ECLI:NL:GHSHE:2017:1424 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Geen recht op periodieke aansluitbijdrage stadsverwarming...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummers 200.173.166/01, 200.173.168/01 en 200.173.171/01

arrest van 4 april 2017

in de zaak van 200.173.166/01

[appellant in 200.173.166_01],

wonende te [woonplaats] ,

appellant in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [appellant in 200.173.166_01] ,

advocaat: mr. N.C. Ogg te Eindhoven,

tegen

Ennatuurlijk B.V., als rechtsopvolger van Essent Local Energy Solutions B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. R.H. van Muijen te 's-Hertogenbosch,

in de zaak van 200.173.168/01

[appellant in 200 173 168_01],

wonende te [woonplaats] ,

appellant in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [appellant in 200 173 168_01] ,

advocaat: mr. Ogg voornoemd,

tegen

Ennatuurlijk B.V., als rechtsopvolger van Essent Local Energy Solutions B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. Van Muijen voornoemd,

in de zaak van 200.173.171/01

[appellant in 200 173 171_01],

wonende te [woonplaats] ,

appellant in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [appellant in 200 173 171_01] ,

advocaat: mr. Ogg voornoemd,

tegen

Ennatuurlijk B.V., als rechtsopvolger van Essent Local Energy Solutions B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. Van Muijen voornoemd,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 24 november 2015 in het hoger beroep van de door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch onder zaaknummers 2675465 en 2675519 gewezen vonnissen van 18 september 2015 en 26 maart 2015 en onder zaaknummer 2629774 gewezen vonnissen van 28 augustus 2014 en 26 maart 2015.

Partijen [appellant in 200.173.166_01] , [appellant in 200 173 168_01] en [appellant in 200 173 171_01] zullen hierna tezamen ‘de bewoners’ worden genoemd en Ennatuurlijk B.V. zal aangeduid worden als Ennatuurlijk.

5.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenarrest van 24 november 2015 waarin het hof de voeging van de drie zaken heeft bevolen;

de memorie van antwoord in de drie zaken, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep met producties;
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep in de drie zaken met producties;
het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
de bij H-formulier d.d. 20 december 2016 en bij brief van 9 januari 2017 door mr. Ogg toegezonden producties, die zij bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

6.De verdere beoordeling

in principaal en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep in de drie zaken

6.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

a. Ennatuurlijk is lid van de brancheorganisatie van bedrijven in de energieketen EnergieNed. Deze organisatie heeft jaarlijks, tot en met 2013, een “Tariefadvies voor de levering van warmte aan Kleinverbruikers” (hierna: het Tariefadvies) opgesteld.

In het Tariefadvies is het volgende opgenomen:

“
De rentabiliteitsbijdrage

In verband met de hoge kosten van de aanleg van warmtenetten en de wens het nmda-beginsel voor warmtelevering toe te passen is het niet mogelijk bij de start van nieuwe projecten een aansluitbijdrage te vragen die kostendekkend is. Toch is het van belang dat warmteprojecten vanwege de gunstige milieu aspecten worden gerealiseerd. Door de huidige EPN-wetgeving is ruimte ontstaan voor het vragen van een extra bijdrage waardoor projecten, eerder dan in het verleden, kostendekkend kunnen worden. Deze zogenaamde rentabiliteitsbijdrage kan gevraagd worden indien in woningen aangesloten op warmte niet alle energiebesparende maatregelen worden doorgevoerd die wel nodig zouden zijn indien de woning op het aardgasnet zou worden aangesloten. Deze eenmalige bijdrage kan ervoor zorgen dat een warmteproject alsnog haalbaar wordt.

De aansluitbijdrage

De berekening van de aansluitbijdrage voor warmtelevering is gebaseerd op het principe van “vermeden kosten” van de gasaansluiting en de verwarmings-/warmwaterinstallatie. Dit houdt in dat de aansluitbijdrage voor warmte gelijk is aan het verschil tussen de investering van een cv- en sv-installatie (inclusief warmtapwater), vermeerderd met de aansluitbijdrage voor aardgas.

Het vastrecht

De hoogte van het vastrecht wordt eveneens berekend op basis van het principe van vermeden kosten. Hier speelt het vastrecht voor aardgas en de onderhouds- en vervangingskosten van de verwarmings- en warmwaterinstallatie een rol. Het vastrecht voor warmte wordt derhalve berekend op basis van:

• het vastrecht voor aardgas

• de kosten voor uitgespaard onderhoud en reparatie van de cv-ketel

• de kosten verband houdende met verschillen in levensduur van de componenten van een cv- en sv-installatie.

Het warmtetarief

De warmteprijs wordt berekend door uit te gaan van de marktwaarde van warmte op landelijk niveau. In de praktijk komt het erop neer dat het gemiddelde energieverbruik van een representatieve groep warmteverbruikers (aantal GJ’s en kWh’s) wordt vergeleken met het gemiddelde energieverbruik van een identieke groep huishoudens met individuele gasgestookte centrale verwarming (m3’s en kWh’s). Een warmtetarief uitgaande van marktwaarde op landelijk niveau betekent dat veranderingen in de markt voortdurend van invloed zijn op de hoogte van dit tarief. Zo zullen wijzigingen van bijvoorbeeld gedrag, wijze van koken, cv-ketelbestand in de genoemde referentiegroepen er de oorzaak van zijn dat de marktwaarde van warmte continu in beweging is. Voor het vertalen van deze marktbewegingen naar de juiste warmteprijs verricht Vereniging Energie-Nederland van tijd tot tijd onderzoek.”

b. De bewoners wonen in de [plaats] wijk [wijk] . Hun woningen zijn daar aangesloten op stadsverwarming.

c. Voor de aansluiting op de stadverwarming heeft [appellant in 200 173 171_01] op 12 januari 2003 een overeenkomst gesloten met Energie Combinatie [vestigingsnaam] , een rechtsvoorgangster van Ennatuurlijk, waarbij is overeengekomen dat [appellant in 200 173 171_01] voor de warmteaansluiting € 2.201,- ex btw zou betalen als bijdrage in de aansluitkosten van de woning. In de offerte is niet verwezen naar algemene voorwaarden.

d. Op 11 januari 2008 heeft [appellant in 200.173.166_01] een offerte van Essent Warmte B.V. (de toenmalige statutaire naam van ELES) d.d. 3 januari 2008 voor akkoord ondertekend. In deze offerte staat onder meer:

“(…)

Naar aanleiding van uw aanvraag ontvangt u hierbij de offerte voor een of meerdere aansluitingen warmte op de/het volgende adres(sen):

(…)

[adres 1] [postcode] [plaats]

Offerte bedrag aansluitingen

(…)

Flex aansluiting, inclusief 2 afsluiters 1 ST 2.661,12

(…)

BTW 19% over 2.711,44
505,61

Totaal
3.166.73

(…)

Op deze offerte zijn de ‘Algemene Aansluitvoorwaarden voor huishoudelijke of klein zakelijke klanten van Essent Warmte B.V.’ en/of de ‘Algemene voorwaarden voor wijkverwarming van Essent Warmte B.V.’ van toepassing, welke hierbij zijn gevoegd (…). Ook van toepassing zijn de ‘Algemene leveringsvoorwaarden van Essent Warmte B.V.’, zoals die thans luiden of in de toekomst gaan luiden.

(…)

Bovengenoemde kosten betreffen de huidige offerte en staan los van eventuele periodieke kosten (o.a. vastrecht aansluiting, transport, meterhuur).

(…)

Hierbij verleent ondergetekende zijn/haar volmacht aan Essent Warmte B.V. om in naam van hem/haar met Essent Warmte B.V. een tijdelijke overeenkomst aan te gaan voor de levering van Warmte. Dit ten behoeve van de in deze offerte genoemde aansluiting(en). Hierop zijn de Algemene Leveringsvoorwaarden van Essent Warmte B.V. van toepassing. Deze Algemene Voorwaarden zijn bijgevoegd. Het voor u geldende tarief vindt u terug op
www.essent.nl.(…)”

e. [appellant in 200 173 168_01] heeft op 4 april 2008 een offerte van Essent Warmte B.V. d.d. 31 maart 2008 voor akkoord ondertekend. In deze offerte staat hetzelfde vermeld als in de offerte van [appellant in 200.173.166_01] , met dien verstande dat [appellant in 200 173 168_01] voor een flex aansluiting, inclusief 2 afsluiters op het adres [adres 2] te [plaats] een bedrag van € 3.226,61 inclusief btw geoffreerd kreeg.

Op deze offerte zijn dezelfde Algemene Voorwaarden van toepassing als hiervoor onder d (hierna: de Algemene Aansluitvoorwaarden) en de Algemene Leveringsvoorwaarden genoemd.

f. Sindsdien heeft de rechtsvoorgangster van Ennatuurlijk vastrecht in rekening gebracht via de in rekening gebrachte voorschotten en de jaarafrekeningen.

g. Bij brief van 9 december 2011 heeft (de rechtsvoorgangster van) Ennatuurlijk aan de bewoners het volgende meegedeeld:

“(…) De kosten die op de jaarafrekening voor de levering van warmte zijn vermeld, bestaan uit twee delen: één deel betreft de kosten voor de geleverde warmte (in GJ) en het andere deel betreft het vastrecht. Het vastrecht bevat een component ‘bijdrage aansluitkosten’. Vanwege tarieftransparantie gaan we deze, voor al onze klanten, voortaan op de jaarrekening apart vermelden.

Bijdrage aansluitkosten

Binnen de component vastrecht betaalt u momenteel een bijdrage voor de aansluitkosten van de warmteaansluiting. Na aansluiting op het warmtenet is de looptijd van deze aansluitbijdrage 30 jaar. Voor 2011 gaat het om een bedrag van 144 euro, inclusief BTW. (…)”

h. In de zaken van [appellant in 200.173.166_01] en [appellant in 200 173 168_01] eindigt de aansluitbijdrage in 2038 en in de zaak [appellant in 200 173 171_01] in 2033.

6.2.1.

De bewoners hebben in eerste aanleg ieder een verklaring voor recht gevorderd dat Ennatuurlijk bij hen geen kosten meer in rekening mag brengen die betrekking hebben op aansluitkosten.

Daarnaast hebben de bewoners veroordeling van Ennatuurlijk gevorderd tot terugbetaling van wat onverschuldigd is voldaan. [appellant in 200.173.166_01] en [appellant in 200 173 168_01] hebben ieder een bedrag van € 807,00 gevorderd, berekend vanaf 11 april 2008 tot en met september 2013. [appellant in 200 173 171_01] heeft een bedrag van € 1.440,00 gevorderd te vermeerderen met de wettelijke rente over iedere periode dat er € 144,00 is betaald tot en met de datum der algehele voldoening.

Verder hebben de bewoners nog buitengerechtelijke kosten en de proceskosten gevorderd.

De bewoners leggen aan hun vorderingen - voor zover in hoger beroep van belang - het volgende ten grondslag.

Bij het aangaan van de overeenkomst zijn de bewoners overeengekomen dat een eenmalige aansluitbijdrage ineens betaald wordt. Uit de brief van 9 december 2011 volgt dat zij daarnaast een periodiek component ‘bijdrage aansluitkosten’ betalen. Nu de bewoners al bij de aansluiting zelf een eenmalig bedrag hebben voldaan, wensen zij geen dubbele kosten te voldoen. De bedragen die sinds de aansluiting op het warmtenet zijn voldaan, zijn dan ook onverschuldigd betaald, aldus de bewoners.

Daarnaast zijn de bewoners niet overeengekomen dat het Tariefadvies van toepassing is op de overeenkomst, zodat het Tariefadvies geen grondslag kan zijn voor het door Ennatuurlijk doorbelasten van kosten. Bovendien volgt uit het Tariefadvies dat de aansluitbijdrage een eenmalige vergoeding is, die verschuldigd is bij aansluiting van de klant op het warmtenet. Bij de aansluiting hebben de bewoners al een eenmalige vergoeding voldaan, zodat het in rekening brengen van periodieke aansluitkosten ook op basis van het Tariefadvies niet is toegestaan.

6.2.2.

Ennatuurlijk heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

6.3.1.

In het tussenvonnis van 28 augustus 2014 (de zaak [appellant in 200 173 171_01] ) heeft de kantonrechter eerst overwogen dat er van uitgegaan wordt dat de Algemene Voorwaarden van (de rechtsvoorgangster van) Ennatuurlijk op de tussen Ennatuurlijk en [appellant in 200 173 171_01] bestaande leveringsovereenkomst van toepassing zijn.

In het tussenvonnis van 18 september 2014 heeft de kantonrechter in r.o. 4.2 onder meer geoordeeld dat [appellant in 200.173.166_01] en [appellant in 200 173 168_01] een vast bedrag zijn overeengekomen voor de aansluiting van de woning op het warmtenet en dat uit die overeenkomst volgt dat er naast dit eenmalige bedrag periodiek bedragen in rekening worden gebracht voor onder andere vastrecht.

In beide tussenvonnissen van 28 augustus 2014 en 18 september 2014 heeft de kantonrechter - kort gezegd - geoordeeld dat de door Ennatuurlijk aan de bewoners in rekening gebrachte aansluitbijdragen, in het licht van het NMDA-principe (het ‘Niet Meer Dan Anders’-principe), redelijk dienen te zijn. Indien dit principe wordt gevolgd op de wijze zoals in de tussenarresten is overwogen, dan past Ennatuurlijk volgens de kantonrechter haar algemene voorwaarden ook niet toe op een voor de consument oneerlijke wijze.

Het stond Ennatuurlijk vrij om af te wijken van het Tariefadvies, zolang de tarieven redelijk zijn, gelet op het Tariefadvies en het daarin neergelegde NMDA-principe, aldus de kantonrechter.

De kantonrechter heeft naar aanleiding van het vorenstaande Ennatuurlijk opgedragen inzichtelijk te maken waar de in rekening gebrachte aansluitbijdragen op zijn gebaseerd en op welke wijze zij deze heeft berekend en aannemelijk te maken dat deze bedragen redelijk zijn.

6.3.2.

In de eindvonnissen heeft de kantonrechter - kort samengevat - geoordeeld dat de door Ennatuurlijk in rekening gebrachte bijdrage aansluitkosten - mede in aanmerking genomen het NMDA-beginsel - redelijk zijn, dat Ennatuurlijk deze bijdrage in rekening heeft mogen brengen zoals zij gedaan heeft en dat Ennatuurlijk geen dubbele kosten in rekening heeft gebracht.

Op grond daarvan heeft de kantonrechter de vordering van de bewoners afgewezen en hen in de proceskosten veroordeeld.

6.4.

[appellant in 200.173.166_01] en [appellant in 200 173 168_01] hebben in principaal hoger beroep vier gelijkluidende grieven aangevoerd. [appellant in 200 173 171_01] heeft vijf grieven aangevoerd, waarvan de grieven II tot en met V ook weer gelijkluidend zijn aan de grieven van [appellant in 200.173.166_01] en [appellant in 200 173 168_01] .

De bewoners hebben hun eis gewijzigd en
primairgeconcludeerd tot vernietiging van de beroepen vonnissen en tot het alsnog toewijzen van hun vorderingen.

Subsidiairhebben zij gevorderd de beroepen vonnissen deels te vernietigen en te verklaren voor recht dat het Ennatuurlijk niet is toegestaan een rente van 5% te rekenen over de jaarlijkse aansluitkosten en deze aansluitkosten te indexeren, en Ennatuurlijk (het hof begrijpt: de bewoners) in de gelegenheid te stellen de nominale aansluitbijdrage zoals deze in het aanvangsjaar gold, zonder rente alsnog in één keer te betalen dan wel periodiek zonder rente te betalen.

Tot slot hebben de bewoners primair en subsidiair gevorderd Ennatuurlijk te veroordelen in de proceskosten in beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten.

6.5.

In principaal hoger beroep heeft Ennatuurlijk onder meer geconcludeerd dat de beroepen vonnissen met verbetering van gronden bekrachtigd dienen te worden. Het incidenteel hoger beroep is ingesteld voor het geval het hof de bewoners op enig punt zou volgen. In het incidenteel hoger beroep - waarin geen duidelijke grieven zijn geformuleerd - heeft Ennatuurlijk gevorderd de rechtsoverweging 4.3. van genoemde tussenvonnissen (het hof begrijpt r.o. 4.3 van het tussenvonnis van 28 augustus 2014 en r.o. 4.2 van de tussenvonnissen van 18 september 2014) en rechtsoverweging 2.4 gedeeltelijk en 2.9 van de eindvonnissen te vernietigen en in plaats daarvan te overwegen dat de bewoners wel degelijk hebben ingestemd met de hen in rekening gebrachte en te brengen bedragen en dat zij die dan ook uit dien hoofde verschuldigd zijn.

6.6.

In het onderhavige geding staat eerst de vraag centraal of tussen partijen overeenstemming is bereikt over het in rekening mogen brengen van een (jaarlijkse) aansluitbijdrage als vastrecht. Voor de beantwoording van die vraag is het van belang om te bezien wat tussen partijen is overeengekomen. Daarbij kan niet volstaan worden met een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van de tussen partijen gemaakte afspraken, maar komt het aan op hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en wat zij uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en redelijkerwijs mochten afleiden. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.

6.7.

Het hof acht voor de beantwoording van voormelde vraag de navolgende feiten van belang.

6.7.1.

In de jaren tachtig is stadsverwarming opgekomen als een nieuw energiebesparend alternatief voor gasverwarming. De aanleg ervan is relatief duur. Omdat stadverwarming beter was voor het milieu en dus voor alle inwoners van Nederland, ligt aan de tarifering ten grondslag dat de inwoners in een wijk met stadsverwarming gemiddeld genomen ongeveer hetzelfde zouden moeten betalen voor de verwarming als de inwoners in een wijk met gasverwarming. Het NMDA, een afkorting voor Niet Meer Dan Anders, geldt bij tarifering als beginsel.

De tarieven werden, zoals overwogen onder r.o. 6.1. sub a, tot 2013 jaarlijks in een Tariefadvies door de brancheorganisatie vastgesteld en, voor zover mogelijk, berekend.

6.7.2.

In 1998 is de gemeente Eindhoven een overeenkomst aangegaan met de rechtsvoorganger van Ennatuurlijk op grond waarvan laatstgenoemde is overgegaan tot de aanleg en exploitatie van (onder meer) een warmtenet ten behoeve van de op de locatie [locatie ] te bouwen woningen.

In deze overeenkomst is opgenomen dat in het project voor woningen met een EPC van 1,2 een rentabiliteitsbijdrage geldt van, in beginsel f. 1.950,-- per woning. Voorts gelden, zo staat in de overeenkomst, per 1 januari 1998 de volgende tarieven:

- de aansluitbijdrage per woning: f. 775,--

- het vastrecht per woning: f. 466,-- en

- het verkooptarief voor de warmte.

6.7.3.

Tussen partijen is niet in geschil dat voor een te bouwen woning in [locatie ] de bewoners met (een rechtsvoorganger van) Ennatuurlijk twee overeenkomsten hebben afgesloten, te weten een aansluitovereenkomst en een warmteleveringsovereenkomst. De aansluitovereenkomst heeft betrekking op het realiseren en in stand houden van de aansluiting op het warmtenet; de warmteleveringsovereenkomst heeft betrekking op de levering van warmte na aansluiting.

6.7.4.

Tussen partijen is evenmin de inhoud van de schriftelijke offertes in geschil. Zo wordt in de offerte van [appellant in 200 173 171_01] vermeld dat als bijdrage in de aansluitkosten van de woning voor de warmteaansluiting een bedrag van € 2.201,- ex btw betaald diende te worden.

In de offertes van [appellant in 200.173.166_01] en [appellant in 200 173 168_01] staat vermeld dat de offerte betrekking heeft op één of meer aansluitingen zulks voor een bedrag van € 3.166,73 inclusief btw respectievelijk € 3.226,61 inclusief btw. Daar staat tevens bij vermeld dat de kosten van de aansluiting de huidige offerte betreffen en los staan van eventuele periodieke kosten (o.a. vastrecht aansluiting, transport, meterhuur).

6.7.5.

Ennatuurlijk heeft aan de bewoners het voormeld, met de gemeente Eindhoven in 1998 afgesproken bedrag in rekening gebracht, in die zin dat zij in de offertes een bedrag heeft opgenomen dat is samengesteld uit een bedrag voor de vermeden kosten gasaansluiting, zijnde een component van de aansluitbijdrage (door Ennatuurlijk aangeduid als component A) en een bedrag aan rentabiliteitsbijdrage. Daarnaast heeft zij als onderdeel van het jaarlijks vastrecht het verschil tussen de investering van een cv- en sv-installatie (door Ennatuurlijk aangeduid als component B van de in de tariefadviezen genoemde installatiebijdrage) in rekening gebracht, in die zin dat zij dit bedrag heeft herberekend op basis van periodieke termijnen over de duur van 30 jaren op basis van een annuïteit van 5% met een jaarlijkse indexering op basis van het Tariefadvies.

6.7.6.

Het hof stelt tot slot vast dat partijen voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomst niet met elkaar hebben gesproken zodat bij de toepassing van de maatstaf, bedoeld in rechtsoverweging 6.6, in het bijzonder gewicht toekomt aan hetgeen partijen schriftelijk aan elkaar hebben kenbaar gemaakt en aan het feit dat Ennatuurlijk in de uitoefening van haar bedrijf handelde en dat de bewoners natuurlijke personen zijn die niet in de uitoefening van hun beroep of bedrijf handelden.

6.8

Partijen zijn met elkaar een overeenkomst aangegaan op grond waarvan de bewoners aan de rechtsvoorganger van Ennatuurlijk opdracht hebben gegeven om hun woning aan te sluiten op het warmtenet. Ennatuurlijk heeft hen een offerte doen toekomen waarin een bedrag voor deze werkzaamheden is opgenomen. Het hof oordeelt dat dit bedrag in principe het loon is dat de bewoners verschuldigd zijn zodra zij de opdracht tot aansluiting verstrekken. Het voor het verrichte werk te betalen bedrag is immers in het kader van de verstrekte opdracht een kernbeding, voor zover het beding althans in duidelijke en begrijpelijke taal is gesteld.

6.9.

Ennatuurlijk stelt primair dat uit de offertes uitdrukkelijk blijkt dat de aansluitkosten deels ineens en deels periodiek in rekening gebracht zouden worden. De offerte vermeldt volgens Ennatuurlijk dat aansluitkosten meteen na de opdracht zullen worden afgeschreven en dat daarnaast periodieke kosten, waaronder het vastrecht aansluitingen, gefactureerd zullen worden.

Ennatuurlijk erkent dat uitgangspunt is dat duidelijkheid dient te bestaan omtrent wat partijen over en weer van elkaar mogen verwachten, maar dat dit uitgangspunt niet zover gaat dat bij het aangaan van de overeenkomst ten aanzien van iedere component van de prijs die in rekening wordt gebracht sprake dient te zijn van overeenstemming. De bewoners wisten vóór aanvang van de overeenkomsten welke financiële verplichtingen zij aangingen, zowel wat betreft de éénmalige kosten als wat betreft de jaarlijkse vaste en variabele kosten.

Ennatuurlijk concludeert dat het in rekening brengen van een financiële tegenprestatie voor de aansluiting op de het warmtenet, de levering van warmte en de exploitatie van het warmtenet zijn grondslag vindt in de aansluit- en leveringsovereenkomsten die partijen hebben gesloten.

Subsidiair stelt Ennatuurlijk dat zij gerechtigd was en is aan de bewoners in rekening te brengen wat zij van meet af aan heeft gefactureerd en in de toekomst voornemens is conform dezelfde systematiek te factureren, omdat zulks voortvloeit uit artikel 7:4 BW Pro en/of de gewoonte en/of de eisen van redelijkheid en billijkheid.

6.10.1.

Het hof verwerpt het verweer van Ennatuurlijk dat de wijze van facturering van de aansluitkosten, namelijk deels ineens en deels periodiek, uit de offertes zou blijken. Uit de bewoordingen van de offertes aan de bewoners is dat niet af te leiden.

6.10.1.1. Zo staat in de offerte aan [appellant in 200 173 171_01] enkel dat hij een bijdrage verschuldigd is voor de aansluitkosten van de woning voor de warmteaansluiting en wordt in het geheel geen melding gemaakt van periodieke kosten. Ennatuurlijk stelt dat zij [appellant in 200 173 171_01] destijds een folder [locatie ] heeft gestuurd, in welke folder is uitgelegd waaruit het vastrecht bestaat, maar [appellant in 200 173 171_01] heeft betwist deze folder te hebben ontvangen. Ennatuurlijk heeft op dit punt geen bewijsaanbod gedaan zodat het hof deze stelling onvoldoende onderbouwd acht.

6.10.1.2. In de offertes aan [appellant in 200.173.166_01] en [appellant in 200 173 168_01] staat vermeld dat de offertes betrekking hebben op één of meer aansluitingen gevolgd door één bedrag. Voorts wordt daarin aangegeven dat “bovengenoemde” kosten de huidige offerte betreffen en los staan van eventuele periodieke kosten (o.a. vastrecht aansluiting, transport, meterhuur). Uit deze bewoordingen blijkt evenmin dat een deel van de aansluitkosten periodiek in rekening zal worden gebracht. Zo wordt gesteld dat de periodieke kosten los staan van het offertebedrag, hetgeen juist niet duidt op enige relatie tussen beide. Zo wordt aangegeven dat het gaat om
eventuelekosten, hetgeen er niet op duidt dat er al zeker is dat dergelijke kosten in rekening zullen worden gebracht, terwijl bij opname van een deel van de aansluitingskosten in de periodieke kosten al zeker zou zijn geweest dat periodieke kosten in rekening zouden worden gebracht. Tot slot wordt aan de hand van voorbeelden aangegeven wat wordt bedoeld met periodieke kosten, namelijk vastrechtkosten. Met de term ‘vastrechtkosten’ wordt in de terminologie die in de branche gebruikelijk is het vastrecht verstaan, niet de onderhavige aansluitkosten. Het enkele feit dat achter de term “vastrecht” het woord “aansluiting” is opgenomen, maakt dit niet anders. Vastrecht impliceert periodiek terugkerende kosten; daaronder wordt niet verstaan eenmalig te maken kosten die vervolgens periodiek in rekening worden gebracht. De bewoners hadden daaruit dus, naar het oordeel van het hof, niet kunnen of moeten afleiden dat bepaalde kosten aan hen nog gedurende 30 jaren via het vastrecht in rekening zouden worden gebracht. Het hof overweegt voorts dat voor zover Ennatuurlijk dergelijke aanvullende kosten wél in rekening had willen brengen, van haar als professionele partij mocht worden verwacht dat zij haar offertes op zodanige wijze zou hebben ingericht dat deze niet voor misverstand vatbaar zouden zijn. De volgens Ennatuurlijk kennelijk bestaande onduidelijkheid dient op dit punt dan ook voor haar rekening te komen.

6.10.3.

Het hof merkt in dit verband voorts op dat het volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie en de Hoge Raad gehouden is ambtshalve te beoordelen of een bepaling uit een overeenkomst als een beding in de zin van de richtlijn oneerlijke bedingen (richtlijn 93/13/EEG) moet worden aangemerkt en, als dat het geval is, daaraan de vereiste gevolgen te verbinden. In rechtsoverweging 6.7.6 is reeds vastgesteld dat de bewoners moeten worden aangemerkt als natuurlijke personen die niet handelden in de uitoefening van hun beroep of bedrijf. Voorts staat vast dat voor zover het betoog van Ennatuurlijk gevolgd zou worden, Ennatuurlijk in haar offertes en daarmee in de overeenkomst de bepaling betreffende de hoogte van de aansluitkosten niet in duidelijke en begrijpelijke taal zou hebben opgesteld. Dat brengt mee dat deze bepaling bij de door Ennatuurlijk voorgestane uitleg – anders dan in rechtsoverweging 6.8 is vastgesteld – op de voet van de slotwoorden art. 6:231 sub a BW Pro niet als een kernbeding, maar als een algemene voorwaarde moet worden aangemerkt.

Op grond van het bepaalde in art. 6:238 lid 2 BW Pro dient in een dergelijk geval het niet in duidelijke en begrijpelijke taal gestelde beding betreffende de aansluitkosten op voor de bewoners gunstigste wijze te worden uitgelegd. Ook op deze grond faalt het verweer van Ennatuurlijk.

6.10.4.

De conclusie is dan ook dat uit de bewoordingen van de offertes niet blijkt dat de bewoners meer aansluitkosten verschuldigd waren dan het bedrag dat in de offertes stond vermeld.

6.11.1.

Ennatuurlijk stelt voorts dat, nu voor partijen de financiële verplichtingen duidelijk waren en zij deze ook geaccepteerd hadden – alle in rekening gebrachte kosten werden immers steeds betaald – daarmede ook overeenstemming was bereikt over de wijze waarop Ennatuurlijk de kosten bij hen in rekening bracht. Er behoeft immers, zo stelt Ennatuurlijk, niet over iedere component van de prijs overeenstemming te zijn.

6.11.2.

Het hof stelt vast dat de bewoners naast het geoffreerde bedrag tevens het hen in rekening gebrachte vastrecht hebben voldaan en daarmede dus periodiek een deel van de aansluitkosten hebben betaald. De vraag ligt voor of daaruit mag worden afgeleid dat aldus alsnog overeenstemming tussen partijen is bereikt over het periodiek in rekening brengen van een deel van de aansluitbijdrage, dan wel bij Ennatuurlijk het gerechtvaardigd vertrouwen is ontstaan dat de bewoners met het periodiek in rekening brengen daarvan hebben ingestemd. Het hof neemt daarbij het navolgende in overweging.

6.11.2.1. Uit de jaarlijkse Tariefadviezen volgt enerzijds dat er in het kader van de aansluiting op het warmtenet twee kostenposten in rekening kunnen worden gebracht, namelijk de rentabiliteitsbijdrage en de aansluitbijdrage. Laatstgenoemde bijdrage wordt ieder jaar vastgesteld in het Tariefadvies; zo blijkt uit het overgelegde Tariefadvies voor het jaar 2000 een aansluitbijdrage van f. 3.372,-- exclusief de aansluitbijdrage voor aardgas en btw. Het gaat hier dus om een eenmalig verschuldigd bedrag, dat ieder jaar in het Tariefadvies wordt vastgesteld.

Dat en of een rentabiliteitsbijdrage verschuldigd is, kan in zijn algemeenheid niet worden vastgesteld; dit kan per project verschillend zijn maar dient wel gerelateerd te zijn aan de kosten voor uitgespaarde energiebesparende maatregelen. Ennatuurlijk heeft aangegeven dat de rentabiliteitsbijdrage in rekening is gebracht om het warmteproject Meerhoven alsnog financieel haalbaar te maken; dat daarbij rekening is gehouden met de kosten voor de uitgespaarde energiebesparende maatregelen, heeft Ennatuurlijk niet duidelijk kunnen maken.

6.11.2.2. Uit de jaarlijkse Tariefadviezen volgt anderzijds dat er naast de aansluitbijdrage een vastrecht verschuldigd is. Er wordt daarin tevens aangegeven uit welke drie posten dit vastrecht is opgebouwd, namelijk het vastrecht voor aardgas (i.v.m. het NMDA-principe), de kosten voor uitgespaard onderhoud en reparatie van de cv-ketel en de kosten verband houdend met verschillen in levensduur van de componenten van de cv- en sv-installatie.

6.11.2.3. Aan de bewoners is niet kenbaar gemaakt dat er bij aansluiting een rentabiliteitsbijdrage van hen gevorderd zou worden; er is ook niet verwezen naar de overeenkomst die Ennatuurlijk met de gemeente Eindhoven heeft gesloten en waarin melding wordt gemaakt van de in rekening gebrachte rentabiliteitsbijdrage. De bewoners zijn dan ook op geen enkele wijze gebonden aan de afspraken in de overeenkomst met de gemeente Eindhoven. De bewoners hebben immers uitsluitend gecontracteerd met (de rechtsvoorganger van) Ennatuurlijk.

Aan de bewoners is in de periode na aansluiting evenmin kenbaar gemaakt uit welke bestanddelen het vastrecht was opgebouwd. In de offertes van [appellant in 200.173.166_01] en [appellant in 200 173 168_01] wordt voor de hoogte van het tarief weliswaar verwezen naar de website van Essent, maar ter zitting heeft Ennatuurlijk desgevraagd bevestigd dat daar geen uitsplitsing was gemaakt in de betreffende componenten, maar dat het vastrecht als één bedrag vermeld stond. De bewoners konden dus ook niet via de website op de hoogte zijn van het feit dat zij gedurende dertig jaren een bedrag aan ‘vastrecht aansluiting’ verschuldigd waren.

6.11.2.4. Het hof betrekt in haar oordeel tot slot hetgeen ten aanzien van het vastrecht is overwogen in r.o. 6.10.2., namelijk dat het hier moet gaan om periodiek terugkerende kosten en niet om eenmalig te maken kosten die vervolgens periodiek in rekening worden gebracht.

6.11.3.

Het hof is van oordeel dat uit de gedragingen van de bewoners inhoudende betaling van het in rekening gebrachte vastrecht, niet kan worden afgeleid dat zij aldus hebben ingestemd met het periodiek in rekening brengen van een deel van de aansluitbijdrage. De reden hiervoor is enerzijds gelegen in het feit dat er een overeenkomst tussen partijen is gesloten op grond waarvan de kosten voor aansluiting reeds integraal door de bewoners waren voldaan (zie de conclusie onder 6.10), maar anderzijds ook in het feit dat onder de term “vastrecht” niet kan worden verstaan: een deel van de aansluitbijdrage. Indien Ennatuurlijk zou willen afwijken van de terminologie en de adviezen die in de branche gebruikelijk zijn, dan had het op haar weg gelegen om daarover duidelijkheid aan de bewoners te verschaffen. Nu zij dit niet heeft gedaan, is van instemming met het, gedurende een periode van dertig jaren, aanvullend in rekening brengen van aansluitkosten, geen sprake.

6.12.

Op grond van het vorenstaande komt het hof tot de conclusie dat Ennatuurlijk met de bewoners een overeenkomst tot aansluiting van hun woning op het warmtenet heeft gesloten en daarvoor een prijs heeft geoffreerd die de bewoners hebben geaccepteerd. Ennatuurlijk heeft dan vervolgens niet meer het recht om aanvullende aansluitkosten in rekening te brengen, ook al hebben de bewoners gedurende een bepaalde periode een bedrag aan vastrecht betaald waarin een component aansluitbijdrage was opgenomen. Zij hebben dit onverschuldigd betaald, nu daarvoor een contractuele grondslag ontbreekt.

6.13.

Ennatuurlijk stelt subsidiair dat een redelijke prijs verschuldigd is op grond van artikel 7:4 BW Pro, maar het hof komt aan de behandeling van deze stelling niet toe nu partijen een aparte overeenkomst met Ennatuurlijk hebben gesloten waarin de prijs is bepaald. Ook komt het hof niet toe aan de behandeling van de stelling van Ennatuurlijk dat op grond van gewoonte en/of redelijkheid en billijkheid de bewoners toch een vergoeding verschuldigd zijn, nu het hof hiervoor heeft overwogen dat de bewoners er niet op bedacht hoefde te zijn dat via de leveringsovereenkomst alsnog een periodieke bijdrage voor de fysieke aansluiting verschuldigd zou zijn.

6.14.

Op grond van het vorenstaande is het hof van oordeel dat grief I en II in de zaken van [appellant in 200.173.166_01] en [appellant in 200 173 168_01] en grief II en III in de zaak [appellant in 200 173 171_01] slagen. Dit heeft tot gevolg dat het hof niet toekomt aan de behandeling van de overige grieven in principaal hoger beroep.

Het slagen van de grieven brengt mee dat het hof de in eerste aanleg verworpen en/of niet behandelde verweren die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven, opnieuw dient te beoordelen.

6.15.

Ennatuurlijk stelt alleen in de zaak [appellant in 200 173 171_01] dat, indien de betaling van [appellant in 200 173 171_01] zonder rechtsgrond is geschied, een verbintenis tot ongedaanmaking ontstaat die dient te worden omgezet in een verbintenis tot waardevergoeding (artikel 6:210 lid 2 BW Pro). Ennatuurlijk kan de door haar geleverde warmte immers niet meer ongedaan maken en vaststaat dat [appellant in 200 173 171_01] gebruik heeft gemaakt van de geleverde warmte, wat te kwalificeren is als een verrijking. Ennatuurlijk heeft hiervoor op grond van het NMDA-beginsel een redelijke vergoeding in rekening gebracht, welke vergoeding is gebaseerd op het Tariefadvies.

6.16.

Het hof overweegt dat de ongedaanmaking alleen ziet op de terugbetaling van de zonder rechtsgrond betaalde vastrecht aansluiting. De door Ennatuurlijk gevorderde ongedaanmaking ziet op de daadwerkelijk geleverde warmte, voor welke warmte [appellant in 200 173 171_01] een verbruiksvergoeding heeft voldaan. Een beroep op artikel 6:210 lid 2 BW Pro kan dan ook niet slagen.

6.17.

De bewoners vorderen nog buitengerechtelijke kosten, welke kosten voor [appellant in 200.173.166_01] en [appellant in 200 173 168_01] worden begroot op € 90,- ieder en voor [appellant in 200 173 171_01] op € 212,-. Ennatuurlijk heeft niet gemotiveerd betwist dat de bewoners deze kosten hebben gemaakt.

6.18.

Het hof overweegt dat het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke kosten binnen de grenzen van aanbeveling II in het Rapport Voor-werk II blijft. Voorts kan het redelijk worden geacht dat de bewoners in de gegeven omstandigheden de desbetreffende kosten hebben gemaakt, zodat het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke kosten toewijsbaar is.

in incidenteel hoger beroep

6.19.

Ennatuurlijk heeft op voorwaarde dat een grief in het principaal hoger beroep slaagt, incidenteel hoger beroep ingesteld. Uit het voorgaande volgt dat die voorwaarde is vervuld, zodat het hof toekomt aan de beoordeling van de grieven die door Ennatuurlijk in het incidentele beroep naar voren is gebracht.

6.20.

Ennatuurlijk stelt eerst dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat de bewoners niets te maken hebben met afspraken die (rechtsvoorgangers van) Ennatuurlijk met de gemeente Eindhoven heeft gemaakt over het in rekening brengen van de kosten van aansluiting.

Vervolgens stelt Ennatuurlijk dat de kantonrechter in r.o. 2.4 van het eindvonnis ten onrechte heeft geoordeeld dat de bewoners niet hebben ingestemd met de bedragen die Ennatuurlijk voor aansluiting en levering van warmte in rekening brengt.

6.21.

Met betrekking tot deze grieven verwijst het hof naar de hiervoor genoemde r.o. 6.11. Het hof komt dan ook tot de conclusie dat deze grieven falen.

6.22.

Tot slot kan Ennatuurlijk zich niet verenigen met r.o. 2.9 van het eindvonnis, waarin de kantonrechter heeft overwogen dat Ennatuurlijk de bewoners niet reeds bij het sluiten van de overeenkomst volledig heeft geïnformeerd over het periodiek in rekening brengen van een deel van de aansluitbijdrage, daarop wel had moeten wijzen en de bewoners de keuze had moeten geven ook die kosten in een keer te betalen en dat het nalatig is dat zij dat niet heeft gedaan.

6.21.

Over deze grief is het hof van oordeel dat Ennatuurlijk bij het tot stand komen van de overeenkomst de bewoners niet duidelijk heeft geïnformeerd (zie r.o. 6.11). Dat zij later alsnog aan de bewoners nadere informatie heeft verschaft, maakt niet dat de bewoners hebben ingestemd met de hen in rekening gebrachte en te brengen bedragen en dat zij die dan ook dien hoofde verschuldigd zijn. Vaststaat dat de bewoners na ontvangst van de brief van Ennatuurlijk van 9 december 2011 niet te kennen hebben gegeven dat zij bereid waren om deze bedragen te betalen. Dat zij ook anderszins niet het gerechtvaardigd vertrouwen bij Ennatuurlijk hebben gewekt dat zij hiermee hebben ingestemd, blijkt reeds uit het feit dat zij binnen betrekkelijk korte tijd na ontvangst van de genoemde brief van Ennatuurlijk de onderhavige procedure hebben ingesteld.

6.22.

Op grond van het vorenstaande falen de grieven in incidenteel appel.

6.23.1.

De slotsom is dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en Ennatuurlijk, als de in het ongelijk gestelde partij, zal veroordelen in de kosten van beide instanties.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van
[appellant in 200.173.166_01] en [appellant in 200 173 168_01]zullen per partij worden vastgesteld op:

– explootkosten € 103,82

– griffierecht
€ 213,00

totaal verschotten € 316,8

en voor salaris advocaat/gemachtigde overeenkomstig het liquidatietarief:

2,5 punten x € 100,- € 250,0

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van
[appellant in 200 173 171_01]zullen worden vastgesteld op:

– explootkosten € 99,35

– griffierecht
€ 213,00

totaal verschotten € 312,3

en voor salaris advocaat/gemachtigde overeenkomstig het liquidatietarief:

2,5 punten x € 150,- € 375,-

6.23.2.

In het voegingsincident zijn de proceskosten aangehouden. Nu de bewoners zich hebben gerefereerd zal het hof deze kosten compenseren, in die zin dat partijen de eigen kosten dragen.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de bewoners zullen worden vastgesteld op:

– 3x explootkosten à € 94,19 € 282,57

– 3x griffierecht à € 311,-
€ 933,00

totaal verschotten € 1.215,5

en voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief:

3 punten x € 632,- € 1.896,00

Het hof zal de nakosten in de zaken [appellant in 200.173.166_01] en [appellant in 200 173 168_01] begroten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden.
Het hof zal de nakosten in de zaak [appellant in 200 173 171_01] begroten op € 100,- zoals gevorderd met bepaling dat indien deze kosten niet binnen twee weken na betekening van het vonnis zijn betaald, Ennatuurlijk daarover de wettelijke rente verschuldigd is.

7.De uitspraak

Het hof:

op het principaal en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep in de zaken 200.173.166/01, 200.173.168/01 en 200.173.171/01

vernietigt de vonnissen waarvan beroep;

en opnieuw rechtdoende:

verklaart voor recht dat Ennatuurlijk bij de bewoners geen kosten meer in rekening mag brengen die betrekking hebben op aansluitkosten;

veroordeelt Ennatuurlijk tot terugbetaling aan:

-
[appellant in 200.173.166_01] en [appellant in 200 173 168_01]ieder een bedrag van € 807,00, berekend vanaf 11 april 2008 tot en met september 2013;

-
[appellant in 200 173 171_01]een bedrag van € 1.440,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over iedere periode dat er € 144,00 is betaald tot en met de datum der algehele voldoening;

veroordeelt Ennatuurlijk tot betaling aan [appellant in 200.173.166_01] en [appellant in 200 173 168_01] ieder van een bedrag van € 90,00 en een bedrag van € 216,00 aan [appellant in 200 173 171_01] ter zake buitengerechtelijke incassokosten;

veroordeelt Ennatuulijk in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van de bewoners op € 306,99 aan totale dagvaardingskosten, op totaal € 639,00 aan griffierecht en op € 875,00 totaal aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 282,57 aan totale dagvaardingskosten, op € 933,00 totaal aan griffierecht en op € 1.896,00 aan salaris advocaat voor het hoger beroep;

en voor wat betreft de nakosten in de zaken [appellant in 200.173.166_01] en [appellant in 200 173 171_01] op € 131,00 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,00 vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en in de zaak [appellant in 200 173 171_01] op € 100,00 met dien verstande dat indien deze kosten niet binnen twee weken na betekening van het vonnis zijn betaald, Ennatuurlijk daarover de wettelijke rente verschuldigd is vanaf dat moment tot aan de dag der algehele voldoening;

compenseert de proceskosten in het voegingsincident in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;

verklaart dit arrest, met uitzondering van de verklaring voor recht, uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.J. Henzen, J.M.H. Schoenmakers en M.B.M. Loos en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 april 2017.

griffier rolraad

Geen recht op periodieke aansluitbijdrage stadsverwarming; terugbetaling onverschuldigde kosten

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

5.Het verloop van de procedure

6.De verdere beoordeling

7.De uitspraak