ECLI:NL:GHSHE:2017:2302

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

Uitspraak : 1 juni 2017

Zaaknummer : 200.209.574/01

Zaaknummers eerste aanleg : 5252808/16-127, 5252847/16-128, 5252880/16-129, 5252908/16-130, 5318972/16-146, 5319013/16-147

in de zaak in hoger beroep van:

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant in principaal hoger beroep,

verweerder in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. R.L.H. Boas te Bergen op Zoom,

tegen

[verweerster] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verweerster in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [verweerster] ,

advocaat: mr. J.P.M. Borsboom te Rotterdam.

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikkingen van de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg van 6 oktober 2016 en 7 december 2016.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en producties, ingekomen ter griffie op 7 februari 2017, met uitzondering van de in het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg vermeldde pleitnota van de toenmalige gemachtigde van [appellant] en de door die gemachtigde ter zitting overgelegde producties 9 en 10, die zich niet in het in hoger beroep overgelegde procesdossier bevinden;
het verweerschrift inclusief incidenteel hoger beroep met producties, ingekomen ter griffie op 28 maart 2017;
een V6-formulier van [verweerster] met bijlage 4, ingekomen ter griffie op 10 april 2017;
het verweerschrift in incidenteel hoger beroep, ingekomen ter griffie op 11 april 2017;
een V8-formulier van [appellant] , ingekomen ter griffie op 18 april 2017;
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 21 september 2016, ingekomen ter griffie op 10 maart 2017;
de op 19 april 2017 gehouden mondelinge behandeling. Bij die gelegenheid zijn gehoord:

- [appellant] , bijgestaan door mr. Boas en zijn kantoorgenote mr. D.P.M.A.H. Roks;

- [verweerster] , bijgestaan door mr. P.G.E. van Gremberghen, kantoorgenoot van mr. Borsboom;

- de ter zitting door mr. Boas overgelegde pleitnota en de door mr. Van Gremberghen overgelegde kopie van het gespreksverslag van 23 juni 2016.

2.2.

Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

In het principaal en incidenteel hoger beroep

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

[appellant] , geboren op [geboortedatum] 1969, is op 1 september 1998 in dienst getreden bij (de rechtsvoorgangster van) [verweerster] als productiemedewerker (witlofsnijder). Hij was laatstelijk werkzaam op grond van een arbeidsovereenkomst voor een onbepaalde tijd en ontving een salaris van € 1.877,20 bruto per vier weken exclusief emolumenten.

[appellant] heeft zich op 17 juni 2016 ziek gemeld.

[appellant] is op 23 juni 2016 op staande voet ontslagen. [verweerster] heeft in een brief van diezelfde dag aan [appellant] geschreven:
“
(…) Hierbij zeggen wij u per direct ontslag op staande voet aan. Wij hebben u vele malen gewaarschuwd en kansen ter verbetering geboden, helaas heeft u niet aangetoond te willen verbeteren. Hierdoor zijn wij genoodzaakt uw ontslag aan te zeggen. (…)”.

De gemachtigde van [appellant] heeft in een brief van 30 juni 2016 aan [verweerster] een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van het ontslag op staande voet. In de brief staat:

“
(…) Het is voor cliënt niet geheel duidelijk wat nu exact de reden voor zijn ontslag is. Cliënt heeft de indruk dat dit komt omdat hij ziek thuis was en omdat hij niet thuis was. Voor de duidelijkheid wil ik u hierbij aangeven dat cliënt wel arbeidsongeschikt was en dat hij enkel zijn huis uit is geweest om medicijnen bij de apotheek te halen. (…)

Spijtig genoeg kan cliënt zich niet aan de indruk onttrekken dat u naar iets gezocht heeft om de arbeidsovereenkomst met hem te kunnen beëindigen. Reeds vanaf 2014 heeft u aangegeven niet met cliënt verder te willen. (…)

Gezien zijn schouder en heupklachten, wenst cliënt niet meer dan 38 uur per week te werken simpelweg omdat dit voor hem lichamelijk te zwaar is. Cliënte heeft sterk de indruk dat u daarom niet meer met hem verder wil. Bovendien voelt cliënt zich gedwongen om steeds over te werken. Hij voert dit ook uit, omdat hij erg bang is zijn baan te verliezen. U maakt hier echter misbruik van. Steeds als cliënt aangeeft niet te willen overwerken, krijgt hij een schriftelijke waarschuwing voor te laat komen. In de praktijk is cliënt echter niet te laat. (…) U kunt een werknemer nimmer verplichten structureel over te werken. U doet dit wel op een indirecte manier. (…)”.

3.2.1.

[appellant] heeft in eerste aanleg, samengevat, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, na vermeerdering van eis, verzocht:
-
in de voorlopige voorzieningenprocedure (art. 223 Rv): [verweerster] te veroordelen tot betaling van loon en emolumenten vanaf 23 juni 2016 onder verstrekking van salarisspecificaties, wettelijke verhoging, rente en buitengerechtelijke incassokosten;

-
in de hoofdzaak: primair [verweerster] te veroordelen tot toelating van hem tot zijn werkzaamheden op straffe van een dwangsom met rente en tot betaling van € 171,45 bruto wegens overwerkuren;
subsidiair [verweerster] te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 40.000,- bruto (art. 7:681 BW), een bedrag wegens loon over de opzegtermijn (€ 11.352,- bruto), een transitievergoeding van € 22.184,61 bruto en € 2.157,98 bruto wegens opgebouwde niet genoten verlofuren, onder verstrekking van specificaties op straffe van een dwangsom, te vermeerderen met rente en buitengerechtelijke incassokosten;

met veroordeling van [verweerster] in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente.

3.2.2.

[verweerster] heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken. [verweerster] heeft in een tegenverzoek, samengevat, verzocht:
- primair de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk te ontbinden; en
- subsidiair, voor het geval het ontslag op staande voet zou worden vernietigd, de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens verwijtbaar handelen of nalaten van [appellant] (art. 7:669 lid 3 sub e BW), althans een verstoring van de verhoudingen (art. 7:669 lid 3 sub g BW) en voor recht te verklaren dat [verweerster] aan [appellant] geen transitievergoeding is verschuldigd wegens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten (art. 7:673 lid 7 sub c BW);

met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

3.3.

De kantonrechter heeft in een tussenbeschikking van 6 oktober 2016, samengevat:
-
in de voorlopige voorzieningenprocedure: [verweerster] veroordeeld tot betaling aan [appellant] van het loon van € 1.877,20 bruto per vier weken vanaf 23 juni 2016, te vermeerderen met wettelijke rente;
-
in de hoofdzaak: [verweerster] opgedragen te bewijzen dat de dringende reden was gelegen in het feit dat [appellant] tijdens het gesprek op 23 juni 2016 een dreigende houding aannam, zodat mevrouw [medewerker van verweerster 1] zich fysiek door hem bedreigd voelde; en
- dat de ontslagreden tijdens dit gesprek aan [appellant] duidelijk is gemaakt.

In de eindbeschikking van 7 december 2016 heeft de kantonrechter [verweerster] niet in de bewijslevering geslaagd geacht. Op grond daarvan is het op 23 juni 2016 gegeven ontslag op staande voet vernietigd. De arbeidsovereenkomst is ontbonden per 7 december 2016, waarbij voor recht is verklaard dat [verweerster] niet de transitievergoeding aan [appellant] is verschuldigd. [verweerster] is veroordeeld tot betaling van een vergoeding van € 171,45 bruto als loon voor 10 overwerkuren en € 2.157,98 bruto als loon voor niet-genoten verlofuren. Verder is bepaald dat ieder van partijen de eigen proceskosten moet dragen.

3.4.

[appellant] heeft in hoger beroep zeven beroepsgronden aangevoerd. Hij heeft, kort gezegd, geconcludeerd tot vernietiging van de beschikking van 7 december 2016 voor wat betreft de ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van art. 7:669 lid 2 aanhef en onder e BW en het hof verzocht om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, [
zo begrijpt het hof:] de ontbinding van de arbeidsovereenkomst in stand te laten op grond van art. 7:669 lid 2 aanhef en onder g BW met inachtneming van de opzegtermijn, zijnde het loon over de niet in acht genomen opzegtermijn, met toekenning van een billijke vergoeding van € 40.000,- bruto en een transitievergoeding van € 22.184,61, met veroordeling van [verweerster] in de proceskosten van beide instanties.

3.5.

[verweerster] heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken van [appellant] . [verweerster] heeft
in incidenteel hoger beroepéén grief aangevoerd en het hof verzocht om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de beschikkingen waarvan beroep te bekrachtigen, met uitzondering van de overweging van de kantonrechter in de beschikking van 7 december 2016 dat [verweerster] aan [appellant] het loon dient te betalen vanaf 23 juni 2016 tot 7 december 2016 en verzocht om:
- primair [appellant] te veroordelen tot terugbetaling van het op grond van de beschikking van 6 oktober 2016 aan hem betaalde loon, te vermeerderen met de wettelijke rente; en
- subsidiair voor recht te verklaren of verstaan dat [appellant] verplicht is tot terugbetaling van het voornoemde loon, te vermeerderen met de wettelijke rente;
met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure in beide instanties, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 14 dagen na dagtekening van deze beschikking tot de dag van algehele betaling.

3.6.

[appellant] heeft in incidenteel hoger beroep geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken, met veroordeling van [verweerster] in de kosten van de procedure, te vermeerderen met wettelijke rente.

In principaal en incidenteel hoger beroep

3.7.

Zowel [appellant] als [verweerster] hebben (gedeeltelijk) vernietiging verzocht van de beschikking van 7 december 2016. Tegen de daarin neergelegde verklaring voor recht dat het op 23 juni 2016 aan [appellant] gegeven ontslag op staande voet nietig is, is geen grief gericht.

Het hof verstaat de omvang van het principaal en incidenteel hoger beroep daarom aldus - en zo hebben ook [appellant] en [verweerster] de omvang van het hoger beroep verstaan - dat deze beslissing niet wordt bestreden. Dat betekent dat in deze procedure vaststaat dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen vanaf 23 juni 2016 is blijven doorlopen tot de datum van ontbinding van de arbeidsovereenkomst per 7 december 2016.

3.8.

Beroepsgrond 1 van [appellant] richt zich tegen de overweging van de kantonrechter dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig zou zijn geweest als de dringende reden onverwijld zou zijn gegeven. Gelet op hetgeen hiervoor onder r.o. 3.7 is overwogen en beslist heeft [appellant] geen belang bij deze beroepsgrond en behoeft deze geen bespreking.

3.9.

De beroepsgronden 2 tot en met 6 van [appellant] lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Zij richten zich, samengevat, tegen het oordeel van de kantonrechter dat de arbeidsovereenkomst is ontbonden omdat [appellant] met zijn wangedrag tijdens het gesprek op 23 juni 2016 ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, zodanig dat van [verweerster] in redelijkheid niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (art. 7:669 lid 3 aanhef en onder e BW) en [verweerster] geen transitievergoeding aan hem verschuldigd is.

Ontbinding arbeidsovereenkomst (art. 7:669 lid 3 aanhef en onder e of g BW)

3.10.

De arbeidsovereenkomst tussen partijen is ontbonden op de door [verweerster] primair aangevoerde grond van art. 7:669 lid 3 aanhef en onder e BW. Volgens de kantonrechter was sprake van verwijtbaar handelen of nalaten van [appellant] , zodanig dat van [verweerster] in redelijkheid niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Aan die beslissing liggen meerdere verwijten ten grondslag die door [verweerster] aan [appellant] zijn gemaakt en die de kantonrechter heeft beschouwd als terechte verwijten.

[appellant] heeft in hoger beroep betoogd dat van verwijtbaar handelen of nalaten aan zijn kant geen sprake is. Wanneer het hof er veronderstellenderwijs vanuit gaat dat de beroepsgronden van [appellant] in zoverre slagen, dan zal beoordeeld moeten worden of ontbinding van de arbeidsovereenkomst mogelijk was op grond van art. 7:669 lid 3 aanhef en onder g BW, dus of sprake was van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van [verweerster] in redelijkheid niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

[appellant] heeft aangegeven dat inmiddels, door het volgens hem ernstig verwijtbaar handelen van [verweerster] , sprake is van een onwerkbare situatie en dat hij berust in een ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van een verstoorde arbeidsverhouding. Zoals tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is gebleken, hebben partijen geen vertrouwen meer in elkaar. Het hof is van oordeel dat dit in ieder geval een grond oplevert om de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van de door [verweerster] in eerste aanleg subsidiair aangevoerde grond, te weten een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsverhouding te laten voortduren (art. 7:669 lid 3 aanhef en onder g BW).

De gemachtigde van [appellant] heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep aangegeven dat een ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van art. art. 7:669 lid 3 aanhef en onder g BW niet leidt tot een andere datum waarop de arbeidsovereenkomst dient te eindigen. Dit betekent dat de bestreden beschikking zal worden bekrachtigd voor zover de arbeidsovereenkomst is ontbonden per 7 december 2016.

3.11.

Het hof begrijpt het verzoek van [appellant] in principaal hoger beroep aldus dat hij verzoekt om betaling van het loon over de periode van 23 juni tot 7 december 2016 (door [appellant] in principaal hoger beroep aangeduid als “
zijnde het loon over de niet in acht genomen opzegtermijn”). [verweerster] heeft hiertegen verweer gevoerd, zodat zij door de door het hof voorgestane uitleg van het verzoek niet in haar verdediging wordt geschaad.

Voorts heeft [verweerster] zich met haar enige grief in incidenteel hoger beroep gericht tegen de overweging van de kantonrechter in de beschikking van 7 december 2016 onder r.o. 4, inhoudende dat zij aan [appellant] loon dient te betalen over voornoemde periode.

3.12.

Het hof overweegt als volgt. Vast staat dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet is geëindigd door het ontslag op staande voet op 23 juni 2016, maar door ontbinding van de arbeidsovereenkomst per 7 december 2016. [appellant] behoudt dan ook tot 7 december 2016 recht op loon, indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van [verweerster] behoort te komen (art. 7:628 BW).

Nu er vanuit moet worden gegaan dat [verweerster] de arbeidsovereenkomst op 23 juni 2016 zonder dringende reden eenzijdig heeft beëindigd en de gemachtigde van [appellant] vervolgens in de brief van 30 juni 2016 aan [verweerster] heeft geschreven dat [appellant] hoopt dat hij zijn dienstverband kan voortzetten én [appellant] bij verzoekschrift in eerste aanleg van 25 juli 2016 heeft verzocht om [verweerster] te veroordelen tot toelating tot zijn werkzaamheden, komt het feit dat [appellant] in de periode van 23 juni tot 7 december 2017 geen arbeid heeft verricht in redelijkheid voor rekening van [verweerster] . [verweerster] is derhalve gehouden is om loon aan [appellant] te betalen tot 7 december 2016.

Voor zover [verweerster] heeft betoogd dat [appellant] niet (eerder dan 25 juli 2016) heeft aangegeven bereid te zijn tot het verrichten van zijn werkzaamheden geldt dat moet worden aangenomen dat [appellant] zijn werk niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van [verweerster] behoort te komen, namelijk de opzegging zonder toereikende grond. Anders dan [verweerster] heeft betoogd, brengt de enkele omstandigheid dat [appellant] wel in de voorlopige voorzieningenprocedure maar niet in de hoofdzaak een loonvordering zou hebben ingesteld, niet met zich mee dat [verweerster] geen loon is verschuldigd. Dat [appellant] volgens [verweerster] twee dagen per week elders zou zijn blijven werken maakt dit oordeel niet anders. Overige bijzondere omstandigheden die moeten leiden tot een ander oordeel zijn gesteld noch gebleken. Het hof is derhalve van oordeel dat [appellant] aanspraak heeft op volledige doorbetaling van zijn loon over de periode van 23 juni tot 7 december 2016. De grief in het incidenteel hoger beroep faalt. De verzoeken van [verweerster] in incidenteel hoger beroep dienen te worden afgewezen.

3.13.

Volgens [appellant] bedraagt zijn gemiddeld loon € 2.893,64 bruto per maand inclusief overwerkvergoeding en vakantiebijslag. Hij is bij de berekening daarvan uitgegaan van het gemiddeld door hem ontvangen loon inclusief emolumenten over de periode vanaf 18 mei 2015 tot en met 22 mei 2016.

[verweerster] heeft hiertegen verweer gevoerd. Volgens haar bedraagt het gemiddeld loon € 2.330,78 bruto per maand inclusief overwerkvergoeding en vakantiebijslag. Het verschil is volgens haar te verklaren omdat [appellant] in zijn berekening de overwerkvergoeding volledig heeft meegerekend, terwijl hij vanaf 23 juni 2016 tot het einde van zijn arbeidsovereenkomst op 7 december 2016 geen overwerkvergoeding heeft ontvangen. [verweerster] is bij haar berekening uitgegaan van de periode van twaalf maanden voorafgaand aan 7 december 2016, dus met inbegrip van de laatste zes maanden waarin geen overwerk is verricht.

3.14.

Het hof overweegt als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat de door [appellant] ontvangen overwerkvergoeding onderdeel uitmaakt van het hem toekomende loon. Partijen verschillen van mening over de hoogte van de gemiddelde overwerkvergoeding.

Op grond van art. 7:628 lid 3 BW moet in het onderhavige geval als (onder de loondoorbetalingsverplichting te begrijpen) overwerkvergoeding worden beschouwd: de gemiddelde overwerkvergoeding die [appellant] had kunnen verdienen indien hij niet door de opzegging van [verweerster] verhinderd was geweest te werken.

[appellant] is er bij zijn berekening vanuit gegaan dat hij in de periode van 23 juni tot 7 december 2016 op dezelfde manier zou hebben overgewerkt als in het jaar voorafgaand aan de opzegging op 23 juni 2016. [verweerster] heeft dit niet betwist. Ter onderbouwing van zijn berekening heeft [appellant] loonstroken overgelegd van de betreffende periode. [verweerster] heeft ook hiertegen geen verweer gevoerd.

Naar het oordeel van het hof vloeit hieruit voort dat [appellant] over de periode van 23 juni tot 7 december 2016 rechtens aanspraak kan maken op loon, dat gelet op art. 7:628 lid 3 BW dient te worden vastgesteld op het door hem berekende gemiddelde loon van € 2.893,64 bruto per maand inclusief overwerkvergoeding en vakantiebijslag. Het betoog van [verweerster] dat de laatste zes maanden van het dienstverband, waarin geen overwerk is verricht, bij de berekening van het gemiddelde loon moet worden betrokken, dient te worden verworpen. Het hof zal het door [appellant] in hoger beroep gedane verzoek tot toekenning van het loon dan ook toewijzen als hierna te melden, met dien verstande dat hierop in mindering dient te komen al hetgeen reeds door [verweerster] aan [appellant] in dit verband is betaald.

Transitievergoeding (art. 7:673 lid 7 onderdeel c BW)

3.15.

[appellant] heeft in zijn beroepschrift onder het kopje “
Gronden van beroep” vermeld dat hij zich niet kan verenigen met de beschikkingen waarvan beroep voor zover dit onder andere betreft de ontbinding van de arbeidsovereenkomst zonder toekenning van een transitievergoeding. Een redelijke uitleg van de inhoud van het beroepschrift brengt mee dat het hoger beroep van [appellant] zich ook richt tegen de door de kantonrechter uitgesproken verklaring voor recht dat [verweerster] aan [appellant] niet de transitievergoeding is verschuldigd. Partijen hebben daarover ook in hoger beroep gedebatteerd.

3.16.

Het gaat vervolgens om de vraag of het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [appellant] zoals bedoeld in art. 7:673 lid 7 onderdeel c BW. Indien dit het geval is, dan heeft [appellant] in beginsel geen recht op een (volledige) transitievergoeding, zoals [verweerster] heeft betoogd.

3.17.

De wetgever heeft voor ogen gestaan dat voor ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer sprake moet zijn van bijzondere omstandigheden en dat niet snel mag worden aangenomen dat geen transitievergoeding verschuldigd is (zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 39-40). In de memorie van toelichting op de Wwz zijn de volgende voorbeelden gegeven van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer waarin de transitievergoeding niet, of waarin een lagere transitievergoeding verschuldigd is:

- de situatie waarin de werknemer zich schuldig maakt aan diefstal, verduistering, bedrog of andere misdrijven, waardoor hij het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt;

- de situatie waarin de werknemer in strijd met de eigen in de praktijk toegepaste en voor de werknemer kenbare gedragsregels van de organisatie van de werkgever, geld leent uit de bedrijfskas en zulks leidt tot een vertrouwensbreuk;

- de situatie waarin de werknemer controlevoorschriften bij ziekte, herhaaldelijk, ook na toepassing van loonopschorting, niet naleeft en hiervoor geen gegronde reden bestaat;

- de situatie waarin de werknemer veelvuldig en zonder gegronde reden te laat op zijn werk verschijnt, hierdoor de bedrijfsvoering wordt belemmerd en de werkgever de werknemer hierop tevergeefs heeft aangesproken;

- de situatie waarin de werknemer op oneigenlijke wijze heeft geprobeerd zijn productiecijfers gunstiger voor te stellen en hij hierdoor het vertrouwen van de werkgever ernstig heeft beschaamd.

3.18.

Volgens [verweerster] is sprake van ernstig verwijtbaar handelen en/of nalaten van [appellant] omdat hij zich, samengevat, tijdens het gesprek met mevrouw [medewerker van verweerster 1] en de heer [medewerker van verweerster 2] op 23 juni 2016 intimiderend en dreigend heeft gedragen en dat dit gedrag, mede gelet op de voorgeschiedenis tussen partijen, onbehoorlijk was jegens [verweerster] . [verweerster] was bij aanvang van het gesprek op 23 juni 2016 nog niet van plan om [appellant] te ontslaan, zij wilde hem spreken over de tijdens ziekteverzuim in acht te nemen regels omdat hij tweemaal niet thuis was aangetroffen door de bedrijfsarts.

[appellant] had in het verleden al veel schriftelijke waarschuwingen ontvangen. Hij is in januari en februari 2014 gewaarschuwd omdat hij te laat op het werk was verschenen. [verweerster] heeft in die periode geprobeerd om tot een beëindiging van het dienstverband te komen met wederzijds goedvinden, maar [appellant] vond de aangeboden vergoeding (kantonrechtersformule) te laag en het dienstverband is voortgezet. Op 14 oktober 2014 is [appellant] opnieuw gewaarschuwd en is duidelijk gemaakt dat ontslag op staande voet kon volgen in geval van herhaling. [appellant] heeft zijn houding en gedrag niet aangepast. Hij bleef met regelmaat eerder de werkvloer verlaten, verwaarloosde zijn werk, maakte fouten, heeft zich na een conflict over op te nemen vakantiedagen in 2015 ziekgemeld. [verweerster] ontving op 1 maart 2016 een e-mail van [appellant] nadat hij erop werd aangesproken dat telefoneren tijdens het werk in beginsel niet is toegestaan. Hij antwoordde “Ik weet dat ik jullie vijand ben en dat blijft altijd zo”. Hierop volgde een gesprek en schriftelijke waarschuwing. In juni 2016 volgden opnieuw schriftelijke waarschuwingen wegens te laat op het werk verschijnen. Op 17 en 22 juni 2016 was [appellant] tijdens ziekte afwezig bij de verzuimcontroles. Hij is uitgenodigd voor het hiervoor genoemde gesprek op 23 juni 2016, met als doel opheldering te krijgen en herhaling voorkomen. Dit gesprek liep volledig uit de hand, de sfeer werd grimmig en bedreigend. [verweerster] had geen andere keuze dan [appellant] op staande voet te ontslaan.

3.19.

[appellant] heeft verweer gevoerd. Hij was van 17 tot en met 22 juni 2016 ziek. Tijdens de eerste controle op 17 juni 2016 was hij bij de apotheek om zijn medicijnen te halen en tijdens de tweede controle op 22 juni 2016 was hij telefonisch al beter gemeld. Hij heeft op 23 juni 2016 uur zijn werkzaamheden hervat. Die ochtend vroeg [medewerker van verweerster 1] of hij voor een gesprek naar kantoor wilde komen, waar hem meteen is medegedeeld dat [verweerster] klaar was met hem. Hij is op staande voet ontslagen middels de brief van 23 juni 2016, welke brief al klaar lag. Het was voor [appellant] niet duidelijk waarom hij werd ontslagen. Hij heeft zich tijdens het gesprek van 23 juni 2016 niet onbehoorlijk en boos gedragen.
De gemachtigde van [appellant] ontving op 12 juli 2016 een e-mail van de gemachtigde van [verweerster] met een verslag van het gesprek van 23 juni 2016, maar hierin wordt niets gezegd over bedreiging of intimidatie door [appellant] . Dat is pas het eerst aan de orde gekomen tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg.

[appellant] heeft in 2014 diverse schriftelijke waarschuwingen ontvangen, maar zijn toenmalige gemachtigde heeft op 28 maart 2014 aangegeven dat die waarschuwingen onterecht waren. Van zomaar te laat komen is geen sprake geweest. [appellant] kan als gevolg van schouder- en heupklachten niet meer werken dan 38 uur per week. [verweerster] heeft op enig moment in 2012 het aanvangstijdstip van het werk gewijzigd van 07:00 uur naar 06:00 uur. Als [appellant] om 06:00 uur moest beginnen, dan moest hij 9 uur per dag staand werk verrichten en daartoe was hij niet in staat. De waarschuwingen in 2014 zien ook allemaal op de omstandigheid dat [appellant] telkens iets minder dan 60 minuten “te laat” op het werk kwam. De overige waarschuwingen zijn beperkt tot één in 2015 en twee in 2016, waarbij [appellant] ineens weer geacht werd om al om 06:00 uur op het werk te verschijnen. Die twee data in 2016 zijn kort voor zijn ziekteperiode die op 17 juni 2016 aanving. [appellant] had toen veel last van zijn schouder. Het zat hem dus in een discussie over de werktijden, kennelijk moest hij bij een uur eerder beginnen met werken en wel doorwerken, terwijl hij daartoe niet in staat was.

3.20.

Gelet op de gemotiveerde betwisting door [appellant] , dient [verweerster] , die zich beroept op het rechtsgevolg daarvan, te bewijzen dat het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door [appellant] .

[verweerster] is in eerste aanleg toegelaten tot bewijs van haar stellingen. [medewerker van verweerster 1] heeft in als getuige in eerste aanleg over het gesprek op 23 juni 2016 verklaard: “
(…) Ik heb hem gevraagd: “goh [roepnaam van appellant] waarom doe je nu weer iets tegen de regels?”. [appellant] zei dat het dossier nep was. Dat hij zelf ook een dossier thuis had en dat wij maar van alles opschreven in het dossier. Hij deed dat op een minachtende toon. Hij werd toen nog meer opgewonden en zei: “ontsla mij dan” en “je kunt me toch niets maken” en dat hij toch een zak geld zou krijgen als hij ontslagen zou worden. Tegelijk kwam hij over de tafel heen naar mij toe en keek mij recht in het gezicht aan. Ik schrok uiteraard. Het voelde voor mij heel bedreigend. Ik deinsde achteruit en zei tegen meneer [medewerker van verweerster 2] ; “Het is beter dat we dit gesprek beëindigen” (…)”.

[medewerker van verweerster 2] heeft als getuige in eerste aanleg over het gesprek op 23 juni 2016 verklaard: “
(…) [medewerker van verweerster 1] (…) heeft hem direct voorgelegd waarom hij zich niet aan de regels heeft gehouden. De reactie van [appellant] was direct al redelijk geïrriteerd. Het was van de strekking dat het niet uitmaakten wat wij daar vonden. Ik weet wel dat hij het er niet mee eens was dat hij hierop werd aangesproken. [roepnaam medewerker van verweerster 1] vroeg hem vervolgens waarom hij zo reageerde. Daarop escaleerde het direct. [appellant] werd boos. Dat bleek uit het feit dat hij uit zijn stoel naar voren kwam en dat hij luider begon te praten. [roepnaam medewerker van verweerster 1] vroeg hem of hij misschien uit was op zijn ontslag. Daarbij wees zij er op dat er over hem een dik dossier is. De reactie van [appellant] was hem dan maar te ontslaan en dat [verweerster] hem dan toch veel geld zou moeten betalen. Andere woorden kan ik mij nu niet meer letterlijk herinneren. Op dat moment werd het gedrag van [appellant] dreigend. Dat bleek eruit dat hij op stond en dat hij voorover over tafel kwam staan richting [roepnaam medewerker van verweerster 1] en dat hij luid sprak. Ik zag dat [roepnaam medewerker van verweerster 1] schrok. Ik ben toen in actie gekomen en heb [appellant] meegenomen naar de gang (…)”.

[appellant] heeft als getuige in eerste aanleg over het gesprek op 23 juni 2016 verklaard: “
(…) Ik ben gaan zitten tegenover [medewerker van verweerster 1] . Zij zei tegen mij “wij zijn klaar met jou”. Zij gaf mij een papier waar op stond dat ik ontslag op staande voet kreeg. Daar voor is helemaal niets gezegd. Ik was niet boos op dat moment. Ik heb mevrouw [medewerker van verweerster 1] niet bedreigt, absoluut niet. Ik ken haar al 25 jaar. Ik beschouw haar als mijn zus. Ik heb gezegd dat ik het ontslag jammer vond. (…) Ik was erg van streek van het ontslag (…)”.

De heer [de vader van de medewerker van verweerster 1] heeft als getuige verklaard:

Ík ben zelf niet aanwezig geweest bij het ontslaggesprek op 23 juni 2016.(…) Ik kreeg mijn dochter aan de telefoon. Zij was hevig geëmotioneerd. Snikkend vertelde zij wat er gebeurd was.(…) Mijn dochter vertelde dat zij was bedreigd was door [appellant] . Ze vertelde dat hij bijna op haar kwam helemaal over tafel naar har toe. (…) Ik heb haar gezegd naar hem terug te gaan en hem onmiddellijk ontslag te geven.”

3.21.

Tegenover de lezing van de getuigen [medewerker van verweerster 1] en [medewerker van verweerster 2] , die erop neerkomt dat [appellant] zich dreigend en intimiderend heeft opgesteld staat de andersluidende lezing van [appellant] . Van groter belang nog acht het hof dat het door [verweerster] opgemaakte en ter zitting in hoger beroep overgelegde gespreksverslag evenmin melding maakt van intimiderend en bedreigend gedrag door [appellant] , terwijl dat voor de hand zou hebben gelegen indien dat gedrag had plaatsgevonden. Hetzelfde geldt voor de op 23 juni 2016 aan [appellant] uitgereikte ontslagbrief (waarvan de inhoud hiervoor onder 3.1.c is weergegeven). Ook in die brief wordt geen melding gemaakt van intimiderend of bedreigend gedrag van [appellant] jegens [medewerker van verweerster 1] , terwijl juist dat, gelet op de inhoud van de verklaring van [de vader van de medewerker van verweerster 1] , voor het hof onbegrijpelijk is.

Dit alles afwegend acht het hof niet bewezen dat [appellant] zich tijdens het gesprek intimiderend en bedreigend heeft gedragen jegens [medewerker van verweerster 1] .
Voor het overige zijn -ook in eerste aanleg- onvoldoende feiten en omstandigheden aangedragen die de conclusie kunnen rechtvaardigen dat sprake is geweest van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door [appellant] . Het feit dat [appellant] op 27 september 2016 -naar zijn zeggen op weg naar een vriend/collega- langs de woning van [medewerker van verweerster 1] is gereden en daar volgens [verweerster] is blijven stilstaan leidt niet tot een ander oordeel.

[verweerster] heeft in hoger beroep bewijs aangeboden van haar stellingen, onder andere via het (opnieuw) horen van de drie getuigen die ook in eerste aanleg zijn gehoord. Nu [verweerster] niet aangeeft waarover die getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij in eerste aanleg hebben verklaard, zal het hof aan dat bewijsaanbod voorbijgaan.

3.22.

Gelet op het voorgaande slagen de beroepsgronden van [appellant] voor zover zij zich richten tegen het oordeel van de kantonrechter dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen en/of nalaten aan de zijde van [appellant] (art. 7:673 lid 7 onderdeel c BW).

3.23.

Nu geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [appellant] , is [verweerster] de transitievergoeding verschuldigd.

Volgens [appellant] bedraagt de transitievergoeding € 22.184,61 bruto op grond van het door hem berekende gemiddelde loon van € 2.893,64 bruto per maand inclusief overwerkvergoeding en vakantiebijslag.

Volgens [verweerster] bedraagt de transitievergoeding € 17.092,39 omdat zij uitgaat van het door haar berekende gemiddeld loon van € 2.330,78 bruto per maand inclusief overwerkvergoeding en vakantiebijslag.

3.24.

Ingevolge art. 7:673 lid 2 BW dient de transitievergoeding te worden berekend op grond van het loon per maand, daartoe kan ook een overwerkvergoeding behoren als sprake is van een vaste looncomponent. Gelet op hetgeen hiervoor onder r.o. 3.14 is overwogen en beslist, mocht [appellant] er in de gegeven omstandigheden vanuit gaan dat hij jegens [verweerster] aanspraak heeft op het door hem berekende gemiddelde loon van € 2.893,64 bruto per maand inclusief overwerkvergoeding en vakantiebijslag. Hieruit vloeit voort dat ook voor de berekening van de transitievergoeding moet worden uitgegaan van dit bedrag.
Anders dan [verweerster] heeft betoogd, ziet het hof noch in het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding, noch in de Regeling looncomponenten en arbeidsduur aanknopingspunten voor een ander oordeel. [verweerster] heeft de juistheid van de hoogte van de door [appellant] berekende transitievergoeding niet weersproken.
Het hof zal op grond van het voorgaande de bestreden beschikking van 7 december 2016 op dit onderdeel vernietigen en aan [appellant] de verzochte transitievergoeding van € 22.184,61 bruto alsnog toewijzen.

Billijke vergoeding

3.25.

[appellant] heeft aanspraak gemaakt op een billijke vergoeding ex art. 7:681 lid 1 onderdeel a BW. Het hof acht deze niet toewijsbaar. Immers, uit art. 7:681 lid 1 BW volgt, kort gezegd, dat de werknemer de keuze heeft tussen ofwel een verzoek tot vernietiging van de opzegging, ofwel (in plaats daarvan) hem een billijke vergoeding toe te kennen. [appellant] heeft verzocht om vernietiging van de opzegging, welk verzoek is toegewezen en in hoger beroep niet ter beoordeling voorligt, zodat hij niet daarnaast ook nog recht heeft op een billijke vergoeding op deze grond.

3.26.

[appellant] heeft verder betoogd dat hij ook los van het ontslag op staande voet recht heeft op een billijke vergoeding. Voor zover [appellant] hiermee heeft bedoeld dat hij aanspraak maakt op een billijke vergoeding op de grond van art. 7:671b lid 8 sub c BW geldt dat een billijke vergoeding kan worden toegekend indien de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.

Uit de wetgeschiedenis volgt dat het hierbij gaat om uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als er als gevolg van laakbaar gedrag van de werkgever een verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan en de rechter concludeert dat er geen andere optie is dan ontslag, of als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat (Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 34).

Het hof stelt daarbij voorop dat de opzegging (ontslag op staande voet) is vernietigd. Beoordeeld moet worden of de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerster] .

Naar het oordeel van het hof kan niet worden vastgesteld dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerster] . Dat [verweerster] op enkele momenten in strijd heeft gehandeld met goed werkgeverschap, brengt in de gegeven omstandigheden nog niet met zich dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen dat geleid heeft tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Uit de overgelegde stukken blijkt genoegzaam dat de arbeidsverhouding tussen partijen al enkele jaren verstoord was. Partijen hebben eerder onderhandeld over een beëindigingsovereenkomst. [appellant] heeft vele waarschuwingen ontvangen wegens te laat aanwezig zijn. Het gesprek op 23 juni 2016 vond plaats na een ziekmelding van [appellant] en nadat hij bij een controle niet thuis bleek te zijn. Dat [verweerster] op oneigenlijke gronden heeft aangestuurd op verstoring van de arbeidsrelatie is niet gebleken. Al hetgeen [appellant] overigens heeft aangevoerd is evenmin onvoldoende om de hoge lat van de ernstige verwijtbaarheid in vorenbedoelde zin te bereiken. Aan bewijs op dit punt wordt niet toegekomen.

3.27.

Zowel [appellant] als [verweerster] hebben in principaal hoger beroep bewijs aangeboden. Voor zover dit hiervoor nog niet is besproken gaat het hof daaraan voorbij, omdat de te bewijzen aangeboden feiten en omstandigheden niet kunnen leiden tot een andere beslissing in deze zaak.

3.28.

De slotsom is dat het hof op het principaal en incidenteel hoger beroep de beschikking van 7 december 2016 zal vernietigen voor zover voor recht is verklaard dat [verweerster] aan [appellant] niet de transitievergoeding is verschuldigd en opnieuw rechtdoende:

- [verweerster] zal veroordelen tot betaling van het (achterstallig) loon over de periode van 23 juni tot 7 december 2016 van € 2.893,64 bruto per maand inclusief overwerkvergoeding en vakantiebijslag, onder aftrek van de reeds door [verweerster] aan [appellant] betaalde bedragen aan (achterstallig) loon;

- [verweerster] zal veroordelen tot betaling van een transitievergoeding van € 22.184,61 bruto.
Al hetgeen overigens is verzocht zal worden afgewezen. Uit het voorgaande volgt dat de beroepsgronden van [appellant] deels slagen. De grief in incidenteel hoger beroep faalt.

Het hof ziet geen aanleiding tot een andere beslissing omtrent de proceskosten in eerste aanleg en zal deze beslissing ook bekrachtigen. Beroepsgrond 7 van [appellant] faalt eveneens.

3.29.

[verweerster] zal worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep. De proceskosten in principaal hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op € 313,- aan griffierecht en op € 2.316,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (tarief III, 2 punten x € 1.158,-). De onweersproken verzochte uitvoerbaar bij voorraadverklaring zal eveneens worden toegewezen.

De proceskosten in incidenteel hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op € 579,- overeenkomstig het liquidatietarief (tarief III, ½ punt x € 1.158,-), te vermeerderen met de wettelijke rente zoals verzocht.

4.De beslissing

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep:

vernietigt de bestreden beschikking van 7 december 2016 uitsluitend voor zover de kantonrechter heeft verklaard voor recht dat [verweerster] aan [appellant] niet de transitievergoeding verschuldigd is;

en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [verweerster] om aan [appellant] te betalen het (achterstallig) loon over de periode van 23 juni 2016 tot 7 december 2016 van € 2.893,64 bruto per maand inclusief overwerkvergoeding en vakantiebijslag, onder aftrek van de reeds door [verweerster] over die periode aan [appellant] betaalde bedragen aan (achterstallig) loon;

veroordeelt [verweerster] om aan [appellant] een transitievergoeding te betalen van € 22.184,61 bruto;

veroordeelt [verweerster] in de proceskosten van het principaal hoger beroep en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] op € 313,- aan griffierecht en op € 2.316,- aan salaris advocaat in principaal hoger beroep;

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

veroordeelt [verweerster] in de kosten van het incidenteel hoger beroep en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] op € 579,- aan salaris advocaat in incidenteel hoger beroep en bepaalt dat dit bedrag binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moet zijn voldaan, bij gebreke waarvan dit bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

bekrachtigt de bestreden beschikkingen van 6 oktober 2016 en 7 december 2016, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, voor het overige;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. P.P.M. Rousseau, M.E. Smorenburg en R.J. Voorink en is in het openbaar uitgesproken op 1 juni 2017.