ECLI:NL:GHSHE:2017:1844 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Beoordeling onrechtmatige daad en pauliana bij voortzetti...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.168.867/02

arrest van 25 april 2017

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. W.M.J. Saes te Roermond,

tegen

[Feriendorf] GmbH,

gevestigd te [vestigingsplaats] (Duitsland),

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als Feriendorf,

advocaat: mr. J.B.Th. van 't Grunewold te Roermond,

op het bij exploot van dagvaarding van 20 april 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 21 januari 2015, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen [appellant] als eiser en Feriendorf als een van vier gedaagden.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/04/122904/HAZA 13-151)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven (met 40 producties);
de memorie van antwoord;
het pleidooi, waarbij beide partijen een pleitnota hebben overgelegd;
de bij brieven van 3 en 6 maart 2017 door [appellant] toegezonden producties (producties 41 t/m 46 en 47 t/m 57), die bij het pleidooi bij akte in het geding zijn gebracht.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende:

[appellant] heeft in de periode 2006-2012 geldleningen verstrekt aan [enig aandeelhouder en bestuurder was van BUVA B.V.] (verder: [enig aandeelhouder en bestuurder was van BUVA B.V.] ) en BUVA B.V. (verder BUVA). De leningen werden aan [enig aandeelhouder en bestuurder was van BUVA B.V.] verstrekt voor de ontwikkeling van verschillende bouwprojecten in Nederland en Duitsland, waaronder een project in [plaats] (Mistelgau-Bayreuth) voor de bouw van, kort gezegd, een vakantiepark met eengezins- en vakantiewoningen. Ten behoeve van de projectontwikkeling van onroerend goed is op 9 maart 2006 BUVA B.V. (verder: BUVA) opgericht, van welke vennootschap [enig aandeelhouder en bestuurder was van BUVA B.V.] enig aandeelhouder en bestuurder was (prod. 1 inl. dagv.).

De burgemeester van Mistelgau, de heer [burgemeester] (verder: [burgemeester] ), ondersteunde het plan voor het project in [plaats] . Op zijn uitnodiging (prod. 2 mvg) vond op 4 mei 2007 een informatieavond plaats, waarbij onder meer de heer [medewerker van BUVA] namens BUVA, het architectenbureau [architectenbureau] en [burgemeester] aanwezig waren.

BUVA heeft in augustus/september 2007, vertegenwoordigd door voornoemde heer [medewerker van BUVA] , een groot aantal koopovereenkomsten gesloten met diverse grondeigenaren betreffende in totaal ca 35 hectare grond. In de koopovereenkomsten is vermeld dat BUVA de gekochte gronden zou gaan gebruiken voor de realisatie van een Feriendorf. In de koopovereenkomsten was een recht voor BUVA opgenomen om de overeenkomsten te ontbinden indien niet uiterlijk 31 december 2008 een geldig bestemmingsplan voor het gebied zou zijn gerealiseerd. BUVA zou dat beroep tot en met 31 januari 2009 kunnen doen gelden.

Per 31 december 2008 was van aan voormelde voorwaarde niet voldaan maar BUVA heeft van haar recht op ontbinding geen gebruik gemaakt.

[statutair directeur van BUVA B.V.] ( [statutair directeur van BUVA B.V.] , verder ook: [statutair directeur van BUVA B.V.] ) is een zoon van [enig aandeelhouder en bestuurder was van BUVA B.V.] . Een overeenkomst van 16 december 2009 (prod. 8 inl. dagv.), waarbij [appellant] aan [enig aandeelhouder en bestuurder was van BUVA B.V.] een bedrag van € 30.000,= ter leen heeft verstrekt, is door [statutair directeur van BUVA B.V.] mede ondertekend. In die overeenkomst - waarin [appellant] wordt aangeduid als partij1 en [enig aandeelhouder en bestuurder was van BUVA B.V.] en [statutair directeur van BUVA B.V.] als partij 2 – is onder meer bepaald:
“(...) Bij verstrekking van deze lening is afgesproken dat dat alle geleende betalingen aan partij 2 (door partij 1) terug betaald worden voor 1-03-2010 met vergoedingen (…). Alle verdere lopende zaken vanaf dec 2004 (..) zullen door partij 2 voor 1-04-2010 afgehandeld dienen te worden zowel [enig aandeelhouder en bestuurder was van BUVA B.V.] en [statutair directeur van BUVA B.V.] (partij 2) zullen hier voor privé en zakelijk garant staan. (..)”

Bij brief van 15 april 2010 (prod. 8 mvg) heeft de notaris BUVA aangesproken tot betaling binnen veertien dagen van de koopsommen (in totaal € 107.580,=) voor de voor het project [plaats] door BUVA gekochte percelen. BUVA heeft begin 2011 - uit een door [appellant] bij wege van lening betaald bedrag van € 60.000,= - de over de koopsommen voor de drie grootste percelen verschuldigde “Grundererwerbsteuer” ten bedrage van € 58.644,= (3,5% van de koopsommen) voldaan maar de koopsommen onbetaald gelaten (prod.11, 14 , 19 en 20 mvg).

Op een op 1 december 2010 op uitnodiging van de burgemeester [burgemeester] bijeengeroepen bijeenkomst van eigenaren (prod. 17 mvg) beklemtoonde [burgemeester] het belang van het project voor de ontwikkeling van de regio en stelde voor BUVA nog een termijn tot 10 januari 2011 te geven voor de financiering van de koopsommen. Bij brief van 9 februari 2011 (prod. 19 mvg) spreekt [burgemeester] jegens [één van de grondeigenaren] (een van de grondeigenaren) het hernieuwde vertrouwen uit dat BUVA het Feriendorf zal kunnen realiseren.

In een email van 6 juli 2011 (prod. 26 mvg) bericht [enig aandeelhouder en bestuurder was van BUVA B.V.] over het project [project] aan onder meer [appellant] :
”(..) Momenteel wordt onderhandeld met een Duits fonds over overname dan wel deelname danwel financiering. Daarnaast zijn we ook bezig om de koopprijzen zelf betaald te krijgen; in mijn gesprek gisteren met advokaat [Duitse advocaat] wordt die kans van slagen iedere dag groter, de mensen waar we mee onderhandelen zijn zeer serieus. Een van de twee bovengenoemde opties gaat in ieder geval door. (…)”

Bij brief van 15 september 2011 (prod. 28 mvg) heeft de Duitse advocaat van [enig aandeelhouder en bestuurder was van BUVA B.V.] /BUVA ( [Duitse advocaat] ) aan architect [architect] geschreven:
“Herr [enig aandeelhouder en bestuurder was van BUVA B.V.] hat uns gebeten, Ihnen die Vorstellung anlässlich der Gründung einer Projektgesellschaft und der Übernahme der Kaufverträge darzulegen. In der gemeinsamen Besprechung am 04.05.2011 bestand Einigkeit, dass vor Ort eine Projektgesellschaft gegründet werden soll. Die neu gegründete Gesellschaft soll die Verträge, die Buva B.V. mit diversen Verkäufern (..) abgeschlossen hat, übernehmen. Sie haben seinerzeit erklärt, dass die Investoren 94% der Gesellschäftsanteile übernehmen sollen, die restlichen 6% Anteile sollen bei Hernn [enig aandeelhouder en bestuurder was van BUVA B.V.] verbleiben. Im termin vom 04.05.2011 wurde auch zugesagt, dass die neue Gesellschaft, die bisher von der Fa. Buva B.V. bzw Herrn [enig aandeelhouder en bestuurder was van BUVA B.V.] persönlich getätigten Aufwendungen von rund 5 Millionen übernimmt bzw an Fa. Buva B.V. und Hernn [enig aandeelhouder en bestuurder was van BUVA B.V.] erstattet. (…)”

Bij brief van 22 november 2011 (prod. 25 mvg) bericht [burgemeester] aan de grondeigenaren dat er wederom veel tijd is verstreken zonder dat er een concreet resultaat kan worden genoemd. [burgemeester] vraagt om geduld. In deze brief laat [burgemeester] weten dat [enig aandeelhouder en bestuurder was van BUVA B.V.] aan prof. Dr. [Prof.Dr.] opdracht heeft gegeven voor een totaalontwerp voor de regio en dat daarna nog een haalbaarheidsonderzoek en een financiële berekening zullen moeten plaatsvinden.

In een brief d.d. 9 maart 2012 van [architect] aan [enig aandeelhouder en bestuurder was van BUVA B.V.] (prod. 29 mvg) schrijft [architect] :
“(…) Wir sind in Kalenderwoche 12/2012 mit den zuständigen Damen und Herren des • Bayerischen Wirtschaftsministeriums/Forderung • Regierungspräsidium Oberfranken • Vertretern des Bayerischen Landtags in eine Gespächsrunde. Dort köntte theoretisch der Ferienpark [plaats] thematisch angesprochen werden. Wir werden dies jedoch nicht ohne ausdrückliche Mandatierung tätigen. (…)”

Op 23 mei 2012 is door [statutair directeur van BUVA B.V.] en [Duitse advocaat] (de Duitse advocaat van BUVA/ [enig aandeelhouder en bestuurder was van BUVA B.V.] ) [Feriendorf] GmbH opgericht (prod. 2 inl. dagv. tevens prod. 30 mvg). [statutair directeur van BUVA B.V.] werd voor 51% aandeelhouder, [Duitse advocaat] voor 49%, beiden werden bestuurder. Na een door [appellant] op de aandelen van [statutair directeur van BUVA B.V.] . gelegd beslag heeft Feriendorf op 20 oktober 2015 gebruik gemaakt van haar statutaire recht om de aandelen van [statutair directeur van BUVA B.V.] . in te trekken en [statutair directeur van BUVA B.V.] als statutair directeur te ontslaan. Sindsdien is [Duitse advocaat] alleen bestuurder en enig aandeelhouder.

In een brief van 20 september 2012 (prod. 31 mvg) schrijft de notaris aan de grondeigenaren:
“(…) zum Projekt Feriendorf [plaats] ist der derzeitige Sach- und Planungsstand wie folgt: Am 23. Mai 2012 wurde die [Feriendorf] GmbH mit Sitz in [plaats] errichtet, die das Projekt gemeinsam mit einem Kooperationspartner, der [Kooperationspartner] GmbH mit Sitz in [vestigingsplaats] , durchführen will. (…) Die [Feriendorf] GmbH wird daher nun die gesamten Flächen erwerben. Hierzu sollen die bestehenden Kaufverträge aufgehoben und neue Kaufverträge geschlossen werden. Dabei wird auch für die [Feriendorf] GmbH ein Rücktrittsrecht für die oben genannten Fälle vereinbart werden, also für den Fall, dass die baurechtliche Zulässigkeit nicht bis spätestens 30. Juni 2013 eintritt oder die vereinbarten Mindestverkaufszahlen nicht erreicht werden. (..) Damit hängt die Verwirklichung des Projektes - baurechtliche Zulässigkeit vorausgesetzt – im wesentlichen davon ab, dass innerhalb der festgesetzte Zeiträume jeweils eine ausreichende Zahl von Häusern verkauft wird. (…)”

Tussen de grondeigenaren en Feriendorf zijn nieuwe koopovereenkomsten gesloten. Het door BUVA betaalde bedrag van € 58.644,= aan Grundererwerbsteuer is door de Duitse belastingdienst aan BUVA terugbetaald.

[enig aandeelhouder en bestuurder was van BUVA B.V.] en BUVA zijn (blijkens het insolventieregister op respectievelijk 12 augustus 2014 en 14 oktober 2014) in staat van faillissement verklaard.

3.1.2. [appellant] heeft in eerste aanleg [enig aandeelhouder en bestuurder was van BUVA B.V.] , BUVA, [statutair directeur van BUVA B.V.] en Feriendorf in rechte betrokken. Van de eerste drie vorderde [appellant] hoofdelijke veroordeling tot betaling van de door hem aan [enig aandeelhouder en bestuurder was van BUVA B.V.] ter leen gegeven gelden. Voor wat betreft BUVA en [statutair directeur van BUVA B.V.] legde [appellant] aan zijn vordering ten grondslag een verklaring van hoofdelijke verbondenheid van BUVA d.d. 28 december 2011 en de in r.o. 3.1.1 onder e gerelateerde overeenkomst van 16 december 2009. Van Feriendorf vorderde [appellant] hetzelfde bedrag op grond van onrechtmatig handelen van Feriendorf jegens hem, daarin bestaande dat Feriendorf het project [project] tot uitvoering heeft gebracht met achterlating van de kosten in BUVA.

3.1.3. De rechtbank heeft bij het vonnis van 21 januari 2015 waarvan beroep de vorderingen jegens [enig aandeelhouder en bestuurder was van BUVA B.V.] en BUVA toegewezen tot een bedrag van € 821.860,14 en jegens [statutair directeur van BUVA B.V.] tot een bedrag van € 559.804,69, beide bedragen te vermeerderen met de overeengekomen rente van 8% per jaar vanaf de vervaldata van de onderliggende leenovereenkomsten. De rechtbank wees de vordering tegen Feriendorf af. De rechtbank overwoog (r.o. 4.5) dat, nu het toewijsbaar achten van de vorderingen jegens [enig aandeelhouder en bestuurder was van BUVA B.V.] , BUVA en [statutair directeur van BUVA B.V.] . inzet was van de procedure, daarmee gegeven was dat de schade zoals door [appellant] aan zijn vordering jegens Feriendorf ten grondslag gelegd in onvoldoende mate was komen vast te staan.

3.1.4. [appellant] is van de afwijzing van zijn vordering tegen Feriendorf in hoger beroep gekomen. [enig aandeelhouder en bestuurder was van BUVA B.V.] en BUVA hebben geen hoger beroep tegen hun veroordeling ingesteld zodat hun veroordelingen kracht van gewijsde hebben verkregen. Door [statutair directeur van BUVA B.V.] is wel geappelleerd. Dat hoger beroep is bij dit hof aanhangig onder zaaknummer 200.176.271. In die zaak heeft [appellant] van zijn kant incidenteel appel ingesteld. Het hof overweegt dat, in aanmerking genomen de verschillende grondslag van de vorderingen van [appellant] jegens [enig aandeelhouder en bestuurder was van BUVA B.V.] , BUVA en [statutair directeur van BUVA B.V.] enerzijds en Feriendorf anderzijds, er niet een zodanige samenhang tussen de beide zaken bestaat dat deze niet onafhankelijk van elkaar kunnen worden berecht.

3.2.1. [appellant] heeft tegen het vonnis waarvan beroep vier grieven aangevoerd. De grieven I en II zijn gericht tegen de door de rechtbank in het bestreden vonnis onder 2.2 en 2.10 vastgestelde feiten.

Grief II slaagt. Tussen partijen is niet in geschil dat Feriendorf op 23 mei 2012 en niet op 24 oktober 2010 is opgericht. Het hof heeft die onjuistheid in de nieuwe opsomming van feiten in r.o. 3.1.1 hersteld. Het slagen van deze grief kan als zodanig nog niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden.

Grief I is door [appellant] ingesteld ‘voor zover de bestreden overweging zou berusten op het oordeel van de rechtbank dat BUVA geen werkzaamheden met betrekking tot het project zou hebben verricht’. Het hof leest dat oordeel niet in de bestreden rechtsoverweging, zodat deze grief niet relevant is en verder geen bespreking behoeft.

3.2.2. Met de grieven III en IV komt [appellant] op tegen de hiervoor gerelateerde grond waarop de rechtbank zijn vordering tegen Feriendorf heeft afgewezen. [appellant] heeft in de memorie van grieven nader gemotiveerd dat en waarom Feriendorf volgens hem onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld. [appellant] heeft in hoger beroep verder de grondslag van zijn vordering vermeerderd met een beroep op art. 3:45 BW Pro. [appellant] beroept zich op de nietigheid of vernietigbaarheid van de overgang van de rechten en aanspraken van BUVA op realisatie van het project [plaats] op Feriendorf omdat tegenover die overgang geen of geen adequate vergoeding heeft gestaan en tot benadeling van de schuldeisers van BUVA heeft geleid.

3.2.3. In grief III stelt [appellant] terecht dat het enkele feit dat zijn vorderingen jegens [enig aandeelhouder en bestuurder was van BUVA B.V.] , BUVA en [statutair directeur van BUVA B.V.] zijn toegewezen op grond van de primaire grond (contractuele gehoudenheid), niet uitsluit dat Feriendorf op grond van onrechtmatig handelen voor het gevorderde aansprakelijk kan zijn. Het enkele feit dat de vorderingen van [appellant] jegens [enig aandeelhouder en bestuurder was van BUVA B.V.] , BUVA en [statutair directeur van BUVA B.V.] zijn toegewezen betekent immers nog niet dat door (een van) voormelde hoofdelijke schuldenenaren aan de veroordeling zal worden voldaan en/of [appellant] de toegewezen vorderingen op (een van) hen zal kunnen verhalen. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] dan ook een voldoende belang bij de beoordeling van zijn vordering jegens Feriendorf. Het feit dat er bij voldoening door of mogelijk verhaal op de andere gedaagden geen schade zal zijn, zal zo nodig (indien het standpunt van [appellant] inzake onrechtmatig of paulianeus handelen van Feriendorf gegrond zou zijn) kunnen worden betrokken bij de mate of wijze waarop de op grond van onrechtmatige daad of paulianeus handelen gegronde vorderingen van [appellant] jegens Feriendorf al dan niet toewijsbaar zijn. Bovendien heeft Feriendorf de stelling van [appellant] , dat [enig aandeelhouder en bestuurder was van BUVA B.V.] , BUVA en [statutair directeur van BUVA B.V.] geen verhaal bieden (mvg p. 3), niet (gemotiveerd) betwist.

3.2.4. Het hof acht door de grieven III en IV en de vermeerdering van de grondslag van de eis de vordering van [appellant] jegens Feriendorf in volle omvang aan zijn oordeel onderworpen. Het hof zal die vordering hierna bespreken en daarbij het project [plaats] kortheidshalve aanduiden als ‘het project’.

de vordering van [appellant] jegens Feriendorf

3.3.1. [appellant] grondt zijn vordering primair op onrechtmatige handelen van Feriendorf jegens hem. [appellant] stelt dat Feriendorf inbreuk maakt op zijn subjectieve recht - het hof begrijpt: op voldoening door [enig aandeelhouder en bestuurder was van BUVA B.V.] van diens leenschuld en de garantstelling/ hoofdelijke verbondenheid voor die schuld van BUVA en [statutair directeur van BUVA B.V.] – en jegens hem niet de zorgvuldigheid in acht heeft genomen die hij in het maatschappelijk verkeer had behoren te betrachten. Het onrechtmatig handelen van Feriendorf is er volgens [appellant] in gelegen dat zij met BUVA is overeengekomen dat zij de volledige realisatie van het project van BUVA zou overnemen en heeft overgenomen. In de memorie van grieven (sub 2.55) stelde [appellant] dat Feriendorf de realisatie om niet van BUVA heeft overgenomen. Bij het pleidooi in hoger beroep (sub 6 en sub 10) heeft hij nader gesteld dat wel een vergoeding is afgesproken, te weten een vergoeding van € 1.000.000,= voor zowel [Duitse advocaat] als [statutair directeur van BUVA B.V.] en de rest van de totale opbrengst van het project voor BUVA. Elke door Feriendorf gerealiseerde euro zou op basis van 1/3, 1/3, 1/3 worden verdeeld over [statutair directeur van BUVA B.V.] , [Duitse advocaat] en BUVA totdat het miljoen voor [statutair directeur van BUVA B.V.] . en [Duitse advocaat] werd bereikt. In navolging van [appellant] zal het hof deze gestelde afspraak verder ook aanduiden als ‘de miljoenen-afspraak’.

3.3.2. Feriendorf betwist dat tussen BUVA en haar enige afspraak is gemaakt. Feriendorf stelt dat zij alleen, toen het van voortgang van het project door BUVA niet kwam, het project weer vlot heeft getrokken. Dit op verzoek van de burgemeester [burgemeester] die [Duitse advocaat] daarvoor heeft benaderd. Feriendorf betwist verder de door [appellant] gestelde omvangrijke kosten (€ 5.000.000,=) die BUVA al voor het project zou hebben gemaakt. Zij betwist dat onder BUVA al het leeuwendeel aan voorbereiding zou zijn verricht en dat er bij haar voortzetting sprake zou zijn geweest van nagenoeg definitieve of afgeronde plannen. Feriendorf heeft geen bezwaar gemaakt tegen de nadere stellingname van [appellant] bij pleidooi inzake de door hem gestelde en door Feriendorf betwiste overeenkomst tussen BUVA en Feriendorf.

3.3.3. Bij het pleidooi in hoger beroep hebben beide partijen te kennen gegeven dat de vraag naar het toepasselijke recht voor wat betreft het door [appellant] gestelde onrechtmatig handelen van Feriendorf geen bespreking behoeft, aangezien zij beide in elk geval kiezen voor beoordeling van die grondslag naar Nederlands recht. In de processtukken zijn beide partijen bij hun standpunten al van de toepasselijkheid van dat recht uitgegaan.

onrechtmatige daad

3.4.1. Het hof zal er bij de beoordeling van de vordering van [appellant] op grond van onrechtmatige daad veronderstellenderwijze vanuit gaan dat de voortzetting van het project door Feriendorf op een tussen BUVA en Feriendorf gemaakte afspraak berust.

3.4.2. Naar het oordeel van het hof kan voor het door [appellant] aan Feriendorf verweten onrechtmatig handelen geen grondslag worden gevonden in een aan een derde (i.c. Feriendorf) te verwijten ‘onrechtmatig profiteren van een wanprestatie’ van zijn wederpartij (i.c. BUVA) in een andere contractuele relatie (i.c. [enig aandeelhouder en bestuurder was van BUVA B.V.] , BUVA en [statutair directeur van BUVA B.V.] / [appellant] ). Voor een dergelijk onrechtmatig handelen is vereist dat de derde dankzij de tekortkoming van de wanpresterende contractspartij iets heeft kunnen verkrijgen dat hij zonder die tekortkoming niet zou hebben kunnen verkrijgen (b.v. de verkrijging van een stuk grond dat met miskenning van een optierecht van een ander op die grond aan hem is verkocht en geleverd). Aan de derde kan dan onder omstandigheden onrechtmatig handelen worden verweten jegens de gedupeerde in een contractuele relatie waarin hij zelf geen partij is. Daarvan kan bijvoorbeeld sprake zijn indien hij de desbetreffende wanprestatie heeft uitgelokt of bevorderd en hij zich bewust is geweest of heeft moeten zijn van het nadeel van de wanprestatie voor de gedupeerde. In het onderhavige geval is van een dergelijke situatie geen sprake. Een onverbrekelijke verbondenheid tussen de voortzetting van het project door Feriendorf en de door [appellant] gestelde tekortkoming van [enig aandeelhouder en bestuurder was van BUVA B.V.] , BUVA en [statutair directeur van BUVA B.V.] (de niet voldoening door [enig aandeelhouder en bestuurder was van BUVA B.V.] van zijn schuld uit leningen aan [appellant] en door BUVA en [statutair directeur van BUVA B.V.] aan hun hoofdelijke aansprakelijkheid daarvoor), is door [appellant] niet gesteld noch anderszins gebleken. Door [appellant] wordt niet gesteld dat Feriendorf het project dankzij de wanprestatie van [enig aandeelhouder en bestuurder was van BUVA B.V.] , BUVA en [statutair directeur van BUVA B.V.] jegens [appellant] heeft kunnen overnemen. [appellant] stelt, omgekeerd, dat de overname van het project door Feriendorf tot gevolg heeft gehad dat BUVA en [enig aandeelhouder en bestuurder was van BUVA B.V.] geen opbrengsten uit het project hebben kunnen realiseren waaruit de door [appellant] verstrekte leningen hadden kunnen worden terugbetaald of waarop [appellant] zich voor zijn vordering uit de leningen had kunnen verhalen.

3.4.3. [appellant] stelt verder dat Feriendorf onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld omdat zij ten nadele van de crediteuren van BUVA, waaronder [appellant] , vermogen heeft onttrokken aan BUVA (mvg alinea 2.23 tussen 2.58 en 2.59). Dit standpunt berust, naar het hof begrijpt, op de gedachte dat BUVA rendement uit het project had kunnen verkrijgen indien zij dit zelf zou hebben gerealiseerd dan wel de realisatie op zodanige wijze aan een andere projectvennootschap zou hebben kunnen overlaten dat zij op enigerlei wijze in de revenuen zou hebben gedeeld dan wel een vergoeding zou hebben verkregen voor de door haar in het project gemaakte kosten. Het gaat dan niet zozeer om een onttrekking van vermogen maar om het afstaan van een potentiele bron van inkomsten zonder passende vergoeding/ tegenprestatie. Dit door [appellant] gestelde handelen betreft echter een handelen van BUVA waarvoor BUVA en mogelijk de bestuurders van BUVA (indien hun een onrechtmatig handelen van de rechtspersoon persoonlijk als onrechtmatig zou kunnen worden verweten) aansprakelijk zijn te houden. Zonder nadere, door [appellant] niet gegeven toelichting, ziet het hof niet in waarom de gestelde ‘onttrekking van vermogen aan BUVA’ een handelen van Feriendorf zou betreffen. Uit de opmerking van [appellant] dat onrechtmatig is ‘het overhevelen van ondernemersactiviteiten van de ene vennootschap naar de andere vennootschap, met geen ander oogmerk dan benadeling van een schuldeiser’ (mvg 2.56), gevolgd door de constatering dat Feriendorf het project in de stand waarin dit verkeerde heeft van BUVA heeft ontvangen, zou kunnen worden begrepen dat [appellant] Feriendorf verwijt dat zij zich tezamen met BUVA schuldig heeft gemaakt aan het overhevelen van ondernemingsactiviteiten van BUVA met geen ander oogmerk dan benadeling van schuldeisers van BUVA. De door [appellant] gestelde feiten en omstandigheden – die erop neerkomen dat Feriendorf het project heeft voortgezet in de stand waarin dit verkeerde – zijn voor die conclusie echter niet toereikend. Een voortgang van het project in de stand waarin zich dit bevond door Feriendorf is evenzeer te verenigen met de stelling van Feriendorf en zijn medegedaagden in eerste aanleg ( [enig aandeelhouder en bestuurder was van BUVA B.V.] , BUVA en [statutair directeur van BUVA B.V.] ) dat [enig aandeelhouder en bestuurder was van BUVA B.V.] het project met BUVA niet tijdig heeft weten op te starten en dat het in het belang van alle betrokkenen was dat het project in andere handen kon worden vlot getrokken. Dit geldt temeer nu de onder 3.1.1 opgesomde feiten de trage voortgang van het project onder [enig aandeelhouder en bestuurder was van BUVA B.V.] / BUVA (onder meer sub g en j) en de problemen van [enig aandeelhouder en bestuurder was van BUVA B.V.] bij het vinden van een financiering (onder meer sub i en k) bevestigen. Uit niets blijkt dat er ten tijde van de voortzetting van het project door Feriendorf voor BUVA een reëel uitzicht was op een financiering als waarnaar [enig aandeelhouder en bestuurder was van BUVA B.V.] medio 2011 zoekende was (r.o. 3.1.1 sub h).

3.4.4. In verband met de gestelde ‘onttrekking van vermogen’ uit BUVA wijst [appellant] verder op de kwalijke rol die [Duitse advocaat] volgens hem heeft gespeeld bij de voortzetting van het project in Feriendorf en naar diens ‘wisseling van pet’: eerst de Duitse advocaat van [enig aandeelhouder en bestuurder was van BUVA B.V.] en BUVA die [enig aandeelhouder en bestuurder was van BUVA B.V.] en BUVA terzijde heeft gestaan bij het zoeken naar financiering voor het project en vervolgens de bestuurder/aandeelhouder van Feriendorf die een eigen belang krijgt bij het project. Ook dat brengt echter nog niet mee dat Feriendorf onrechtmatig handelen jegens de crediteuren van BUVA en [enig aandeelhouder en bestuurder was van BUVA B.V.] kan worden verweten. De rol van [Duitse advocaat] laat immers onverlet dat het BUVA zelf is die het project niet heeft willen of kunnen voortzetten en die na de oprichting van Feriendorf door [statutair directeur van BUVA B.V.] en [Duitse advocaat] heeft meegewerkt aan een annulering van de op naam van BUVA met de grondeigenaren gesloten koopcontracten (met restitutie van de door haar daarvoor betaalde Grunderwerbsteuer). Ook indien [Duitse advocaat] ter zake van die gang van zaken onrechtmatig handelen jegens (de crediteuren van) BUVA en/of [enig aandeelhouder en bestuurder was van BUVA B.V.] mocht kunnen worden verweten, brengt dat nog niet mee dat Feriendorf voor dat handelen kan worden aangesproken. Toerekening van een onrechtmatige daad aan een rechtspersoon van een persoon die orgaan is van die rechtspersoon – waarop [appellant] kennelijk doelt met de verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 10 juni 1955, NJ 1955, 552 – is alleen aan de orde indien het gaat om een onrechtmatige daad die de desbetreffende persoon in zijn hoedanigheid van orgaan begaat. Een aan [Duitse advocaat] te verwijten onrechtmatig handelen kan alleen als onrechtmatig handelen van Feriendorf worden beschouwd indien [Duitse advocaat] als bestuurder van Feriendorf namens Feriendorf aldus heeft gehandeld. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan tot die conclusie moet worden gekomen.

3.4.5. Voor zover [appellant] met de verwijzing naar het feit dat [Duitse advocaat] en [statutair directeur van BUVA B.V.] Feriendorf hebben opgericht en dat zij daarvan de bestuurders en aandeelhouders waren wil stellen dat Feriendorf door BUVA, [statutair directeur van BUVA B.V.] en [Duitse advocaat] is gebruikt als vehikel om het project van BUVA naar Feriendorf over te hevelen en dat aan Feriendorf als onrechtmatig zou moeten worden verweten dat zij haar medewerking daaraan heeft verleend, overweegt het hof verder dat [appellant] ook voor een dergelijk aan Feriendorf zelf te verwijten onrechtmatig handelen onvoldoende heeft gesteld. Die medewerking zou er dan in hebben bestaan dat Feriendorf het project van BUVA heeft overgenomen en heeft voortgezet waardoor Feriendorf het rendement van het project kon realiseren. Zoals in het kader van het gestelde onrechtmatig handelen door het profiteren van wanprestatie al aan de orde is gekomen, kan het enkele feit dat Feriendorf het project heeft overgenomen en daar mogelijk voordeel van ondervindt, nog niet leiden tot de conclusie dat Feriendorf door de overname onrechtmatig jegens de crediteuren van BUVA heeft gehandeld. Door [appellant] zijn geen bijzondere feiten of omstandigheden gesteld die niettemin tot die conclusie zouden moeten leiden. Het enkele feit dat [Duitse advocaat] en [statutair directeur van BUVA B.V.] de bestuurders van Feriendorf waren is daarvoor onvoldoende. Door [appellant] is onvoldoende gesteld voor de conclusie dat het handelen van Feriendorf, bestaande in de overname van het project, als zodanig onrechtmatig is. Als een handelen van een rechtspersoon als zodanig niet onrechtmatig is, wordt het dat niet afhankelijk van de persoon van haar bestuurder.

3.4.6. Het hof overweegt verder nog het volgende. [appellant] stelt op zichzelf terecht dat de oprichting van Feriendorf en een overheveling om niet van de verdere uitvoering van het project in Feriendorf tot gevolg heeft dat de voor het project reeds gemaakte kosten – afgezien van het door de fiscus gerestitueerde bedrag van € 58.644,= aan Grunderwerbsteuer - in BUVA blijven en dat een met het project te behalen rendement (èn de verder te maken kosten) bij Feriendorf binnenkomen. Dat betekent echter nog niet dat het niet bieden van verhaal van [enig aandeelhouder en bestuurder was van BUVA B.V.] , BUVA en [statutair directeur van BUVA B.V.] aan die omstandigheid is toe te schrijven. Bij een overeenkomst om baat als door [appellant] in hoger beroep nader gesteld (de miljoenen-afspraak), valt dat al helemaal niet in te zien aangezien bij die gestelde afspraak BUVA en [statutair directeur van BUVA B.V.] immers juist zouden meedelen in de (eventuele) winst van Feriendorf. Hetzelfde geldt voor [enig aandeelhouder en bestuurder was van BUVA B.V.] voor zover hij zou hebben bedongen dat bij realisatie van het project door Feriendorf, er ‘iets zijn kant op komt’(cva 63).

3.4.7. Gelet op het voorgaande zijn door [appellant] onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot de conclusie kunnen leiden dat Feriendorf onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld. Aan nadere bewijsvoering komt het hof niet toe. Voor zover door [appellant] bewijs is aangeboden van de door hem gestelde feiten en omstandigheden, gaat het hof aan dat bewijsaanbod als niet relevant voorbij. De tussen partijen in geschil zijnde vraag of de voortzetting van het project al dan niet berust op een tussen BUVA en Feriendorf gesloten overeenkomst kan in verband met de primaire grondslag (onrechtmatige daad) onbesproken blijven.

3.4.8. Bij het pleidooi in hoger beroep heeft [appellant] nog gewezen (pleitnota sub 28, laatste alinea) op het door Feriendorf in de memorie van antwoord (21) gestelde feit dat op de vergadering van aandeelhouders van Feriendorf van 20 oktober 2015 de aandelen van [statutair directeur van BUVA B.V.] . zijn ingetrokken en [statutair directeur van BUVA B.V.] . als statutair directeur is ontslagen. In zijn pleitnota vermeldt [appellant] dit gestelde feit uitsluitend in verband met de door hem gestelde bijzondere rol van [Duitse advocaat] . Voor wat betreft Feriendorf heeft [appellant] aan dit feit geen nadere stellingname verbonden, zodat het hof dit feit voor wat betreft het aan Feriendorf verweten onrechtmatig handelen verder onbesproken zal laten. De beperkte informatie die bij het pleidooi in hoger beroep over dit feit is verstrekt, geeft voor wat betreft het aan Feriendorf verweten onrechtmatig handelen geen aanleiding voor een ander oordeel.

Pauliana ex art. 3:45 BW Pro

3.5.1. [appellant] beroept zich voor zijn vordering subsidiair op de nietigheid althans vernietigbaarheid op grond van art 3:45 BW Pro van de overeenkomst die volgens hem aan de voortzetting van het project door Feriendorf ten grondslag ligt. [appellant] stelt zich daarbij primair op het standpunt dat deze grondslag naar Nederlands recht dient te worden beoordeeld. Hij beroept zich subsidiair op de gelijkluidende grondslag naar Duits recht.

3.5.2. Feriendorf heeft ten aanzien van deze grondslag onder meer aangevoerd:

dat een vordering op die grondslag is verjaard;
dat [appellant] die vordering, gezien het bepaalde in art. 3:51 lid 2 BW Pro mede tegen de curator in het faillissement van BUVA had dienen in te stellen; voor zover hij dat bij brief van 9 maart 2016 (prod. 43 [appellant] bij pleidooi) alsnog op de voet van art. 3:50 lid 1 BW Pro heeft beoogd te doen, is dat in elk geval te laat;
dat op de subsidiaire grondslag Duits recht van toepassing is;
dat het Duitse recht geen equivalent kent van de Nederlandse Pauliana ex art. 3:45; het Duitse recht kent alleen de faillissementspauliana die alleen door de curator kan worden ingesteld;
dat er geen sprake is van een rechtshandeling;

3.5.3. Het hof deelt het standpunt van Feriendorf dat, aangezien het gaat om een door [appellant] gestelde rechtshandeling in Duitsland, naar Duits recht zal dienen te worden bezien of [appellant] als benadeelde schuldeiser een beroep op de vernietigbaarheid van die (door zijn schuldenaar) verrichte rechtshandeling kan doen. Nu [appellant] niet heeft betwist dat het Duitse recht, anders dan het Nederlandse recht, geen actio Pauliana voor een individuele schuldeiser kent, moet het beroep van [appellant] op de vernietiging van de desbetreffende rechtshandeling wegens benadeling reeds daarom worden verworpen. Feriendorf stelt verder eveneens terecht dat [appellant] een beroep ex art. 3:45 BW Pro mede (en in de eerste plaats) tegen zijn schuldenaar (BUVA) had moeten instellen. Die mogelijkheid had hij echter vanaf het uitspreken van het faillissement van BUVA niet meer, omdat het instellen van de actio Pauliana na het uitspreken van een faillissement exclusief is voorbehouden aan de faillissmentscurator (HR 21 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD2684, NJ 2005/95). De vraag of de voortzetting van het project al dan niet berust op een tussen BUVA en Feriendorf gesloten overeenkomst behoeft daarmee ook in verband met de subsidiaire grondslag verder geen bespreking.

conclusie

3.6.1. Het hiervoor overwogene leidt tot de conclusie dat geen van de grieven doel treft. Het vonnis waarvan beroep van 21 januari 2015 zal, voor zover gewezen tussen [appellant] en Feriendorf, worden bekrachtigd. Het in hoger beroep meer of anders gevorderde zal worden afgewezen. Het hof komt aan nadere bewijsvoering niet toe nu door [appellant] geen feiten of omstandigheden zijn gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden en de specifiek door [appellant] te bewijzen aangeboden feiten en omstandigheden voor de beoordeling niet relevant zijn.

3.6.2. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het hoger beroep worden verwezen. Ook de door Feriendorf gevorderde nakosten en wettelijke rente over de proceskosten zullen worden toegewezen, evenals de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad van dit arrest.

4.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover gewezen tussen [appellant] en Feriendorf;

wijst het door [appellant] in hoger beroep meer of anders gevorderde af;

veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep en in de nakosten, welke kosten aan de zijde van Feriendorf tot op heden worden begroot op € 5.160,= aan verschotten en € 11.685,= aan salaris advocaat en op € 131,= aan nakosten, te vermeerderen met € 68,= in geval van betekening van dit arrest;

bepaalt dat aan de proceskostenveroordeling binnen veertien dagen na deze uitspraak dient te worden voldaan en dat bij gebreke daarvan over de proceskosten de wettelijke rente ex art. 6:119 BW Pro verschuldigd is vanaf de vijftiende dag na de uitspraak van dit arrest;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, J.I.M.W. Bartelds en H.R. Quint en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 25 april 2017.