Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.180.670/01
arrest van 23 februari 2016
in de zaak van
Coöperatie Allround Automotive Solutions (A.A.S) U.A.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als A.A.S.,
advocaat: mr. P.F.M. Gulickx te Breda,
tegen
Autoschadebedrijf [autoschadebedrijf] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch,
op het bij exploot van dagvaarding van 10 november 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis in kort geding van 23 oktober 2015, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda gewezen tussen A.A.S. als gedaagde en [geïntimeerde] als eiseres.
1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. C/02/305522/KG ZA 15-652)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2.Het geding in hoger beroep
2.1.
In deze procedure zijn de volgende stukken ingediend:
- de dagvaarding in hoger beroep van 10 november 2015;
- het exploot van anticipatie van 16 november 2015 waarin door [geïntimeerde] aan A.A.S. vervroeging van de roldatum is aangezegd;
- de memorie van grieven met de producties 20 tot en met 35;
- de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met (gedeeltelijke) wijziging van eis en producties 18 tot en met 37;
- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep met producties (wederom) genummerd 20 tot en met 34;
- het faxbericht van de advocaat van [geïntimeerde] van 13 januari 2016 houdende een verzoek om de memorie van antwoord in incidenteel appel en de daarbij behorende producties buiten beschouwing te laten;
- het faxbericht van de advocaat van A.A.S. van 13 januari 2016 en zijn twee faxen van 14 januari 2016 betreffende dit verzoek;
- het faxbericht van 15 januari 2016 van de advocaat van [geïntimeerde] met de producties 38 tot en met 42;
- het faxbericht van de advocaat van A.A.S. van 15 januari 2016 waarin bezwaar wordt gemaakt tegen het indienen van de producties 38 tot en met 42 door [geïntimeerde] ;
- het faxbericht van de advocaat van [geïntimeerde] van 15 januari 2016 waarin hij reageert op dit bezwaar;
- het faxbericht van de advocaat van A.A.S. van 15 januari 2016 met producties (wederom) genummerd 35 tot en met 38;
2.2.
Op verzoek van [geïntimeerde] heeft de rolraadsheer, onder verwerping van het bezwaar van A.A.S., beslist om de zaak te behandelen als een spoedappel in de zin van artikel 9.1.4 van het Procesreglement per 1 januari 2013 voor de pilot van civiele dagvaardingszaken bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch.
Op 18 januari 2016 is pleidooi gehouden, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
2.3.
Tijdens de pleidooizitting zijn partijen in de gelegenheid gesteld de bezwaren toe te lichten die over en weer zijn gemaakt tegen het niet tijdig indienen van respectievelijk de memorie van antwoord in het incidenteel appel alsmede de daarbij en daarna toegestuurde producties van A.A.S. en de door [geïntimeerde] ingediende producties 38 tot en met 42.
2.4.
Het hof heeft ten aanzien van de memorie van antwoord in het incidenteel appel en alle daarna over en weer ingediende producties geweigerd deze als processtuk toe te laten. Het hof heeft hiertoe het volgende overwogen.
De memorie van antwoord in het incidenteel appel is op dinsdagochtend 12 januari 2016 bij de informatiebalie van het hof ingediend voor de rolzitting van die dag. De advocaat van A.A.S. heeft verzuimd om gelijktijdig een afschrift van deze memorie aan (de advocaat van) [geïntimeerde] te verstrekken. Het gaat hier om een grove schending van het beginsel van hoor en wederhoor. Het rolreglement verlangt dat van een bij het hof ingediend stuk tegelijkertijd een exemplaar aan de wederpartij wordt verstrekt. Vroeger (in de tijd van de papieren rolzitting) nam een rechtbank of hof een memorie ook niet in als niet ook gelijktijdig een afschrift aan de wederpartij was afgegeven. Het hof mag ook niet eenzijdig kennis nemen van stukken. De memorie van antwoord in incidenteel appel is een omvangrijk processtuk, waarvan niet eenvoudig kennis te nemen is en dat niet eenvoudig te doorgronden is. De memorie is (na tussenkomst van het hof) door de advocaat van [geïntimeerde] eerst aan het einde van woensdag 13 januari 2016 ontvangen (per e-mail), dat is in feite 2 dagen te laat. Het betreft hier een spoed kort geding en de datum waarop de pleidooizitting is gepland is afgestemd op de termijn waarbinnen genoemde memorie moest worden genomen. Er was geen onmogelijkheid om deze memorie dinsdag 12 januari 2016 gelijktijdig aan het hof en de (proces)advocaat van [geïntimeerde] ter hand te stellen per fax, per e-mail of hoe dan ook. De kantoororganisatie is een verantwoordelijkheid van de advocaat.
Ook de producties bij de memorie van antwoord in incidenteel appel worden geweigerd nu daar hetzelfde voor geldt. Voor wat betreft de overige producties (ingediend op 15 januari 2016 in reactie op de producties bij memorie van antwoord) geldt dat deze te laat zijn ingediend. Nu daar over en weer bezwaar tegen is gemaakt, worden deze ook buiten beschouwing gelaten.
2.5.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg, met uitzondering van de geweigerde stukken.
3.De beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
3.1.
In rechtsoverweging 3.1. heeft de voorzieningenrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Die vaststelling wordt niet bestreden. Wel klaagt [geïntimeerde] in haar grieven in het incidenteel appel erover dat de voorzieningenrechter bij de beoordeling van het geschil een aantal naar haar mening wezenlijke feiten over het hoofd heeft gezien, waarbij zij verwijst naar eigen stellingen ten aanzien van die feiten. Die stellingen zullen bij de beoordeling worden betrokken en voor zover relevant daar worden besproken.
Het hof zal hierna eerst een overzicht geven van de relevante en onbestreden feiten waarvan het hof in dit hoger beroep uitgaat.
3.1.1.
[geïntimeerde] is gevestigd in [vestigingsplaats] en houdt zich bezig met autoschadeherstel-werkzaamheden.
3.1.2.
A.A.S. is een coöperatie waarbij ongeveer zeventig autoschadeherstelbedrijven zijn aangesloten, waaronder [geïntimeerde] .
3.1.3.
In de statuten van A.A.S. (productie 3 bij dagvaarding eerste aanleg, hierna: de statuten) is, na een statutenwijziging op 24 september 2007, voor zover thans van belang, het volgende bepaald:
“DOEL
Artikel 2
1. De coöperatie heeft ten doel te voorzien in de economische behoeften van haar leden door hen op het gebied van autoschadeherstel diensten te verlenen en overeenkomsten met hen te sluiten in het bedrijf dat de coöperatie te dien einde ten behoeve van haar leden uitoefent of doet uitoefenen.
2. Het bedrijf van de coöperatie omvat:
a. het afsluiten van contracten voor haar leden, zowel contracten die omzet genereren, als
inkoopcontracten, zowel met verzekeraars, autoleasemaatschappijen en fleetowners als met
andere (landelijke) bedrijven);
b. het stimuleren van de leden van de coöperatie tot lokale en regionale acquisitie van contracten en omzet middels lokale en regionale ondersteuning;
[…]
COÖPERATIEJAAR
Artikel 3
Het coöperatiejaar is gelijk aan het kalenderjaar.
[…]
TOELATING
Artikel 5
1. Een lid dient aan de volgende voorwaarden te voldoen:
[….]
e. het schadebedrijf van het lid moet voldoen aan eventuele andere door het bestuur van de coöperatie nog te stellen eisen; deze eisen worden aan het begin van het boekjaar door het bestuur […] vastgesteld. Het bestuur mag slechts na voorafgaande goedkeuring van de algemene ledenvergadering deze eisen wijzigen.
[…]
EINDE LIDMAATSCHAP
Artikel 8
1. Het lidmaatschap eindigt:
[...]
b. door opzegging namens de coöperatie of door het lid,
[…]
3. Opzegging van het lidmaatschap door de coöperatie kan slechts tegen het einde van een
coöperatiejaar geschieden. De opzegging geschiedt door een schriftelijke kennisgeving door het bestuur van de coöperatie die uiterlijk vier weken voor de laatste dag van het coöperatiejaar ter post moet zijn bezorgd.
Opzegging kan onder meer geschieden wanneer het lid, na daartoe schriftelijk te zijn aangemaand, op de eerste december van enig jaar niet ten volle aan zijn geldelijke verplichtingen jegens de coöperatie heeft voldaan, alsmede wanneer het lid heeft opgehouden te voldoen aan de vereisten als opgesomd in artikel 5 van Pro deze statuten. De opzegging door het bestuur kan [...] onmiddellijke beëindiging van het lidmaatschap tot gevolg hebben, wanneer er redelijkerwijs van de coöperatie niet gevergd kan worden het lidmaatschap te laten voortduren. De opzegging geschiedt steeds schriftelijk met opgave van reden.
3.1.4.
Partijen hebben op 1 juni 2010 een schriftelijke samenwerkingsovereenkomst gesloten. In deze samenwerkingsovereenkomst (overgelegd als productie 4 bij de dagvaarding in eerste aanleg) is, voor zover thans van belang, het volgende bepaald:
“Artikel 2 Deelname Pro
1. Het A.A.S. lid voldoet en moet blijven voldoen aan de toetredingscriteria zoals gesteld in de bijlage 2.
[…]
Artikel 3 Duur Pro van de overeenkomst
1. De overeenkomst wordt aangegaan voor een periode van drie jaren, ingaande op 1 juni 2010.
2. Behoudens opzegging of anderszins beëindiging van deze overeenkomst zal deze overeenkomst na ommekomst van de duur van de overeenkomst (telkenmale) stilzwijgend worden verlengd voor een periode van drie jaar.
Artikel 4 Diensten Pro ter bewerkstelliging van het doel
A.A.S. zal ten behoeve van het A.A.S. lid/leden diensten verrichten ter bewerkstelliging van het doel van de Coöperatie. [...]
Eén van de diensten van A.A.S. is de verzorging van collectieve afspraken met opdrachtgevers om schadeherstelopdrachten aan de A.A.S. leden te gunnen, althans naar deze leden te verwijzen, waarbij de A.A.S. leden binnen de grenzen van vooraf afgesproken tarieven en/of andere afgesproken voorwaarden blijven.
[...].
Artikel 8 Schorsing Pro, opzegging, beëindiging en ontzetting
Als de samenwerking tussen partijen om wat voor reden dan ook wordt beëindigd, dan wordt
daarmee ook het lidmaatschap in de Coöperatie van rechtswege beëindigd zoals ook bij beëindiging van het lidmaatschap de samenwerking wordt beëindigd. [...].
A. Opzegging en Schorsing
Deze overeenkomst kan door ieder der partijen opgezegd worden met inachtneming van het gestelde daarover in de statuten.
A.A.S. heeft daarenboven het recht om deze overeenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen dan wel het A.A.S. lid te schorsen, indien het bedrijfsmatig gedrag van het A.A.S. lid, na daar schriftelijk en met redenen omkleed door A.A.S. op te zijn gewezen naar het oordeel van A.A.S. zodanig is dat er dreiging bestaat dat het A.A.S. lid materiële of immateriële schade toebrengt aan A.A.S. dan wel aan een samenwerkingsverband dat A.A.S. met een derde is overeengekomen. A.A.S. heeft daarenboven het recht om deze overeenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen dan wel het A.A.S. lid te schorsen, indien het A.A.S. lid, na daartoe schriftelijk in gebreke te zijn gesteld, weigerachtig althans nalatig blijft haar verplichtingen voortvloeiend uit deze overeenkomst na te komen. Ook als het gedrag van het A.A.S. lid op onredelijke wijze de coöperatie benadeeld en/of ernstige imagobeschadiging dreigt, heeft de coöperatie het recht met onmiddellijke ingang de overeenkomst en het lidmaatschap te beëindigen.
[…]
Artikel 12 Medewerking Pro en verplichtingen ten opzichte van elkaar
[…]
5. Het A.A.S. lid verplicht zich om deel te nemen aan het opleidingsplan van A.A.S., alsmede verplicht het A.A.S. lid zich om de voorgeschreven kwaliteitseisen en opleidingseisen in acht te nemen. Het bestuur is bevoegd om ten aanzien daarvan nadere kwaliteitseisen en/of opleidingseisen te stellen en het A.A.S. lid is dan verplicht om deze nadere eisen op te volgen. […] Niet of niet voldoende opvolgen, betekent een berisping, in de vorm van twee maal een gele kaart en als laatste maal een rode kaart. Daarna volgt schorsing of ontzetting. Alle zaken hieromtrent worden schriftelijk vastgelegd. […]”
3.1.5.
De ‘Toetredingscriteria 2010’ (bijlage 2 bij de samenwerkingsovereenkomst) maken deel uit van de samenwerkingsovereenkomst. In deze Toetredingscriteria is onder punt 10 opgenomen:
“Er moet ‘ruimte’ zijn voor het bedrijf in het netwerk. Richtlijn daarbij is dat er geen ander A.A.S. lid is binnen een straal van 15 km. Deze afstand is mede afhankelijk van het potentieel van het gebied.”
en onder punt 19:
“Voldoen aan de eisen die door onze opdrachtgevers worden gesteld ter uitvoering van de
samenwerkingsovereenkomst met deze opdrachtgevers, nu maar ook in de toekomst. Ook kan A.A.S. voor de uitvoering van de coöperatiedoelstellingen c.q. besluiten die genomen zijn in de ALV medewerking eisen ter uitvoering ervan. Hieronder valt onder andere de volgende verplichtingen:
dat zij medewerking zullen verlenen aan het volgen van het voorgeschreven opleidingsplan,
[…]”
Op de website van A.AS. (productie 5 dagvaarding 1e aanleg) staat hierover:
“Strenge voorwaarden
Duidelijke regels is een must voor een samenwerkingsverband zoals ons netwerk. Vandaar dat er strenge voorwaarden zijn gesteld aan het lidmaatschap. Bijvoorbeeld minimaal 8 directe medewerkers werkzaam en minimaal 800 m2 bedrijfsoppervlakte. En er moet natuurlijk ruimte zijn, dus geen bestaand A.A.S. lid binnen een straal van 15 kilometer tenzij het potentieel in dit gebied heel groot is. We vragen ook bepaalde garanties met betrekking tot ons kwaliteitslabel.”
3.1.6.
Tijdens de algemene ledenvergadering van A.A.S. van 25 mei 2011 zijn alle aanwezige leden ermee akkoord gegaan dat ieder lid van A.A.S. tenminste een A.S.T. gecertificeerde werknemer in dienst moet hebben. In het verslag van deze ledenvergadering (productie 2 bij conclusie van antwoord) staat hierover:
“Alle aanwezige leden gaan akkoord met minimaal 1 AST gecertificeerde per bedrijf. Als trainingspartner is het VOC gekozen, mede door de subsidieregelingen die er nu liggen.”
3.1.7.
Bij e-mailbericht van 23 februari 2015 (productie 15 conclusie van antwoord) heeft mevrouw [vertegenwoordiger van het bestuur] namens het bestuur van A.A.S. aan [geïntimeerde] het navolgende bericht:
‘Volgende week donderdag 5 maart hebben wij onze extra ledenbijeenkomst inzake te nemen besluiten. Hierover hebben we meerdere malen contact gehad. Alles lijkt nu verder in orde echter omdat jullie nog niet volledig aan de loyaliteitseisen voldoen is er nog geen uitnodiging m.b.t. deze ALV naar jullie verzonden. Indien jullie kunnen aantonen dat jullie wel voldoen aan de laatste eis, zal er een uitnodiging jullie kant opkomen. We begrijpen dat een AST traject niet meer zal lukken, daarom is er als bestuur het volgende besloten: Bewijs aanleveren dat jullie ingeschreven moeten staan voor de vereiste AST module(s) en voor de ALV van juni a.s. ook daadwerkelijk hiermee zijn begonnen.
In de ALV van december jl. hebben we met elkaar ook vastgesteld dat als leden die niet de 5 voorwaarden voor 2014 in orde hebben vóór 5 maart, ze geen toegang tot deze vergadering hebben. Graag vernemen wij van jou de status, zodat je ook bij de ALV van 5 maart aanwezig kunt zijn.’
3.1.8.
Bij brief van 29 juni 2015 (productie 6 dagvaarding 1e aanleg) heeft [bestuurslid van A.A.S.] (een van de bestuurders van A.A.S., hierna: [bestuurslid van A.A.S.] ) namens A.A.S. aan [geïntimeerde] geschreven:
“[…] Tot op heden beschikt u nog steeds niet over een afgeronde AST-kwalificatie. Deze kwalificatie is reeds geruime tijd als eis door de ALV bekrachtigd en daarmee voorwaarde geworden om lid te kunnen zijn van A.A.S.
Ondanks meermalig contact via onze centrale organisatie, onze accountmanagers en diverse communicaties onzerzijds (zie bijv. onze laatste e-mails dd. 23 januari en 23 februari jongstleden) blijven concrete acties uwerzijds uit. Ook het ontzeggen van de toegang tot de ALV van 5 maart jongstleden heeft u er niet toe kunnen bewegen om actie te ondernemen.
Daarmee schaad u het belang van A.A.S., aangezien het ontbreken van een AST-kwalificatie onvoldoende waarborgen biedt voor kwalitatief goed herstel. Deze schade is dusdanig zwaarwegend, dat wij genoodzaakt zijn over te gaan tot het beëindigen van uw lidmaatschap van A.A.S.
Dit schrijven bevestigt de opzegging van de Samenwerkingsovereenkomst zoals getekend op 1 juni 2010. Daarmee eindigt uw lidmaatschap van de Coöperatie Allround Automotive Solutions (A.A.S.) U.A. met ingang van 1 oktober 2015.
[…]”.
3.1.9.
Op 9 juli 2015 heeft A.A.S. samen met twee van haar leden de besloten vennootschap Schadeherstel Forepark B.V. (hierna te noemen: Forepark) opgericht (prod. 19 mva). A.A.S. participeert in Forepark via de vennootschap AAS Participaties B.V., waarvan A.A.S. enig aandeelhouder en bestuurder is. Deze vennootschap is eveneens op 9 juli 2015 opgericht door A.A.S. (productie 15 [geïntimeerde] dagvaarding 1e aanleg) en is één van de drie aandeelhouders en bestuurders van Forepark. De twee overige aandeelhouders en bestuurders zijn leden van A.A.S. Het schadeherstelbedrijf van Forepark is in bedrijf sinds 3 september 2015, is feestelijk geopend als ‘flagshipstore’ van A.A.S. op 2 oktober 2015 (productie 8 dagvaarding 1e aanleg) en ligt hemelsbreed gemeten op vijf kilometer afstand van het autoschadeherstelbedrijf van [geïntimeerde] .
3.1.10.
Bij brief van 10 september 2015 (productie 7 dagvaarding 1e aanleg) heeft [bestuurslid van A.A.S.] namens A.AS. aan [geïntimeerde] meegedeeld dat met ingang van 1 oktober 2015 alle A.A.S. huisstijluitlatingen van de gevel en het pand en alle eventuele uitlatingen op briefpapier of andere mediadragers verwijderd moeten zijn en dat A.A.S. alle relaties en opdrachtgevers op de hoogte zal stellen van de opzegging van de samenwerking tussen A.A.S. en [geïntimeerde] en van het lidmaatschap van [geïntimeerde] bij A.A.S. met ingang van 1 oktober 2015.
3.1.11.
Bij brief van 29 september 2015 (productie 9 dagvaarding 1e aanleg) heeft de advocaat van [geïntimeerde] A.A.S. gesommeerd de samenwerkingsovereenkomst tussen partijen en het lidmaatschap van [geïntimeerde] bij A.A.S. voort te zetten en het verrichten van concurrerende activiteiten binnen het werkgebied van [geïntimeerde] te staken.
3.1.12.
Bij brief van diezelfde datum (productie 10 dagvaarding 1e aanleg) heeft [bestuurslid van A.A.S.] namens A.A.S. aan [geïntimeerde] bericht de opzegging van de samenwerkingsovereenkomst en het lidmaatschap te zullen handhaven en dat voor het geval de opzegging (hof: van 29 juni 2015) geen stand houdt, de samenwerkingsovereenkomst op grond van artikel 8 sub A van Pro de samenwerkingsovereenkomst wordt opgezegd tegen het einde van het verstrijken van de drie jaarstermijn, 1 juni 2016. De brief bevat in dit verband de volgende passage:
“Mocht de voornoemde opzegging om welke reden dan ook in rechte onverhoopt geen stand houden, dan wordt hierbij alsnog (en dus voor zover de overeenkomst nog niet op rechtmatige gronden zou zijn opgezegd en/of de samenwerkingsovereenkomst nog niet beëindigd zou zijn) de samenwerkingsovereenkomst -op grond van artikel 8 sub A van Pro de samenwerkingsovereenkomst- opgezegd tegen het einde van het verstrijken van de drie jaarstermijn.
Hierbij en derhalve tijdig wordt de samenwerkingsovereenkomst opgezegd. De samenwerkingsovereenkomst is per 1 juni 2010 afgesproken voor een termijn van drie jaar. De samenwerkingsovereenkomst is derhalve in eerste instantie afgesproken voor de termijn van 1 juni 2010 tot 1 juni 2013. Daarna is de samenwerkingsovereenkomst stilzwijgend voortgezet. Op grond van artikel 3 lid 2 van Pro de samenwerkingsovereenkomst is de samenwerkingsovereenkomst opnieuw voor een termijn van drie jaren verlengd tot 1 juni 2016. Met de laatstgenoemde opzegging komt er derhalve sowieso een einde aan de samenwerkingsovereenkomst, ook in het geval de voornoemde eerste opzegging in rechte geen stand zou houden.”
3.2.1.
In de inleidende dagvaarding heeft [geïntimeerde] – kort gezegd – gevorderd:
I. (indien en voor zover er sprake is van een formeel opzeggingsbesluit) het opzeggingsbesluit te vernietigen;
II. A.A.S. te veroordelen tot voortzetting van de samenwerkingsovereenkomst tussen A.A.S. en [geïntimeerde] en van het lidmaatschap, op dezelfde wijze waarop dat de afgelopen jaren gebeurde;
III. A.A.S. te veroordelen om binnen 24 uur na het te wijzen vonnis alle opdrachtgevers en klanten schriftelijk te informeren dat de samenwerking en lidmaatschap met [geïntimeerde] naar volle tevredenheid wordt voortgezet met gelijktijdige verzending van een afschrift van deze correspondentie aan [geïntimeerde] ;
IV. A.A.S. te verbieden om direct of indirect als bestuurder, financier en/of aandeelhouder te participeren in Forepark en om deze vennootschap direct of indirect te faciliteren bij het verrichten van activiteiten die concurreren met die van [geïntimeerde] ;
V. A.A.S. te gebieden om ervoor te zorgen dat Forepark in [vestigingsplaats] geen (concurrerende) activiteiten zal uitvoeren, direct of indirect in samenwerking met A.A.S. en/of als lid van A.A.S.;
Dit alles op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van A.A.S. in de proceskosten.
3.2.2.
Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
De opzegging van de samenwerkingsovereenkomst en het lidmaatschap is niet rechtsgeldig, omdat een wettelijke, contractuele of statutaire grondslag daarvoor ontbreekt, terwijl bovendien geen sprake is geweest van een door de samenwerkingsovereenkomst en de statuten voorgeschreven schriftelijke aanmaning en niet is gehandeld conform de in artikel 12 lid 5 opgenomen Pro regeling (welke regeling geldt als niet is voldaan aan de opleidings- en/of kwaliteitseisen) over gele en rode kaarten.
[geïntimeerde] acht de opzegging van de samenwerking en het lidmaatschap naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, omdat partijen al jarenlang samenwerken waarbij sprake is van een bestendige duurrelatie die niet zomaar kan worden opgezegd. Een voldoende zwaarwegende reden voor opzegging ontbreekt in de visie van [geïntimeerde] . Het als reden voor opzegging gehanteerde argument dat [geïntimeerde] niet voldoet aan de eis dat zij een A.S.T.-gecertificeerde werknemer in dienst moet hebben, gaat niet op, omdat er meer A.A.S.-leden zijn die niet aan deze eis voldoen zonder dat A.A.S. daartegen optreedt. Ook Forepark, waarbij A.A.S. zelf als middellijk aandeelhouder en bestuurder betrokken is, is niet A.S.T. gekwalificeerd, aldus [geïntimeerde] . [geïntimeerde] vermoedt daarom dat de werkelijke reden van opzegging is gelegen in de omstandigheid dat Forepark, waarin A.A.S. dus een financieel belang heeft, opereert in hetzelfde werkgebied als [geïntimeerde] . Naar de mening van [geïntimeerde] handelt A.A.S. in strijd met haar doelomschrijving en in strijd met gemaakte afspraken door te participeren in een vennootschap die concurreert met [geïntimeerde] , waardoor [geïntimeerde] aanzienlijke schade lijdt en de continuïteit van haar bedrijfsvoering in gevaar wordt gebracht. [geïntimeerde] heeft gesteld een groot financieel en daarmee spoedeisend belang te hebben bij toewijzing van zijn vorderingen.
3.2.3.
A.A.S. heeft het gestelde spoedeisende belang bestreden en heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
3.3.
In het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter de vorderingen I, IV en V van [geïntimeerde] afgewezen.
Ten aanzien van vordering I heeft de voorzieningenrechter overwogen dat niet duidelijk is welk opzeggingsbesluit wordt bedoeld, terwijl [geïntimeerde] , gelet op het voorlopige oordeel dat de opzegging niet rechtsgeldig heeft plaatsgevonden en de toewijzing van de daarop betrekking hebbende vorderingen, ook geen belang heeft bij toewijzing van deze voorziening.
[geïntimeerde] heeft niet gegriefd tegen de afwijzing van deze vordering en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen, zodat deze vordering in hoger beroep niet meer aan de orde is.
De vorderingen IV en V zijn afgewezen, op de grond dat [geïntimeerde] niet aannemelijk heeft gemaakt dat A.A.S. door de oprichting en vestiging van Forepark in strijd met de Toetredingscriteria heeft gehandeld. De voorzieningenrechter heeft hierbij van belang geacht dat [geïntimeerde] niet heeft betwist dat de regio [regio] een hoog potentieel heeft en dat de regio door de twee zich tussen [geïntimeerde] en Forepark bevindende snelwegen, in twee afzonderlijke werkgebieden wordt verdeeld, waardoor het hanteren van een kortere kilometergrens in deze regio dan de in de Toelatingscriteria genoemde 15 kilometer alleszins gerechtvaardigd lijkt.
De voorzieningenrechter heeft vordering II toegewezen zonder daaraan een dwangsom te verbinden.
Vordering III is in zoverre toegewezen dat A.A.S. op straffe van verbeurte van een dwangsom is veroordeeld om binnen 24 uur na het vonnis alle opdrachtgevers en klanten, waaronder in ieder geval begrepen verzekeraars, schriftelijk te informeren dat de samenwerking en het lidmaatschap met [geïntimeerde] wordt voortgezet met gelijktijdige verzending van een afschrift van deze correspondentie aan [geïntimeerde] . A.A.S. is in de proceskosten veroordeeld.
3.4.
Daartoe heeft de voorzieningenrechter – kort samengevat - het volgende overwogen.
De samenwerkingsovereenkomst bevat ten aanzien van het niet voldoen aan de opleidingseisen in artikel 12 lid 5 een Pro bijzondere regeling, welke bijzondere regeling voorrang heeft boven de in artikel 8 sub A opgenomen Pro regeling voor zover het de daarin opgenomen tweede opzeggingsgrond betreft. Indien een lid van A.A.S. niet voldoet aan de voorgeschreven kwaliteits- en opleidingseisen, waarvan in dit geval naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter ten aanzien van [geïntimeerde] sprake is, dient de in de artikel 12 lid 5 voorgeschreven Pro procedure van gele en rode kaarten te worden gevolgd alvorens maatregelen met betrekking tot het lidmaatschap kunnen worden getroffen. Tussen partijen staat vast dat een dergelijke procedure niet door A.A.S. is gevolgd, zodat in het kader van het kort geding moet worden aangenomen dat A.A.S. in strijd heeft gehandeld met artikel 12 lid 5 van Pro de samenwerkingsovereenkomst.
Dit laat onverlet dat de samenwerkingsovereenkomst op grond van artikel 8 sub A tevens Pro (onmiddellijk) kan worden opgezegd, indien het niet voldoen door [geïntimeerde] aan de door A.A.S. gestelde A.S.T.-eis voor A.A.S. leidt tot (dreigende) schade, maar dat dit het geval is, heeft A.A.S. onvoldoende aannemelijk gemaakt.
De opzegging van de samenwerkingsovereenkomst door A.A.S. op 29 juni 2015 tegen 1 oktober 2015 heeft daarmee naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet rechtsgeldig plaatsgevonden.
Ook de opzegging van 29 september 2015 tegen het einde van het verstrijken van de tweede driejaarstermijn op 1 juni 2016 voldoet naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet aan de daaraan door de samenwerkingsovereenkomst en statuten gestelde eisen. Uit artikel 8 aanhef Pro en sub A van de samenwerkingsovereenkomst leidt de voorzieningenrechter af dat, behoudens in de gevallen waarin de overeenkomst op grond van artikel 8 sub A onmiddellijk Pro kan worden opgezegd, de overeenkomst kan worden opgezegd met inachtneming van hetgeen daarover is bepaald in de statuten. De voorzieningenrechter begrijpt daaruit dat hetgeen in de statuten is bepaald omtrent opzegging van het lidmaatschap door A.A.S. tevens geldt voor opzegging van de samenwerkingsovereenkomst door A.A.S. Waar het gaat om het niet voldoen aan de A.S.T.-opleidingseis kan ook in dit geval artikel 12 lid 5 van Pro de samenwerkingsovereenkomst als lex specialis worden aangemerkt en heeft deze regeling – die niet door A.A.S. is gevolgd - zodoende voorrang boven de in de statuten opgenomen regeling met betrekking tot opzegging.
Voorshands kan niet worden geconcludeerd dat sprake is van de in artikel 8 lid 3 van Pro de statuten opgenomen opzeggingsgrond dat redelijkerwijs niet van A.A.S. kan worden gevergd de samenwerking/het lidmaatschap te laten voortduren. Het enkele niet voldoen aan de A.S.T.-opleidingseis acht de voorzieningenrechter hiervoor niet voldoende. Vooral niet, nu A.A.S. niet (voldoende) aannemelijk heeft gemaakt dat zij als gevolg hiervan schade lijdt dan wel dreigt te lijden en vast staat dat tenminste twee andere leden van A.A.S. evenmin beschikken over een A.S.T.-gecertificeerde werknemer en A.A.S. met hen de samenwerking wel voortzet.
3.5.
A.A.S. heeft in principaal appel vier grieven aangevoerd. A.A.S. heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog volledig afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] .
3.6.
In principaal appel heeft [geïntimeerde] geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, voor zover daartegen door [geïntimeerde] geen grieven zijn gericht, met veroordeling van A.A.S. in de proceskosten van het hoger beroep.
Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] incidenteel hoger beroep ingesteld en grieven aangevoerd, welke grieven niet zijn genummerd, tegen de afwijzing van de vorderingen IV en V. Tevens heeft [geïntimeerde] daarbij zijn eis gewijzigd in die zin dat de vorderingen IV en V zoals geformuleerd in het petitum van de dagvaarding in eerste aanleg (en die ook hierna in dit arrest zullen worden aangeduid als ‘vordering IV’ respectievelijk ‘vordering V’) thans luiden:
IV. A.A.S. te verbieden om, binnen vijf dagen na het in dezen te wijzen arrest, dan wel binnen een door het hof in goede justitie te bepalen termijn, direct of indirect als bestuurder, financier, en/of aandeelhouder te participeren in Forepark en A.A.S. te verbieden om deze vennootschap direct of indirect te faciliteren bij het verrichten van activiteiten die concurreren met die van [geïntimeerde] ; en
V. A.A.S. te gebieden om, binnen vijf dagen na het in dezen te wijzen arrest, dan wel binnen een door het hof in goede justitie te bepalen termijn, de samenwerking met en het lidmaatschap van Forepark met onmiddellijke ingang te beëindigen. [geïntimeerde] heeft het hof hierbij verzocht om aan de uit te spreken veroordelingen een dwangsom te verbinden.
[geïntimeerde] heeft in incidenteel appel geconcludeerd tot gedeeltelijke vernietiging van het bestreden vonnis – naar het hof begrijpt voor zover daarbij de vorderingen IV en V zijn afgewezen – en tot alsnog toewijzing van deze vorderingen zoals gewijzigd in hoger beroep, met veroordeling van A.A.S. in de proceskosten en de nakosten.
3.7.
In het incidenteel appel heeft A.A.S. geconcludeerd tot afwijzing van de (gewijzigde) vorderingen van [geïntimeerde] met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties.
In principaal appel:
3.8.
Met grief 1 in principaal appel bestrijdt A.A.S. het oordeel van de voorzieningenrechter dat er sprake is van een spoedeisend belang.
3.8.1.
Voorop wordt gesteld dat in hoger beroep niet beslissend is of in eerste aanleg al dan niet terecht een spoedeisend belang is aangenomen. Het gaat erom of ten tijde van de uitspraak in hoger beroep een spoedeisend belang aanwezig is. Naar het oordeel van het hof is dat het geval.
[geïntimeerde] heeft in dit verband over de in eerste aanleg toegewezen vorderingen gesteld dat het lidmaatschap van en de samenwerking met A.A.S. van groot belang is, onder meer omdat verzekeraars (sinds een aantal jaren) enkel nog bereid zijn om opdrachten te verstrekken aan (overkoepelende organisaties van) autoschadeherstelbedrijven met een landelijke dekking. De samenwerking met en het lidmaatschap van A.A.S. zorgen ervoor dat [geïntimeerde] deel uitmaakt van een organisatie met een landelijke dekking. Op websites van verzekeringsmaatschappijen valt na te gaan bij welk autoschadebedrijf een verzekerde terecht kan. Als gevolg van de berichtgeving door A.A.S. aan opdrachtgevers (onder wie de bij A.A.S. aangesloten verzekeraars) is de naam van [geïntimeerde] verwijderd van websites van verzekeraars, hetgeen heeft geresulteerd in een verminderd aantal schadeopdrachten aan [geïntimeerde] , aldus [geïntimeerde] . De overige (in hoger beroep gewijzigde) vorderingen strekken tot –samengevat- een verbod tot het verrichten van activiteiten die volgens [geïntimeerde] op ontoelaatbare wijze concurreren met die van [geïntimeerde] . Het spoedeisend belang vloeit dan ook voort uit de aard van de vorderingen van [geïntimeerde] en blijkt overigens ook uit de beslissing van de rolraadsheer dat deze zaak zich leent om te worden behandeld als spoedappel.
3.8.2.
Grief 1 faalt.
3.9.
Met de grieven 2, 3 en 4 in principaal appel stelt A.A.S. in de kern de vraag aan de orde of rechtsgeldig is opgezegd.
3.9.1.
Het hof stelt bij de beoordeling van deze grieven het volgende voorop. A.A.S. heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep melding gemaakt van meerdere klachten van A.A.S. over het niet voldoende functioneren van [geïntimeerde] als onderneming en over onvoldoende inspanning van [geïntimeerde] om daarin verbetering te brengen. Volgens A.A.S. voldoet [geïntimeerde] om verschillende redenen niet (meer) aan de eisen die door A.A.S. aan haar leden worden gesteld. A.A.S. heeft echter aan de opzegging van de samenwerkingsovereenkomst en het lidmaatschap enkel de omstandigheid ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] niet voldoet aan de A.S.T.-opleidingseis. De overige klachten zijn niet aan de hier in het geding zijnde opzegging ten grondslag gelegd en kunnen hieraan ook niet achteraf ten grondslag worden gelegd. De voorschriften over het tijdstip en de wijze van opzegging, zoals die in de statuten en de samenwerkingsovereenkomst zijn vastgelegd, zijn naar het voorlopig oordeel van het hof immers bedoeld om de zorgvuldigheid van een opzegging - welke opzegging, gelet op de aard van de (langdurige) samenwerking binnen een coöperatie, verstrekkende gevolgen kan hebben - te waarborgen.
Het hof komt daarom aan bespreking van die overige klachten, die overigens allemaal door [geïntimeerde] worden betwist, niet toe.
3.9.2.
Het hof deelt het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dat voor het antwoord op de vraag aan welke eisen de opzegging van de samenwerkingsovereenkomst met [geïntimeerde] in dit geval moet voldoen, artikel 12 lid 5 van Pro de samenwerkingsovereenkomst bepalend is. Het gaat bij de artikelen 8 sub A en artikel 12 lid 5 van Pro de samenwerkingsovereenkomsten niet om samenloop van twee wettelijke bepalingen, maar om twee contractuele bepalingen in dezelfde overeenkomst, zodat het antwoord op de vraag aan welke bepaling in een concreet geval betekenis toekomt, een kwestie van uitleg van die overeenkomst is. [geïntimeerde] heeft in dit verband gesteld dat de bedoeling van partijen is geweest om een specifieke regeling te treffen voor het geval een lid niet aan de kwaliteits- en opleidingseisen voldoet en dat partijen niet hebben beoogd om de coöperatie zonder het doorlopen van het in artikel 12 lid 5 opgenomen Pro gele en rode kaartentraject een opzeggingsrecht te geven als een lid zich in de visie van het bestuur van de coöperatie niet aan de kwaliteits- en opleidingsvoorschriften houdt.
A.A.S. heeft deze uitleg weliswaar betwist, maar het hof acht die (niet gemotiveerde) betwisting onvoldoende mede in het licht van de eigen stellingen en producties van A.A.S. die veeleer steun bieden aan de door [geïntimeerde] voorgestane uitleg van de overeenkomst dan aan het standpunt van A.A.S. Zo zijn door A.A.S. als productie 30 bij memorie van grieven sheets van een presentatie op de algemene ledenvergadering van A.A.S. van 12 december 2012 overgelegd. Op één van de sheets staat: “Meer gele kaarten uitdelen!”. A.A.S. heeft als toelichting op deze productie zelf gesteld (onder F op pagina 14 memorie van grieven) dat de regioraden tijdens deze algemene ledenvergadering hebben aangegeven dat A.A.S. meer gebruik moet maken van het systeem van gele en rode kaarten. Ook in de als productie 33 bij memorie van grieven overgelegde sheets van de presentatie op de algemene ledenvergadering van 18 december 2014 wordt melding gemaakt van het systeem van de gele en rode kaarten. A.A.S. heeft hierover gesteld dat in laatstgenoemde ledenvergadering alsmede in die van 5 maart 2015 de leden ermee akkoord zijn gegaan dat afscheid wordt genomen van leden die niet voldoen aan de basisvoorwaarden waaronder begrepen de A.S.T.-opleidingseis. Dat in dat verband kennelijk is gesproken over de gele en rode kaarten vormt naar het oordeel van het hof een aanwijzing voor de juistheid van het standpunt van [geïntimeerde] , temeer nu gesteld noch gebleken is dat in die betreffende vergadering(en) zou zijn besproken en besloten om af te wijken van het systeem van de gele en rode kaarten.
3.9.3.
A.A.S. heeft tevens betoogd dat zij met de vele aanschrijvingen en gesprekken met [geïntimeerde] voldaan heeft aan de in artikel 12 lid 5 voorgeschreven Pro berispingen. Voor [geïntimeerde] was het bovendien duidelijk dat het beleid is om bij het niet voldoen aan de opleidingsvereisten de samenwerking met een lid op te zeggen, omdat dit met alle leden besproken is tijdens algemene ledenvergaderingen en in diverse e-mailberichten aan [geïntimeerde] bekend is gemaakt, aldus A.A.S.
3.9.4.
Het hof verwerpt dit verweer. Het in artikel 12 lid 5 vastgelegde Pro systeem van waarschuwingen in de vorm van twee gele kaarten en een rode kaart alvorens jegens het betreffende lid sancties kunnen worden getroffen, vraagt naar het voorlopig oordeel van het hof immers om een duidelijke en met redenen omklede schriftelijke mededeling waarin ten minste staat aan welke (concrete) eis(en) niet wordt voldaan, de termijn waarbinnen de gelegenheid wordt geboden om alsnog aan die eis(en) te voldoen én een specifieke aanzegging van de te treffen maatregel(en) indien niet binnen de bepaalde termijn aan de eis(en) zal zijn voldaan. Geen van de door A.A.S. genoemde e-mailberichten voldoet in dit verband. Weliswaar is [geïntimeerde] erop gewezen dat zij nog moet voldoen aan de A.S.T-opleidingseisen en is daarbij soms melding gemaakt van een tijdstip waarop wordt verwacht dat alle A.S.T.-modules zullen zijn behaald, maar dat tijdstip is, zo blijkt uit de overgelegde e-mailberichten en verslagen van de algemene ledenvergaderingen, diverse keren in de tijd opgeschoven. Zo is in de algemene ledenvergadering van 7 december 2011 besloten dat alle leden zich op 1 juni 2012 moeten hebben aangemeld voor de opleiding (productie 4 conclusie van antwoord), is op 6 december 2013 een e-mailbericht aan de leden gestuurd waarin onder het kopje ‘tijdspad’ staat dat “uiterlijk 1 april 2014 A.S.T. modair (het hof leest: modulair) afgerond en behaald” moet zijn (productie 11 conclusie van antwoord) en staat in het e-mailbericht d.d. 5 mei 2014 van A.A.S. aan [geïntimeerde] : “Wil je mij op de hoogte houden […] wat het plan van aanpak wordt zodat je voor 1 januari 2015 in het bezit bent van alle modules” (productie 12 conclusie van antwoord). Tot slot is in januari 2015 aan [geïntimeerde] bericht dat zij geen toegang zal krijgen tot de algemene ledenvergadering van 5 maart 2015 indien er geen bewijs wordt aangeleverd dat zij ingeschreven staat voor de vereiste A.S.T.-module(s) en vóór de ledenvergadering van juni 2015 ook daadwerkelijk hiermee is begonnen (productie 15 conclusie van antwoord).
Hierbij is aan [geïntimeerde] onvoldoende duidelijk gemaakt welke datum daadwerkelijk door A.A.S. als uiterste datum wordt aangemerkt voordat de sanctie van beëindiging van de samenwerking volgt. Verder geldt dat [geïntimeerde] enkel als sanctie is aangezegd dat zij niet welkom is tijdens de algemene ledenvergadering van 5 maart 2015 en dat niet is meegedeeld dat A.A.S. over zal gaan tot opzegging van de samenwerking met [geïntimeerde] . Bespreking van het onderwerp A.S.T.-certificering in algemene zin tijdens een algemene ledenvergadering kan in dit verband niet worden gelijkgesteld met een aan [geïntimeerde] gerichte en op haar situatie toegespitste aanzegging van de (zo vergaande) consequenties van het niet voldoen aan de A.S.T.-certificeringseisen.
3.9.5.
De bij brief van 29 juni 2015 gedane opzegging van de samenwerkingsovereenkomst met en het lidmaatschap van [geïntimeerde] tegen 1 oktober 2015 is om bovengenoemde redenen naar het voorlopig oordeel van het hof niet rechtsgeldig geschied.
3.9.6.
Hetzelfde geldt naar het voorlopig oordeel van het hof voor de bij brief van 29 september 2015 gedane opzegging van de samenwerkingsovereenkomst tegen 1 juni 2016. Deze opzegging heeft blijkens de (hiervoor in r.o. 3.1.11. deels geciteerde) opzeggingsbrief plaatsgevonden op grond van artikel 8 sub A van Pro de samenwerkingsovereenkomst. In de opzeggingsbrief is geen (andere) feitelijke reden voor de opzegging genoemd, zodat het hof er vanuit dient te gaan - zoals ook [geïntimeerde] heeft gedaan - dat die reden, evenals het geval was bij de opzegging op 29 juni 2015, is gelegen in de omstandigheid dat [geïntimeerde] niet aan de A.S.T.-opleidingseisen voldoet. A.A.S. beroept zich erop dat deze omstandigheid onmiddellijke beëindiging van de samenwerkingsovereenkomst rechtvaardigt (punt 86 memorie van grieven) en dat zij slechts uit coulance een opzegtermijn tot 1 juni 2016 heeft gehanteerd (punt 87 memorie van grieven). A.A.S. heeft in dit kader verder aangevoerd dat zij(imago)schade (dreigt te) lijd(t)(en) als gevolg van het feit dat [geïntimeerde] niet A.S.T.-gecertificeerd is. Ook in hoger beroep heeft A.A.S. deze stelling onvoldoende aannemelijk gemaakt. Ook in hoger beroep is onbestreden gebleven dat verzekeraars nog niet de eis hebben gesteld dat autoschadeherstelbedrijven A.S.T.-gecertificeerd moeten zijn. Voorts staat vast dat Forepark evenmin A.S.T.-gecertificeerd is. Als de A.S.T.-certificering van zo’n groot belang is als A.A.S. stelt, dan had het voor de hand gelegen dat A.A.S. als één van de middellijk bestuurders en aandeelhouders van Forepark zou hebben bewerkstelligd dat daar van de aanvang af een A.S.T.-gecertificeerde medewerker in dienst zou zijn geweest. Forepark wordt door A.A.S. immers als haar ‘flagshipstore’ in de publiciteit gebracht.
3.9.7.
A.A.S. heeft in grief 4 nog een beroep gedaan op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid (punt 94 memorie van grieven) en stelt dat het volstrekt onredelijk en onrechtvaardig is dat A.A.S. volgens het bestreden vonnis de prijs moet betalen voor de omstandigheid dat [geïntimeerde] het heeft gepresteerd om gedurende vier jaren volstrekt niet te voldoen aan zijn verplichtingen. A.A.S. miskent met dit betoog dat ook zij op haar beurt gehouden is te voldoen aan de daarvoor geldende contractuele en statutaire bepalingen indien zij de samenwerkingsovereenkomst met en het lidmaatschap van [geïntimeerde] wenst te beëindigen.
3.9.8.
Ten overvloede wijst het hof erop dat, anders dan A.A.S. kennelijk meent en anders dan in de samenwerkingsovereenkomst staat vermeld, beëindiging van de samenwerkingsovereenkomst niet automatisch het einde van het lidmaatschap van de coöperatie tot gevolg heeft. Voor het beëindigen van het lidmaatschap van een coöperatie zijn de statuten van die coöperatie, die een eigen stelsel van schorsings-, opzeggings- en ontzettingsgronden bevatten, leidend. Statutaire bepalingen kunnen niet in een overeenkomst tussen de coöperatie en (een van) haar leden opzij worden gezet.
3.9.9.
De overige stellingen die uit de toelichting op grief 4 kunnen worden begrepen stuiten af op hetgeen hiervoor reeds bij de beoordeling van de opzegging van 29 juni 2015 is overwogen.
3.9.10.
Voorgaande overwegingen brengen mee dat de grieven 2 tot en met 4 in principaal appel ook falen.
In incidenteel appel:
3.10.
Het incidenteel appel van [geïntimeerde] richt zich tegen de afwijzing door de voorzieningenrechter van haar vorderingen die –kort gezegd - ertoe strekken dat het A.A.S. wordt verboden te participeren in Forepark en wordt veroordeeld ervoor te zorgen dat Forepark in [vestigingsplaats] geen (concurrerende) activiteiten zal uitvoeren, direct of indirect in samenwerking met A.A.S. [geïntimeerde] heeft deze vorderingen in hoger beroep gewijzigd. Anders dan A.A.S. stelt, berusten de gewijzigde vorderingen op dezelfde feitelijke en juridische grondslag als in eerste aanleg. Dit brengt, in aanmerking genomen dat de memorie van antwoord in incidenteel appel van A.A.S. als processtuk geweigerd is, mee dat het hof deze vorderingen, gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep, zal beoordelen aan de hand van de verweren die door A.A.S. in eerste aanleg zijn gevoerd en aan de hand van hetgeen tijdens het pleidooi tegen de toewijzing van de vorderingen is ingebracht.
3.11.
A.A.S. heeft bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging en heeft daarbij aangevoerd dat haar door de wijziging van eis in het debat over de participatie van A.A.S. in Forepark een rechterlijke instantie wordt onthouden. Het verlies van een instantie is echter inherent aan het feit dat de wet toestaat dat een eis ook in hoger beroep kan worden gewijzigd. Slechts onder bijkomende omstandigheden kan dit feit het oordeel rechtvaardigen dat sprake is van strijd met de eisen van een goede procesorde. Dergelijke omstandigheden zijn echter niet gesteld of gebleken. Zoals gezegd, berusten de gewijzigde vorderingen op dezelfde feitelijke en juridische grondslag als in eerste aanleg. Het argument van A.A.S. dat zij door de eiswijziging onredelijk in haar verdediging wordt bemoeilijkt vanwege de korte termijnen die gelden in een spoedappel, snijdt daarom -zeker zonder nadere toelichting, die ontbreekt- geen hout.
3.12.
A.A.S. heeft als verweer gevoerd dat Forepark geen partij is in deze procedure.
Dit verweermiddel houdt in het verband van deze zaak in dat de onderhavige gewijzigde vorderingen niet alleen tegen A.A.S., maar ook tegen Forepark hadden moeten worden ingesteld. Voor zover A.A.S. hiermee een beroep op de exceptio plurium litis consortium heeft willen doen, geldt het volgende. Een dergelijk beroep is gegrond indien een vordering een rechtsverhouding tot voorwerp heeft waarover de rechter niet anders kan beslissen dan in een geding gevoerd door of tegen alle bij de rechtsverhouding betrokkenen samen, omdat het rechtens noodzakelijk is dat de beslissing ten opzichte van allen – dus ook de niet gedagvaarde betrokkenen – in dezelfde zin luidt. Van een dergelijke processueel ondeelbare rechtsverhouding is hier geen sprake. Hoewel toewijzing van de vordering van [geïntimeerde] mogelijk gevolgen zal hebben voor Forepark, leidt dit niet tot problemen bij de eventuele executie van deze uitspraak. Overigens biedt (het ook in hoger beroep toepasselijke) artikel 217 Rv Pro de mogelijkheid aan derden om zich, in de gevallen die zich daarvoor lenen, door middel van voeging of tussenkomst vrijwillig te mengen in een procedure tussen anderen.
3.13.
A.A.S. heeft tijdens het pleidooi voorts als verweer gevoerd dat deze zaak zich niet leent voor een behandeling in kort geding gezien het omvangrijke feitencomplex en de gevoerde verweren. Dit verweer slaagt niet. De voorzieningenrechter heeft weliswaar de vrijheid om de gevraagde voorzieningen te weigeren wanneer “de zaak niet vatbaar is om op het kort geding genoegzaam te worden toegelicht”, maar van deze bevoegdheid dient terughoudend gebruik te worden gemaakt (HR 4 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0986 Vredo/Veenhuis en HR 24 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU7508 Technip/Goossens). Naar het oordeel van het hof kan in dit kort geding in verantwoorde mate een voorlopig oordeel worden geveld en beslissing worden genomen op grond van hetgeen in eerste aanleg en in hoger beroep is gesteld en gebleken.
3.14.
Het hof komt vervolgens toe aan de inhoudelijke beoordeling van de grieven en de gewijzigde vorderingen van [geïntimeerde] .
3.15.
[geïntimeerde] heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat partijen in de samenwerkingsovereenkomst de afspraak hebben gemaakt dat aan ieder lid de ruimte moet worden gegeven om binnen het netwerk haar bedrijf te exploiteren en dat concurrerende activiteiten tussen leden moeten worden tegengegaan. Zij voert aan dat A.A.S. jegens haar wanprestatie heeft gepleegd door Forepark als lid toe te laten, althans daarmee onzorgvuldig en onrechtmatig handelt. [geïntimeerde] heeft hierbij gewezen op punt 10 van de toelatingscriteria die als bijlage 2 onderdeel uitmaken van de samenwerkingsovereenkomst en op hetgeen A.A.S. hierover op haar website heeft staan.
3.16.
Naar het voorlopig oordeel van het hof kan [geïntimeerde] niet van A.A.S. verlangen dat zij nooit een ander lid zal toelaten in het werkgebied van [geïntimeerde] . Echter, de wijze waarop punt 10 van de toelatingscriteria is geformuleerd (tenzijbepaling) alsmede de strekking van de bepaling (bescherming van bestaande leden tegen concurrentie van nieuwe A.A.S.-leden binnen hun werkgebied) brengt – naar het voorlopig oordeel van het hof - mee dat het hier gaat om een uitzondering voor het geval er in een werkgebied een groot potentieel is. In dat geval ligt het op de weg van A.A.S. om te stellen en zo nodig te bewijzen, althans in het kader van een kort geding aannemelijk te maken, dat de uitzondering van een groot potentieel zich hier voordoet. A.A.S. heeft dat gesteld, [geïntimeerde] betwist dat en A.A.S. heeft haar stelling niet aannemelijk gemaakt. Beide partijen hebben desgevraagd tijdens het pleidooi bevestigd dat met de zinsnede ‘het potentieel in dit gebied’ zoals die door A.A.S. is opgenomen in de toelatingscriteria en op haar website, wordt bedoeld: het potentieel in het gebied dat wordt gevormd door een straat van 15 kilometer rondom het betreffende bestaande A.A.S.-lid. A.A.S. heeft in dit verband (slechts) gewezen op de hoogte van de schadeherstelomzet in de regio [regio] . De regio [regio] omvat echter een groter gebied dan het werkgebied van [geïntimeerde] , zodat een groot omzetpotentieel in de regio [regio] niet zonder meer iets zegt over het potentieel in het werkgebied van [geïntimeerde] . Gesteld noch gebleken is dat aan de beslissing van A.A.S. dat binnen het werkgebied van [geïntimeerde] ruimte is voor een tweede A.A.S.-lid (op minder dan 5 kilometer afstand van [geïntimeerde] ), enig zorgvuldig onderzoek naar het potentieel in het werkgebied van [geïntimeerde] is vooraf gegaan en dat mocht – mede in het licht van de zorgvuldigheid die A.A.S. jegens haar leden dient te betrachten - van A.A.S. wel verlangd worden.
Reeds gelet op het voorgaande kan er voorshands niet van worden uitgegaan dat er ‘voldoende potentieel’ is in het werkgebied van [geïntimeerde] . Het moet er daarom in dit kort geding voor worden gehouden dat de uitzondering in artikel 10 van Pro de toetredingscriteria op het uitgangspunt dat er geen ander A.A.S. lid is binnen een straal van 15 kilometer, zich niet voordoet.
3.16.1.
Ten overvloede wijst het hof er daarbij op dat de vereiste zorgvuldigheid naar het voorlopig oordeel van het hof in de tweede plaats van A.A.S. vraagt dat zij het bestaande lid kent in en betrekt bij haar voornemen om een nieuw lid binnen het betreffende werkgebied toe te laten, zodat eventuele bezwaren van het bestaande lid bij de beslissing over de toelating door A.A.S. kunnen worden meegewogen. A.A.S. heeft tijdens het pleidooi gesteld dat in de algemene ledenvergadering bij herhaling is gesproken over de omstandigheid dat zij, door de daling van het marktaandeel en de omzet van [geïntimeerde] , gedwongen werd om in het belangrijke regiogebied [regio] maatregelen te nemen en dat hierover steeds open kaart met [geïntimeerde] is gespeeld. Deze -door [geïntimeerde] nadrukkelijk weersproken- stelling is door A.A.S. echter niet (deugdelijk) onderbouwd, zodat daarvan (ook) niet kan worden uitgegaan.
3.17.
Het voorgaande leidt tot het voorlopig oordeel van het hof dat A.A.S. tegenover [geïntimeerde] is tekortgeschoten door Forepark als lid toe te laten. Het incidenteel appel slaagt in zoverre dat vordering V van [geïntimeerde] voor toewijzing in aanmerking komt. De gevorderde dwangsom zal, als in het dictum te melden, worden toegewezen.
3.18.
Dat ligt anders voor vordering IV.
Het eerste deel van deze vordering strekt ertoe dat het A.A.S. wordt verboden om direct of indirect als bestuurder, financier en/of aandeelhouder te participeren in Forepark. Het tweede deel van de vordering strekt ertoe dat het A.A.S. wordt verboden om Forepark direct of indirect te faciliteren bij het verrichten van activiteiten die concurreren met [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft niet gesteld welk zelfstandig belang zij heeft bij toewijzing van deze vordering naast toewijzing van vordering V.
[geïntimeerde] heeft geen contractuele of wettelijke grondslag gesteld op grond waarvan het A.A.S. niet zou zijn toegestaan om als bestuurder, financier of aandeelhouder van een schadeherstelbedrijf op te treden. De bezwaren van [geïntimeerde] zien dan ook niet (zo begrijpt het hof het standpunt van [geïntimeerde] ) op het participeren door A.A.S. als zodanig maar op de bijkomende omstandigheid dat wordt geparticipeerd in een vennootschap die concurrerende schadeherstelactiviteiten binnen het werkgebied van [geïntimeerde] verricht. [geïntimeerde] heeft naar het oordeel van het hof echter niet voldoende concreet gesteld op welke wijze A.A.S. Forepark faciliteert bij het verrichten van die concurrerende activiteiten. A.A.S. heeft betwist dat zij Forepark, anders dan door het lidmaatschap van A.A.S., faciliteert.
Gelet hierop en mede in aanmerking genomen dat A.A.S. (door de toewijzing van vordering V) zal worden veroordeeld om het lidmaatschap van Forepark te beëindigen, ontbreekt een grondslag voor de met vordering IV gevorderde verboden.
3.19.
De slotsom van al het voorgaande is dat de grieven in het principaal appel falen en dat de grieven in het incidenteel appel deels slagen. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd voor zover in dat vonnis vordering V is afgewezen. Deze vordering, zoals gewijzigd in hoger beroep, zal alsnog worden toegewezen. Voor het overige zal het vonnis worden bekrachtigd.
3.20.
A.A.S. zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
4.De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
vernietigt het bestreden vonnis van de voorzieningenrechter van 23 oktober 2015 voor zover in dat vonnis vordering V is afgewezen;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt A.A.S. om binnen veertien dagen na betekening van dit arrest de samenwerking met en het lidmaatschap van Forepark met onmiddellijke ingang te beëindigen;
bepaalt dat A.A.S. een dwangsom verbeurt van € 2.500,00 voor iedere dag dat zij niet aan deze veroordeling heeft voldaan en bepaalt dat boven een bedrag van € 100.000,00 geen dwangsom meer wordt verbeurd;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
veroordeelt A.A.S. in de proceskosten in hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op € 711,00 aan verschotten en € 2.682,00 (3 x € 894,00 (3 x tarief II) aan salaris advocaat in het principaal appel en € 447,00 (1 x de helft van tarief II) aan salaris advocaat in het incidenteel appel en voor wat betreft de nakosten op € 131,--indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.J. van Craaikamp, D.A.E.M. Hulskes en G.A.M. Peper en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 februari 2016.
griffier rolraadsheer