ECLI:NL:GHSHE:2017:2542

• Datum uitspraak: 8 juni 2017
• Publicatiedatum: 8 juni 2017
• Zaaknummer: 200.198.463_01
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht
• Uitkomst: Aangehouden
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: M. van Ham; C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden; A.J. Henzen
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 1 uitgaand

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoger beroep over billijke vergoeding en schadevergoeding na ontslag directeur technologie

De zaak betreft een hoger beroep van een werknemer, die sinds 1989 bij C-Content werkte en directeur technologie was, tegen het ontslag dat C-Content heeft aangevraagd bij het UWV wegens reorganisatie. De werknemer vorderde onder meer een billijke vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen door de werkgever en een schadevergoeding vanwege het niet naleven van een overeengekomen opzegtermijn.

Het hof bevestigde dat de werknemer geen nieuwe arbeidsovereenkomst had gesloten die hem het recht gaf tot 31 december 2016 in dienst te blijven, maar erkende dat de werknemer redelijkerwijs mocht verwachten gedurende vier jaar in functie te blijven om zijn aandeel in de waardestijging van de onderneming te realiseren. De kantonrechter had de vorderingen afgewezen en het hof oordeelde dat de werknemer onvoldoende aannemelijk had gemaakt dat hem deze kans was ontnomen.

Het hof oordeelde verder dat de reorganisatie als redelijke grond voor ontslag kon gelden en dat de financiële situatie van de onderneming niet relevant was voor de ontslagvergunning. Wel vond het hof dat de wijze van ontslagaanzegging door C-Content deels ongepast was, maar onvoldoende ernstig verwijtbaar om een zelfstandige billijke vergoeding te rechtvaardigen. Het hof stond de werknemer toe bewijs te leveren dat het reorganisatieargument gefingeerd was om een andere reden te verbergen.

De vorderingen tot schadevergoeding wegens het niet naleven van de opzegtermijn werden afgewezen. Ook het verwijt van onredelijk handelen omtrent het concurrentiebeding werd verworpen. De beslissing over de proceskosten werd aangehouden in afwachting van bewijslevering.

Uitkomst: Het hof staat bewijslevering toe over de gefingeerde reorganisatie en houdt verdere beslissing aan.

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

Uitspraak : 8 juni 2017

Zaaknummer : 200.198.463/01

Zaaknummer eerste aanleg : 4985780 EJ verz. 16-228

in de zaak in hoger beroep van:

[appellant] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. R.B.J.M. van der Linden te Veldhoven,

tegen

C-Content B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verweerster,

hierna aan te duiden als C-Content,

advocaat: mr. P. de Boer te ’s-Hertogenbosch.

1. Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, van 7 juni 2016.

2. Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• het beroepschrift, ingekomen ter griffie op 1 september 2016;
• het procesdossier van de eerste aanleg, ingekomen op 1 september 2016 en opnieuw (hersteld) ingekomen op 8 september 2016;
• het verweerschrift, ingekomen ter griffie op 14 oktober 2016;
• het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg, ingebracht door partijen ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep;

- de op 21 december 2016 gehouden mondelinge behandeling, waarbij namens [appellant] een pleitnota in het geding is gebracht; bij die gelegenheid zijn gehoord:

- [appellant] , bijgestaan door mr. Van der Linden;

- [oprichter, aandeelhouder en directeur van C-Content] namens C-Content, bijgestaan door mr. De Boer;

- een V8 formulier en een brief van 30 maart 2017 van de zijde van [appellant] met de mededeling dat het mediationtraject is beëindigd met het verzoek uitspraak te doen.

2.2.

Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3. De beoordeling

3.1.

De kantonrechter heeft in rov. 2.1 tot en met 2.7 van de bestreden beschikking feiten vastgesteld. Daartegen zijn geen grieven of bezwaren gericht en die feiten vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het hof heeft daaraan nog enkele feiten toegevoegd.

3.1.1.

[appellant] is bij arbeidsovereenkomst van 15 februari 1989 met ingang van 1 januari 1989 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij C-Content (toen nog CD-Europe) in de functie van cd-rom projectmanager. [appellant] is in 1998 benoemd in de functie van directeur technologie. In die functie gaf [appellant] leiding aan de technische afdeling van C-Content en was hij verantwoordelijk voor de implementatie van alle door de productmanager geïnitieerde productontwikkelingen en alle diensten die C-Content levert. [appellant] is geboren op [geboortedatum] 1961 en was laatstelijk werkzaam tegen een salaris van € 9.535,00 bruto per maand exclusief vakantiebijslag en overige emolumenten.

3.1.2.

C-Content is een bedrijf dat zich bezighoudt met hoogwaardige contentintegratie, dat wil zeggen het zoeken van informatie via één portaal. C-Content heeft zich gespecialiseerd in het vakgebied “information retrieval” het online met behulp van internetapplicaties optimaal doorzoekbaar maken van informatie.

3.1.3.

Op 17 december 2012 heeft C-Content twee brieven gestuurd aan [appellant] . De ene brief heeft als onderwerp: “Verkoop certificaten aandelen C-CONTENT b.v.”, de andere “Bevestiging afspraken”. Beide brieven zijn door beide partijen voor akkoord ondertekend.

De brief met als onderwerp “Verkoop certificaten aandelen C-CONTENT b.v.” luidt, voor zover van belang, als volgt:

“Middels dit schrijven bevestig ik de uitkomst van de verschillende gesprekken die wij gedurende de afgelopen maanden gevoerd hebben. Deze gesprekken hadden betrekking op de verkoop door jou, van jouw certificaten van de aandelen (hierna de ‘Certificaten’) in “Stichting Administratiekantoor Medewerkers C-CONTENT b.v.” (hierna ‘AK’), aan C-CONTENT b.v. (hierna ‘C-CONTENT’). Het betreft het totale in jouw bezit zijnde certificatenpakket.

- Dit pakket bestaat uit de volgende onderdelen:

(…)

- Dit brengt het totaal in jouw bezit zijnde pakket op (…)

- Dit vertegenwoordigt (…)

- In de periode voorafgaand aan 2006, heeft C-CONTENT een universeel contentintegratiesysteem (later genaamd My-Lex®) ontwikkeld. In mei 2006 heeft C-CONTENT de eerste applicatie hiervan op de juridische markt geïntroduceerd onder de naam Rechtsorde.nl (juridisch informatie portaal). Een portaal waarmee alle relevante informatie via één zoeksysteem aan de juristen in Nederland wordt aangeboden. Dit product werd ondergebracht in een aparte onderneming, genaamd Rechtsorde b.v., waarvan C-CONTENT 20% aandeelhouder was.

- Na een snelle groei, hebben de houdermaatschappij M-Tri b.v. en C-CONTENT, op juni 2012 alle aandelen van Rechtsorde b.v. overgedragen aan SDU Uitgevers b.v.

- Inmiddels is My-Lex® contentintegratietechnologie met succes toegepast in de Europese normenindustrie, de Duitse fiscale markt en in een informatieportaal voor (decentrale) overheden in Nederland, deze laatste onder de naam My-Lex Overheid®.

- Deze ontwikkelingen bieden daarnaast een veelvoud van toekomstige applicatie- en derhalve groeimogelijkheden voor de onderneming.

- Als gevolg hiervan is de waarde van de aandelen van C-CONTENT sterk gestegen.

- Mede gebaseerd op de recent uitgevoerde transactie, de laatstgenoemde ontwikkelingen en de verdere groeimogelijkheden, is het totale aandelenpakket van C-Content op dit moment gewaardeerd op (…).

- Gebaseerd op dit bedrag komt de waarde van jouw aandelenpakket op (…).

Middels ondertekening van dit document draag je het totale in jouw bezit zijnde pakket van Certificaten (zijnde 1.625) over aan C-CONTENT b.v., voor het laatstgenoemde bedrag van (…), zodat je na deze transactie geen Certificaten of aandelen van C-CONTENT meer in je bezit hebt.

(…)”.

De brief met als onderwerp “Bevestiging afspraken” luidt, voor zover van belang, als volgt:

“1. Mede in verband met de inhoud van de afzonderlijk bereikte overeenkomst tussen jou en C-CONTENT d.d. 17-12-2012 én de inhoud van punt 2. van dit schrijven, stem je er mee in om nog voor een periode van 4 (zegge vier) jaar (t/m 13-12-2016) in jouw huidige functie als “Director Technology” bij C-CONTENT in dienst te blijven. Indien gedurende deze periode een verandering in de benaming of de inhoud van jouw functie plaats zal vinden, zal dat altijd in goed onderling overleg en na jouw toestemming gebeuren.

2. Mede door jouw inzet en bijdragen, verwachten wij dat de waarde van de onderneming in de komende periode, nog meer zal toenemen. Om jouw bijdrage aan het realiseren van deze toekomstige waardestijging eveneens te belonen, wordt in het geval van een transactie in de aandelen van C-CONTENT in de toekomst, waarbij meer dan 50% van de aandelen door een derde wordt overgenomen, bij het voltooien van een dergelijke transactie, jou een recht toegekend van 3,5% (zegge drie en een half procent) van de waardetoename van C-CONTENT b.v. boven het huidige bedrag van (…)”.

3.1.4.

Op 7 oktober 2015 heeft de heer [oprichter, aandeelhouder en directeur van C-Content] (oprichter, aandeelhouder en directeur van C-Content) [appellant] geïnformeerd dat zijn functie kwam te vervallen.
is door dit besluit overvallen. Hij is op geen enkel moment betrokken geweest bij de totstandkoming van dit besluit van C-Content om afscheid van hem te nemen. Ter afsluiting van het gesprek op 7 oktober 2015 is [appellant] met betaald verlof gestuurd. De dochter van [appellant] , die ook werkzaam was bij C-Content, werd diezelfde dag eveneens naar huis gestuurd met betaald verlof. Hun toegangspasjes werden geblokkeerd en hun account op de computer van C-Content werd geblokkeerd.

3.1.5.

C-Content heeft op 6 oktober 2015 bij het UWV een verzoek ingediend voor het opzeggen van de arbeidsovereenkomst met [appellant] . Namens [appellant] is een verweerschrift ingediend, waarna C-Content heeft gerepliceerd en [appellant] heeft gedupliceerd.

3.1.6.

Het UWV heeft op 30 november 2015 aan C-Content toestemming gegeven voor het opzeggen van de arbeidsovereenkomst met [appellant] . Vervolgens heeft C-Content op 2 december 2015 de arbeidsovereenkomst met [appellant] opgezegd tegen 1 maart 2016, waarbij aan [appellant] de wettelijke transitievergoeding is betaald van € 125.773,80 bruto.

3.1.7.

Partijen hebben lopende de opzegtermijn overleg gevoerd over twee openstaande discussiepunten, te weten het aan [appellant] verstrekte recht op een procentueel gedeelte van de meerwaarde van C-Content boven een bepaald bedrag, zoals vastgelegd in de brief van 17 december 2012 met als onderwerp ‘Bevestiging afspraken’ onder punt 2 (hiervoor onder 3.1.3. opgenomen) en het non-concurrentiebeding. Hierover hebben partijen geen overeenstemming bereikt. [appellant] is een kort gedingprocedure gestart om schorsing van het concurrentiebeding te vorderen, hetgeen geleid heeft tot een schikking die is vastgelegd in een proces-verbaal van de terechtzitting van 11 maart 2016.

3.2.

[appellant] heeft in eerste aanleg, kort samengevat, verzocht:

I. hem een billijke vergoeding toe te kennen van € 314.443,- bruto;

II. C-Content te veroordelen tot betaling van een gefixeerde schadevergoeding van € 109.926,- bruto, en subsidiair een schadevergoeding van € 123.236,- bruto;

III. beide bedragen onder I en II te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van ontslag, dan wel vanaf de dag van het verzoekschrift, tot de dag der voldoening;

IV. C-Content te veroordelen in de proceskosten, waaronder de nakosten.

C-Content heeft verweer gevoerd.

De kantonrechter heeft de verzoeken afgewezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten.

3.3.

[appellant] is tijdig in hoger beroep gekomen. Hij heeft onder aanvoering van drie grieven geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot toekenning van zijn in eerste aanleg geformuleerde verzoeken, met dien verstande dat hij ter zake gefixeerde schadevergoeding een bedrag van € 108.092,50 bruto heeft gevorderd, in plaats van het in 3.2 onder II genoemde bedrag.

3.4.

Grief 1 heeft betrekking op de vraag of aan [appellant] een billijke vergoeding dient te worden toegekend, omdat volgens [appellant] er voor het ontslag geen redelijke grond bestaat en omdat C-Content ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Grief 2 ziet op de vordering tot toekenning van (gefixeerde) schadevergoeding vanwege het niet in acht nemen van een overeengekomen opzegtermijn, althans vanwege een tekortkoming in de nakoming van een overeenkomst met betrekking tot een periode waarover partijen in ieder geval nog een arbeidsovereenkomst hadden moeten hebben. Grief 3 heeft betrekking op de proceskostenveroordeling. Daarnaast klaagt [appellant] met grief 3 over de afwijzing van de verzoeken en vorderingen. In zoverre mist die grief zelfstandige betekenis naast de grieven 1 en 2. Het hof zal eerst grief 2 beoordelen, nu de uitkomst daarvan van belang kan zijn voor de beoordeling van grief 1.

(gefixeerde) schadevergoeding

3.5.

Grief 2 heeft betrekking op het verzoek van [appellant] om hem een gefixeerde schadevergoeding, althans een schadevergoeding toe te kennen. Volgens [appellant] is hij met C-Content overeengekomen dat hij tot en met 31 december 2016 bij C-Content in dienst zou blijven. C-Content heeft deze overeenkomst geschonden. De arbeidsovereenkomst is met ingang van 1 maart 2016 geëindigd, maar had niet eerder opgezegd kunnen worden dan tegen 1 januari 2017. C-Content heeft dus een onjuiste opzegtermijn in acht heeft genomen, waardoor zij de gefixeerde schadevergoeding verschuldigd is geworden. De gefixeerde schadevergoeding bedraagt tien maanden loon (inclusief vakantiebijslag). Subsidiair is [appellant] (om dezelfde reden) van mening dat C-Content toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst, zodat zij schadevergoeding aan hem verschuldigd is. De schadevergoeding is hoger dan de gefixeerde schadevergoeding omdat is gerekend met het loon inclusief alle emolumenten over een periode van tien maanden.

3.6.

C-Content heeft betwist dat zij met [appellant] is overeengekomen dat hij tot en met 31 december 2016 in dienst zou blijven.

3.7.

Volgens vaste rechtspraak gaat het bij de vraag wat partijen zijn overeengekomen niet enkel om de taalkundige bewoordingen van de tekst van de overeenkomst, maar tevens om de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij alle omstandigheden van het geval van belang zijn. Het gaat dus niet uitsluitend om de tekst van de overeenkomst zoals vastgelegd in de brief van 17 december 2012 met als onderwerp ‘Bevestiging afspraken’, maar ook om de context waarin die overeenkomst tot stand is gekomen en de reden waarom in die brief melding is gemaakt van
“nog voor een periode van 4 (zegge vier) jaar (t/m 31-12-2016)” en van
“Indien gedurende deze periode een verandering in de benaming of de inhoud van jouw functie plaats zal vinden, zal dat altijd in goed onderling overleg en na jouw toestemming gebeuren.” .

3.8.

Partijen zijn het erover eens ( [appellant] heeft dat zelf aangevoerd) dat het doel van de beide overeenkomsten (zoals vastgelegd in de brieven van 17 december 2012) was [appellant] voor langere tijd te binden aan C-Content, dus om het voor hem interessant te houden om werkzaam te blijven bij C-Content. De verwachting was dat [appellant] een bijdrage zou kunnen leveren aan de toekomstige waardestijging van C-Content, en SDU (de koper van de aandelen) had deze voorwaarde gesteld aan C-Content. Aan [appellant] is betaling van een deel van de waardestijging toegezegd, waarbij als tegenprestatie werd verlangd dat hij nog in ieder geval voor vier jaar zou blijven.

In het kader van het recht op betaling van de waardestijging van de onderneming, dient ook de hiervoor aangehaalde passage te worden gelezen over de functie. Die passage kan in die context niet anders worden verstaan dan dat C-Content zich ertoe verbond om [appellant] ook de feitelijke mogelijkheid te geven om de verwachte waardestijging te realiseren door hem zijn functie te laten behouden gedurende vier jaar.

3.9.

Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat [appellant] op het moment van totstandkoming van de betreffende overeenkomsten ervan uit mocht gaan dat hij gedurende vier jaar mocht aanblijven om zodoende zijn aandeel in de waardestijging van de onderneming te kunnen realiseren. [appellant] heeft evenwel niet aangevoerd dat hem die kans is ontnomen en / of dat de waardestijging van de onderneming om die reden minder is dan hetgeen hij bij aanblijven tot 1 januari 2017 had kunnen realiseren. Het hof volgt [appellant] dus niet in zijn betoog dat deze afspraken los van de waardestijging van de onderneming betekenis hebben en dat C-Content ook los daarvan kon worden gehouden om hem tot 1 januari 2017 in dienst te houden. Partijen zijn in december 2012 geen nieuwe arbeidsovereenkomst aangegaan waaruit dat zou kunnen blijken. In de brieven van 17 december 2012 wordt daar ook niet naar verwezen en dat is ook niet aangevoerd door partijen. Evenmin valt in te zien op grond van welke verklaringen en / of gedragingen van C-Content [appellant] de verwachting kon hebben dat C-Content onder alle denkbare omstandigheden, waaronder de hier aan de orde zijnde reorganisatie, gehouden zou zijn hem tot 1 januari 2017 in dienst te houden. De betreffende afspraak is zozeer verweven met de afspraak over de certificatentransactie en het beloofde aandeel in de waardestijging van de onderneming, dat daaruit volgt dat het niet nakomen van de termijn van vier jaar door [appellant] enkel tot gevolg zou hebben dat hij dan geen recht meer zou hebben op de waardestijging. Andersom, dient een voortijdig einde van de arbeidsovereenkomst op initiatief van C-Content ertoe te leiden dat C-Content toch de volledige waardestijging dient te betalen die [appellant] had kunnen realiseren wanneer hij was aangebleven tot 1 januari 2017. Het hof is van oordeel dat de betreffende passages in de bedoelde brief geen zelfstandige arbeidsrechtelijke betekenis hebben in die zin dat daarmee is beoogd een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd te sluiten en / of een langere opzegtermijn overeen te komen. Niet valt in te zien op grond van welke verklaringen en / of gedragingen van C-Content [appellant] een dergelijke verwachting mocht hebben.

3.10.

Op grond van het voorgaande faalt grief 2. De vorderingen ter zake gefixeerde schadevergoeding en schadevergoeding worden afgewezen.

billijke vergoeding

3.11.

Volgens grief 1 dient aan [appellant] een billijke vergoeding te worden toegekend. Daartoe heeft [appellant] de volgende redenen aangevoerd:

1) er was geen redelijke grond voor ontslag omdat:

a. a) de stelling van C-Content over de financiële situatie en de kwetsbaarheid van de onderneming onjuist is,

b) er anders dan C-Content heeft aangevoerd geen sprake is geweest van een wijziging van functie, omdat slechts de naam, maar niet de inhoud van de functie is gewijzigd,

en

2) C-Content heeft ernstig verwijtbaar gehandeld:

a. a) vanwege de wijze van ontslagaanzegging;

b) met betrekking tot het concurrentiebeding;

c) vanwege de schending van de in 2012 gemaakte afspraak.

Het hof zal deze stellingen hierna achtereenvolgens beoordelen.

1a) er was geen redelijke grond voor ontslag omdat de stelling van C-Content over de financiële situatie en de kwetsbaarheid van de onderneming onjuist is

3.12.

Volgens [appellant] heeft C-Content het bij het UWV doen voorkomen alsof de bedrijfseconomische situatie dusdanig slecht of onzeker was, dat dit moest leiden tot een reorganisatie, terwijl in werkelijkheid sprake is van een commercieel succesvol en financieel gezonde onderneming. Volgens [appellant] heeft C-Content in de ontslagaanvraag het UWV welbewust vals voorgelicht over de financiële resultaten en de omzet.

3.13.

Het hof constateert dat de ontslagaanvraag bij het UWV uitsluitend is gebaseerd op organisatorische en / of bedrijfseconomische veranderingen. De vragen 2.1 tot en met 3.6 op het aanvraagformulier zijn niet ingevuld. Het UWV heeft geen toets uitgevoerd op basis van de financiële situatie van C-Content. Het UWV heeft zelfs uitdrukkelijk overwogen dat het onder de beleidsvrijheid van de ondernemer valt om te kiezen voor een andere structuur, ook als het bedrijf winstgevend is. Anders gezegd, als C-Content in haar toelichting op de ontslagaanvraag had gesteld dat haar onderneming er in financieel opzicht zeer goed voorstond, dan was de ontslagvergunning ook verleend. De financiële resultaten doen naar het oordeel van het hof in het geheel niet ter zake.

1b) er was geen redelijke grond voor ontslag omdat er, anders dan C-Content heeft aangevoerd, geen sprake is geweest van een wijziging van functie, omdat slechts de naam, maar niet de inhoud van de functie is gewijzigd

3.14.

Zoals hiervoor al is vermeld, heeft C-Content om organisatorische en / of bedrijfseconomische veranderingen een ontslagvergunning aangevraagd. Daartoe heeft zij, zeer kort samengevat, aangevoerd dat zij van ‘productgericht’ naar ‘klantgericht’ gaat werken en dat er zelfsturende teams komen in plaats van hiërarchische teams, waardoor er een geheel nieuwe structuur ontstaat en de functie van [appellant] vervalt.

3.15.

Volgens [appellant] was dit een gefingeerde reden. Kort gezegd komt het er volgens [appellant] op neer dat [oprichter, aandeelhouder en directeur van C-Content] zijn zoons [zoon van oprichter C-Content 1] en [zoon van oprichter C-Content 2] in de directie wilde hebben en dat er naast [appellant] , die al in de directie zat, geen plaats was voor zoveel directieleden, zodat [oprichter, aandeelhouder en directeur van C-Content] heeft besloten dat [appellant] weg moest. Volgens [appellant] is hij niet ontslagen vanwege een reorganisatie, maar is er gereorganiseerd, om bij het UWV een reden te kunnen aanvoeren voor zijn ontslag.

C-Content heeft dit alles betwist. Zij is gebleven bij hetgeen zij in de ontslagaanvraag bij het UWV naar voren heeft gebracht, te weten dat (kort gezegd) de arbeidsplaats van [appellant] is komen te vervallen door de reorganisatie.

[appellant] zal in de gelegenheid worden gesteld tot bewijslevering. Anders dan C-Content meent, hoefde [appellant] niet aan te kondigen wat eventuele getuigen kunnen verklaren en overigens ziet C-Content eraan voorbij dat het hof op grond van artikel 166 Rv de mogelijkheid heeft om een partij toe te laten tot getuigenbewijs zonder een daartoe gedaan aanbod.

2a) C-Content heeft ernstig verwijtbaar gehandeld vanwege de wijze van ontslagaanzegging

3.16.

De wijze waarop het ontslag is aangezegd heeft [appellant] zeer aangegrepen. Het hof gaat deels mee in hetgeen [appellant] hierover heeft gesteld, omdat het hof de handelwijze van C-Content deels ongepast en in strijd met goed werkgeverschap acht. Daartoe wordt het volgende overwogen.

3.17.

Het hof volgt [appellant] niet in zijn redenering dat uit de overeenkomsten van 17 december 2012 een verplichting volgde van C-Content om [appellant] te betrekken in de besluitvorming over een reorganisatie waardoor de functie van [appellant] kwam te vervallen. Een zo vergaande verplichting kan niet worden afgeleid uit die overeenkomsten. Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor is overwogen over die overeenkomsten. Het hof acht het ook begrijpelijk en te billijken dat C-Content pas een dag na het indienen van het verzoek bij het UWV [appellant] daarover informeerde, in verband met de mogelijkheid de opzegging te frustreren door een ziekmelding. Dit alles laat echter onverlet dat niet valt in te zien waarom het nodig was om van [appellant] te verlangen dat hij per direct het pand verliet en dat zijn toegangspasje en zijn account op de computer meteen werden geblokkeerd. Het hof is van oordeel dat dergelijke maatregelen passen bij een ontslag op staande voet, niet bij een voornemen om een werknemer vanwege bedrijfsorganisatorische omstandigheden te ontslaan. Een afdoende reden heeft C-Content hiervoor niet gegeven. [appellant] bekleedde op dat moment de op één na hoogste positie binnen de onderneming en was ruim 26 jaar (zijn hele werkzame leven) bij C-Content in dienst. Uit de hiervoor besproken overeenkomsten van 17 december 2012 blijkt de bijzondere positie van [appellant] binnen de onderneming in die zin dat [appellant] tot dan veel voor de onderneming betekende en waaruit [appellant] ook mocht afleiden dat zijn inspanningen werden gewaardeerd. Dat maakt dergelijke maatregelen des te schrijnender.

3.18.

Voor zover er van uitgegaan moet worden dat [appellant] op non-actief is gesteld en gebleven tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd (C-Content heeft dat betwist), ziet het hof in het voortduren van die non-activiteit geen verwijtbaarheid aan de zijde van C-Content. [appellant] had daar immers tegen op kunnen komen, maar hij heeft dat niet gedaan.

De dochter van [appellant] werkte ook bij C-Content en had een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die tot 1 december 2015 duurde. Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat de stelling van [appellant] juist is dat C-Content ook haar naar huis heeft gestuurd (volgens C-Content heeft zij betaald verlof gekregen) dan was dat wellicht niet zo gepast, maar dat legt evenmin voldoende gewicht in de schaal om dat als verwijtbaar jegens [appellant] te kwalificeren.

3.19.

Al bij al is het hof van oordeel dat hetgeen C-Content in dit verband moet wordt verweten onvoldoende is om zelfstandig het oordeel te kunnen dragen dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen. Anders gezegd, het hof acht het handelen van C-Content wel verwijtbaar, maar op zichzelf niet ernstig verwijtbaar. Het hof acht het wel ernstig verwijtbaar in samenhang met 1b, indien het door [appellant] geuite verwijt komt vast te staan. Indien [appellant] slaagt in de bewijslevering (zie 3.15) zal het dus een omstandigheid zijn die het hof zal laten meewegen bij het vaststellen van een billijke vergoeding.

2b) C-Content heeft ernstig verwijtbaar gehandeld met betrekking tot het concurrentiebeding

3.20.

Volgens [appellant] werd hij ernstig belemmerd in het vinden van een andere baan door het concurrentiebeding en heeft C-Content zich zeer onredelijk opgesteld door 1) aanvankelijk te weigeren om hem toe te staan elders te werken, waardoor hij was genoodzaakt een kort geding aanhangig te maken met alle kosten van dien en 2) na de vaststellingsovereenkomst heeft gedreigd met een boete omdat hij al vóór 11 maart 2016 zich op de markt zou hebben begeven.

3.21.

Het hof stelt voorop dat partijen in beginsel gehouden zijn tot nakoming van hetgeen zij zijn overeengekomen. [appellant] ziet dus over het hoofd dat hij in beginsel was gebonden aan het concurrentiebeding. Het hof begrijpt dat dit concurrentiebeding [appellant] flink beperkte in zijn mogelijkheden om elders werkzaam te zijn, maar daar stond tegenover dat C-Content een niet te verwaarlozen belang had bij nakoming van het beding. [appellant] beschikte immers uit hoofde van zijn functie bij C-Content over zeer concurrentiegevoelige informatie. Het hof acht het daarom begrijpelijk dat C-Content aanvankelijk wilde vasthouden aan het concurrentiebeding. Het kort geding heeft geleid tot een schikking tussen partijen. Daaruit volgt dat C-Content niet halsstarrig is blijven vasthouden aan bescherming van haar eigen belangen, maar ook oog heeft gehad voor de belangen van [appellant] . Waarom C-Content in dit verband een verwijt gemaakt dient te worden, ontgaat het hof.

3.22.

Voor wat betreft de dreiging met de boete heeft C-Content aangevoerd dat zij (voorafgaand aan de schikking) [appellant] zeer uitdrukkelijk heeft uitgenodigd om enige helderheid te verschaffen over zijn toekomstplannen, maar dat [appellant] geen enkele indicatie gaf. Volgens C-Content heeft [appellant] slechts twee weken na de zitting, waarop hij geen enkele informatie gaf over zijn toekomstplannen, op zijn website geschreven dat hij na een gedegen voorbereidingsperiode van start ging met [naam] . [appellant] heeft daar tegenover gesteld dat hij moeilijk op zijn website kon vermelden dat hij na 30 jaar dienstverband van de ene op de andere dag door C-Content op straat was gezet. Dat laatste acht het hof begrijpelijk, maar daarmee ziet [appellant] eraan voorbij dat het niet zozeer gaat om wat hij op zijn website had vermeld, maar om de irritatie die bij C-Content is ontstaan over het niet geven van informatie over zijn toekomstplannen, terwijl het haast onbestaanbaar is dat [appellant] twee weken voor de mededeling op zijn website niet al het plan had opgevat om een eigen onderneming te starten. Het hof acht het enigszins overdreven van C-Content, om zo kort na de schikking vanwege deze mededeling op de website te dreigen met een boete, maar niet verwijtbaar. [appellant] gaat ten onrechte voorbij aan zijn eigen aandeel in het ontstaan van dit conflict.

2c) C-Content heeft ernstig verwijtbaar gehandeld vanwege de schending van de in 2012 gemaakte afspraak

3.23.

Deze stelling is reeds hiervoor besproken en verworpen bij de beoordeling van grief 2.

Slotsom

3.24.

De voorlopige conclusie luidt dat het hof [appellant] in de gelegenheid zal stellen tot bewijslevering. Het hof zal de beoordeling van de proceskostenveroordeling in eerste aanleg (grief 3) aanhouden.

4. De beslissing

Het hof:

4.1.

laat [appellant] toe te bewijzen dat [oprichter, aandeelhouder en directeur van C-Content] zijn zoons [zoon van oprichter C-Content 1] en [zoon van oprichter C-Content 2] in de directie wilde hebben, zodat [oprichter, aandeelhouder en directeur van C-Content] heeft besloten dat [appellant] weg moest, waardoor [appellant] niet is ontslagen vanwege een reorganisatie, maar dat er is gereorganiseerd om bij het UWV een reden te kunnen aanvoeren voor zijn ontslag;

4.2.

bepaalt, voor het geval [appellant] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. M. van Ham als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;

4.3.

bepaalt dat [appellant] zich
uiterlijk op 6 juli 2017 dient uit te laten over het volgende:

- indien hij het bewijs door getuigen wil leveren dient hij op die datum schriftelijk opgave te doen van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na 6 juli 2017;

in dat geval zal de raadsheer-commissaris na genoemde opgave dag en uur van het getuigenverhoor vaststellen;

- indien hij het bewijs (tevens) wil leveren door het bijbrengen van nader (schriftelijk) bewijsmateriaal, dient hij dat materiaal
uiterlijk op 6 juli 2017 in het geding te brengen onder gelijktijdige toezending daarvan aan de wederpartij;

4.4.

bepaalt dat de advocaat van [appellant]
tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;

4.5.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M. van Ham, C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden en A.J. Henzen en is in het openbaar uitgesproken op 8 juni 2017.