst van het verzoek om ontbinding en eindigt op de datum van dagtekening van de ontbindingsbeslissing in mindering wordt gebracht, met dien verstande dat een termijn van tenminste een maand resteert.

Het hof ziet in het door [appellante] gestelde geen reden om af te wijken van de wettelijke regeling. Uit hetgeen onder r.o. 3.13 en 3.14 is overwogen vloeit voort dat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [geïntimeerde] . De beslissing van de kantonrechter zal derhalve, ook voor wat betreft de ontbindingsdatum, worden bekrachtigd.

3.18.

Grief VI richt zich tegen de afwijzing van het verzoek van [appellante] tot toekenning van een additionele billijke vergoeding. In hoger beroep baseert [appellante] haar verzoek tot toekenning van een additionele billijke vergoeding op artikel 7:671b lid 8 onder c BW, artikel 7:681 lid 1 aanhef en onder b BW en artikel 7:611 BW.

3.19.

Het hof overweegt naar aanleiding van grief VI als volgt. Op grond van artikel 7:671b lid 8 onder c BW kan de kantonrechter aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit hetgeen hiervoor is overwogen vloeit voort dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Dat [geïntimeerde] het loon tijdelijk niet tijdig heeft betaald, was een gevolg van het oordeel van de bedrijfsarts. [geïntimeerde] mocht redelijkerwijs van de juistheid van dat oordeel uitgaan. De stelling dat [geïntimeerde] het conflict tussen partijen heeft laten escaleren acht het hof, in het licht van hetgeen reeds is overwogen over de oorsprong van de verstoorde arbeidsverhouding, onvoldoende onderbouwd. De billijke vergoeding als bedoeld in art. 7:671 b lid 8 onder c wordt derhalve afgewezen.
Artikel 7:681 lid 1 BW is niet van toepassing, nu er geen sprake is van een opzegging van de arbeidsovereenkomst, maar van een ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
Ook een vergoeding op grond van artikel 7:611 BW is niet toewijsbaar. Noch afgezien van de vraag of het mogelijk is een dergelijke vergoeding toe te kennen, indien niet voldaan wordt aan de vereisten voor toekenning van een billijke vergoeding op grond van de wet, acht het hof de feitelijke grondslag voor die vergoeding in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen onvoldoende onderbouwd.

3.20.

Grief VII richt zich ten eerste tegen afwijzing van het verzoek van [appellante] met betrekking tot het concurrentiebeding. [appellante] voert primair aan dat [geïntimeerde] haar niet aan haar concurrentiebeding kan houden, omdat er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen. Subsidiair verzoekt zij vernietiging dan wel gedeeltelijke vernietiging van het concurrentiebeding. Zij voert aan dat zij wordt belemmerd door de territoriale omvang en de duur van het concurrentiebeding om met succes haar eigen ergotherapiepraktijk op te richten. Voorts voert zij aan dat het concurrentiebeding zodanig ruim en onduidelijk is geformuleerd dat het onnodig belastend werkt voor [appellante] . Meer subsidiair verzoekt zij een vergoeding aan haar toe te kennen. Volgens [appellante] kan een werkgever geen rechten aan een concurrentiebeding ontlenen, indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever en volgt hieruit dat de werknemer een vergoeding mag ontvangen voor de voor hem belemmerende werking van het concurrentiebeding.

3.21.

Het hof stelt voorop dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen tot stand is gekomen vóór 1 januari 2015, zodat op grond van de overgangsbepaling XXIIc van de Wet Werk en Zekerheid artikel 7:653 BW van toepassing is zoals dat vóór 1 januari 2015 luidde.

3.22.

Ingevolge artikel 7:653 lid 3 (oud) BW kan de werkgever aan het concurrentiebeding geen rechten ontlenen, indien hij wegens de wijze waarop de overeenkomst is geëindigd, schadeplichtig is. Hiervoor is reeds vastgesteld dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [geïntimeerde] . Aan de eisen van lid 3 is derhalve niet voldaan.

3.23.

Ingevolge artikel 7:653 lid 2 (oud) BW kan de rechter een beding tussen de werkgever en de werknemer waarbij de werknemer wordt beperkt in zijn bevoegdheid om na het einde van de overeenkomst op zekere wijze werkzaam te zijn, geheel of gedeeltelijk vernietigen op grond dat, in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door dat beding onbillijk wordt benadeeld. Op grond van die bepaling dient een afweging te worden gemaakt tussen het recht van [appellante] op vrije arbeidskeuze enerzijds en het belang van [geïntimeerde] bij handhaving van het overeengekomen concurrentiebeding anderzijds.

Het hof is van oordeel dat [appellante] door het tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding, in verhouding tot het beschermen belang van [geïntimeerde] , niet onbillijk wordt benadeeld. Het concurrentiebeding is territoriaal beperkt tot 10 km, gerekend vanuit de vestigingsplaats van de werkgever, en is in duur beperkt tot zes maanden na beëindiging van het dienstverband. [appellante] wordt hierdoor niet onredelijk belemmerd om een eigen ergotherapiepraktijk op te richten. Daarnaast is het oprichten van een eigen praktijk bij uitstek een situatie waarvoor het concurrentiebeding [geïntimeerde] bescherming beoogt te bieden.

Gelet op het voorgaande ziet het hof ook geen aanleiding om op grond van artikel 7:653 lid 4 (oud) BW te bepalen dat [geïntimeerde] een vergoeding aan [appellante] moet betalen. Het hof is niet van oordeel dat het concurrentiebeding [appellante] in belangrijke mate belemmert om anders dan in dienst van [geïntimeerde] werkzaam te zijn.

3.24.

Grief VII richt zich ten tweede tegen de beslissing van de kantonrechter over de wettelijke verhoging over het door [appellante] ingestelde zelfstandige verzoek tot betaling van loon over de periode van 11 januari 2016 tot en met 31 maart 2016.
De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking overwogen dat voornoemd verzoek tot betaling van loon (inclusief wettelijke verhoging en wettelijke rente) geen beoordeling meer behoefde, omdat deze in het op dezelfde dag gewezen kort geding vonnis reeds was toegewezen.

3.25.

Nu in het vonnis in kort geding slechts een voorlopig oordeel is gegeven over de wettelijke verhoging en [appellante] ook in de onderhavige verzoekschriftprocedure de wettelijke verhoging van 50% heeft verzocht, is het verzoek van [appellante] in de beschikking waarvan beroep in zoverre op onjuiste gronden afgewezen.

Het hof ziet aanleiding de wettelijke verhoging te matigen tot 15%, gelet op de omstandigheden van het geval. [geïntimeerde] is afgegaan op de adviezen van de bedrijfsartsen [bedrijfarts 1] en [bedrijfarts 2] en zij kon redelijkerwijs menen dat zij geen loon aan [appellante] hoefde te betalen. Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] niet heeft voldaan aan de veroordeling tot betaling van de wettelijke verhoging van 15%. Dit betekent dat het verzoek van [appellante] in zoverre alsnog dient te worden afgewezen bij gebrek aan belang.

3.26.

Grief VIII richt zicht tegen het dictum van het bestreden vonnis en heeft geen zelfstandige betekenis.

3.27.

Uit het voorgaande volgt dat de grieven falen, althans niet tot een andere beslissing kunnen leiden. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en [appellante] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het principaal appel.

in incidenteel hoger beroep

3.28.

In haar eerste grief voert [geïntimeerde] aan dat de kantonrechter ten onrechte is uitgegaan van de juistheid van het deskundigenoordeel van het UWV van 24 maart 2016, inhoudende dat [appellante] vanaf 11 januari 2016 arbeidsongeschikt was voor haar eigen werk.

3.29.

[geïntimeerde] heeft naar het oordeel van het hof onvoldoende naar voren gebracht om te twijfelen aan de juistheid van het deskundigenoordeel van het UWV van 24 maart 2016. Het belangrijkste bezwaar dat [geïntimeerde] aanvoert is dat er geen overleg is geweest met de bedrijfsarts. Echter zowel uit het deskundigenoordeel als het advies van bedrijfsarts [bedrijfarts 2] van 30 maart 2016 blijkt dat er wel contact is geweest tussen bedrijfsarts [bedrijfarts 1] en het UWV en dat het UWV heeft kennisgenomen van de visie van [bedrijfarts 1] . In het deskundigenrapport staat vermeld dat de toelichting van [bedrijfarts 1] voor de verzekeringsarts geen aanleiding vormde zijn conclusie aan te passen. De eerste grief faalt derhalve.

3.30.

In haar tweede grief voert [geïntimeerde] aan dat de kantonrechter in r.o. 4.13.1. ten onrechte heeft overwogen dat er sprake was van verwijtbaar handelen en/of nalaten van [geïntimeerde] .

3.31.

Het hof constateert dat deze grief niet is gericht tegen een dragende overweging van de beslissing van de kantonrechter. [geïntimeerde] heeft derhalve geen belang bij behandeling van deze grief.

3.32.

Nu beide grieven falen, zullen de verzochte verklaringen voor recht worden afgewezen. Het hof zal [geïntimeerde] veroordelen in de proceskosten van het incidenteel appel.

4. De beslissing

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep:

bekrachtigt de besteden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;

veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het principaal hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 314,- aan griffierecht en op € 1.788,- aan salaris advocaat;

veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellante] op € 447,- aan salaris advocaat;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. P.P.M. Rousseau, M.E. Smorenburg en J.M.H. Schoenmakers en is in het openbaar uitgesproken op 15 december 2016.