Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.168.881/01
arrest van 10 januari 2017
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: aanvankelijk mr. Op ’t Ende te Rotterdam, thans mr. J.P.M.M. Heijkant te Dongen,
tegen
mr. H.G.A.M. Spoormans, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de te [plaats] gevestigde besloten vennootschap XPRS B.V.,
kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als de curator,
advocaat: mr. M.R.E. Gelok te Roosendaal,
op het bij exploot van dagvaarding van 12 februari 2015 en herstelexploot van 14 april 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 12 november 2014, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom, gewezen tussen [appellant] als opposant en XPRS B.V. (hierna te noemen: XPRS) als geopposeerde.
1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 2905112 CV EXPL 14-1672)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het in dezelfde zaak gewezen tussenvonnis van 9 april 2014. Deze vonnissen zijn gewezen in een verzet-procedure. Aan die verzet-procedure is een verstekprocedure voorafgegaan waarin de kantonrechter onder zaaknummer 2735841 CV EXPL 14-437 vonnis heeft gewezen op 5 februari 2014.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep en het herstelexploot;
- de memorie van grieven;
- de memorie van antwoord.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg, voor zover aan het hof overgelegd. Het door [appellant] overgelegde dossier van het geding in eerste aanleg is niet volledig. Het hof verwijst naar hetgeen hierna in de rechtsoverwegingen 3.5.1 tot en met 3.5.5 wordt overwogen.
3.De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan vooralsnog worden uitgegaan van de volgende feiten.
Op of omstreeks 17 oktober 2012 is tussen [appellant] en XPRS een overeenkomst van aanneming van werk tot stand gekomen, die ertoe strekte dat XPRS een destijds aan [appellant] in eigendom toebehorend winkelpand aan de [adres] te [plaats] zou verbouwen en de daarvoor benodigde materialen zou leveren, een en ander voor een aanneemsom van € 89.507,77 inclusief btw.
Op enig moment heeft [appellant] het winkelpand verkocht en overgedragen aan een derde. De verbouwingswerkzaamheden die XPRS op grond van de overeenkomst zou uitvoeren, zijn niet volledig uitgevoerd.
XPRS heeft in het geding in eerste aanleg een kopie overgelegd van een factuur van Timmerfabriek [Timmerfabriek] van 22 februari 2013, ten bedrage van € 9.438,-- inclusief btw, en een kopie van een bijbehorende offerte van 11 januari 2013, ter zake kozijnen met beglazing met betrekking tot het winkelpand.
Bij factuur van 1 maart 2013 heeft XPRS aan [appellant] € 24.344,74 in rekening gebracht voor verrichte werkzaamheden en geleverde materialen.
[appellant] heeft op de factuur een betaling verricht van € 15.000,--, zodat op het moment van aanvang van de na te melden verstekprocedure van het gefactureerde bedrag € 9.344,74 onbetaald is gebleven.
3.2.1.
Het beroepen vonnis van 12 november 2014 is gewezen in een verzet-procedure. In de aan die verzet-procedure voorafgaande verstekprocedure vorderde XPRS veroordeling van [appellant] tot betaling van € 10.421,24, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 8 januari 2014 en met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
3.2.2.
Aan deze vordering heeft XPRS, zeer kort samengevat, ten grondslag gelegd dat [appellant] van de factuur van 1 maart 2013 ten bedrage van € 24.344,74 ten onrechte een deel ter grootte van € 9.344,74 onbetaald heeft gelaten.
Het gevorderde bedrag van € 10.421,24 bestaat uit de volgende posten:
€ 9.344,74 € 9.344,74 aan hoofdsom;
€ 9.344,74 € 234,26 aan over de hoofdsom vervallen rente (naar het hof begrijpt: berekend tot 8 januari 2014);
€ 9.344,74 € 842,24 aan buitengerechtelijke kosten.
3.2.3.
Bij verstekvonnis van 5 februari 2014 (zaak/rolnummer 2735841 CV EXPL 14-437) heeft de kantonrechter:
[appellant] veroordeeld tot betaling van € 10.421,24 aan XPRS, vermeerderd met de wettelijke rente over € 10.186,98 (het totaal van de hoofdsom en de buitengerechtelijke kosten) vanaf 8 januari 2014;
[appellant] veroordeeld in de proceskosten.
3.3.1.
[appellant] heeft bij dagvaarding van 11 maart 2014 verzet ingesteld tegen het verstekvonnis van 5 februari 2014. In de verzet-procedure heeft [appellant] geconcludeerd tot, kort gezegd, vernietiging van het verstekvonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van XPRS, met veroordeling van XPRS in de proceskosten.
3.3.2.
In het tussenvonnis van 9 april 2014 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen gelast. XPRS heeft daarna:
in verband met een na executie van het verstekvonnis door haar ontvangen betaling de door haar gevorderde hoofdsom van € 9.344,74 verminderd met € 5.000,-- tot € 4.344,74;
in verband met een btw-correctie de door haar gevorderde hoofdsom van € 4.344,74 vervolgens verminderd met € 884,13 tot € 3.460,61 (het hof leidt dit af uit rov. 1.1 en 2.4 van het beroepen vonnis, de betreffende akte bevindt zich niet in het door [appellant] overgelegde procesdossier van het geding in eerste aanleg);
XPRS heeft in verband met deze eisverminderingen ook haar vordering ter zake wettelijke rente aangepast.
3.3.3.
In het eindvonnis van 12 november 2014 heeft de kantonrechter geoordeeld dat op het door XPRS bij de factuur van 1 maart 2013 aan [appellant] in rekening gebrachte bedrag van € 24.344,74 de volgende bedragen in mindering moeten worden gebracht:
€ 884,13 € 884,13 ter zake de btw-correctie;
€ 884,13 € 15.000,-- ter zake de vóór het uitbrengen van de inleidende dagvaarding verrichte betaling;
€ 884,13 € 5.000,-- ter zake de op basis van het verstekvonnis geïncasseerde betaling;
zodat een per saldo nog verschuldigde hoofdsom van € 3.460,61 resteert, terwijl aan buitengerechtelijke kosten € 842,24 toewijsbaar is zodat in totaal € 4.302,85 moet worden toegewezen, vermeerderd met de wettelijke rente over € 3.460,61 vanaf 8 januari 2014.
Op basis van dit oordeel heeft de kantonrechter het verstekvonnis van 5 februari 2014 vernietigd en opnieuw rechtdoende:
[appellant] veroordeeld om aan XPRS € 4.302,85 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente over € 3.460,61 vanaf 8 januari 2014;
[appellant] in de proceskosten veroordeeld.
3.4.
[appellant] heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis (naar het hof begrijpt: voor zover bij dat vonnis de vorderingen van XPRS ten dele zijn toegewezen en [appellant] in de proceskosten is veroordeeld) en tot het alsnog geheel afwijzen van de vorderingen van XPRS met veroordeling van XPRS in de proceskosten.
Met betrekking tot het dossier van het geding in eerste aanleg
3.5.1.
Het hof constateert dat het dossier van het geding in eerste aanleg, dat door [appellant] aan het hof is overgelegd, niet volledig is. In dat dossier ontbreken de navolgende stukken:
A. de producties 1 tot en met 4 die behoren bij de in de verstekprocedure namens XPRS aan [appellant] uitgebrachte inleidende dagvaarding van 21 januari 2014;
B. de “hierbij overgelegde foto’s”, die genoemd zijn bij randnummer 6 van de verzet-dagvaarding van 11 maart 2014;
C. de door XPRS in de verzet-procedure genomen aanvullende akte, tevens vermindering van eis, met productie (genoemd bij het vierde gedachtestreepje van rechtsoverweging 1.1 van het vonnis van 12 november 2014).
3.5.2.
Het hof gaat ervan uit dat [appellant] beschikt over de onder A genoemde producties. [appellant] heeft immers in de verzet-dagvaarding onder 3 gesteld dat hij de (niet in persoon betekende) inleidende dagvaarding van 21 januari 2014 op enig moment (op 15 februari 2014) via zijn buurman heeft ontvangen. [appellant] heeft in dat verband niet gesteld dat hij de bij de inleidende dagvaarding behorende producties niet heeft ontvangen. Bovendien blijkt uit het vervolg van de verzet-dagvaarding, waarin [appellant] kennelijk inhoudelijk op de producties heeft gereageerd, dat [appellant] over de producties beschikt. Het hof wenst ook over deze stukken te beschikken alvorens over alle grieven te oordelen. Het hof zal [appellant] daarom opdragen die producties bij akte in het geding te brengen.
3.5.3.
[appellant] kan die akte tevens benutten om (kleurenkopieën van goede kwaliteit van) de hiervoor in rov. 3.5.1. onder B genoemde foto’s in het geding te brengen.
3.5.4.
Het hof wenst ook te beschikken over de hiervoor in rov. 3.5.1 onder C genoemde aanvullende akte met productie. Op de inventarisstaat van het door [appellant] overgelegde dossier van het geding in eerste aanleg is vermeld dat [appellant] geen afschrift heeft ontvangen van deze door XPRS genomen aanvullende akte met productie. Het hof zal daarom de curator opdragen om die aanvullende akte met de bijbehorende productie in het geding te brengen. Het hof verlangt van de curator voorts dat ook hij de hiervoor in rov. 3.5.1 onder A genoemde producties in het geding brengt.
3.5.5.
Beide partijen dienen de van hen verlangde stukken gelijktijdig bij akte over te leggen, waarna zij nog de gelegenheid krijgen om bij antwoordakte op elkaars akte te reageren.
De ontvankelijkheid van het verzet
3.6.
Uit het beroepen vonnis van 12 november 2014 blijkt niet of de kantonrechter heeft getoetst of het verzet tijdig is ingesteld. Verzettermijnen zijn van openbare orde zodat het hof ambtshalve moet vaststellen of het verzet tijdig is ingesteld (Zie onder meer HR 12 augustus 2016, ECLI:NL:HR:2016:1927, 1928 en 1929, hof ’s-Hertogenbosch 14 juli 2009, ECLI:NL:GHSHE:2009:BJ4646 en hof ’s-Hertogenbosch 19 januari 2010, ECLI:NL:GHSHE:2010:BL1571. In verband met het bepaalde in artikel 143 lid 2 Rv Pro wenst het hof van partijen te vernemen op welke datum het verstekvonnis van 5 februari 2014 aan [appellant] is betekend en of die betekening in persoon heeft plaatsgevonden. Beide partijen dienen zich hierover uit te laten en daarbij – indien zijn daarover beschikken – een kopie van het exploot van betekening over te leggen.
Met betrekking tot de grieven I en II
3.7.
Met betrekking tot de grieven I en II zal het hof elk oordeel aanhouden in afwachting van de door partijen over te leggen stukken.
Met betrekking tot grief III
3.8.1.
In verband met de grief III constateert het hof dat de partijen niet geheel duidelijk zijn met betrekking tot de rechtsgronden die zij aan de vordering en aan het daartegen gevoerde verweer ten grondslag leggen. In het kader van de op het hof rustende verplichting tot aanvulling van de rechtsgronden (artikel 25 Rv Pro) wijst het hof de partijen op het bepaalde in artikel 7:764 BW Pro. In het licht van die bepaling is het hof voorshands van mening dat XPRS de factuur van Timmerfabriek [Timmerfabriek] niet aan [appellant] kan doorbelasten indien XPRS die factuur zelf niet aan Timmerfabriek [Timmerfabriek] heeft voldaan. De partijen kunnen zich hier desgewenst over uitlaten.
3.8.2.
Het hof verzoekt de curator in dat verband om een betaalbewijs (kopie van een bankafschrift of van een ander bewijsstuk) over te leggen ter onderbouwing van diens stelling dat de factuur van Timmerfabriek [Timmerfabriek] , die als productie 2 bij de akte overlegging producties tevens vermindering van eis van XPRS is overgelegd, door XPRS is betaald.
3.8.3.
Het hof houdt elk verder oordeel over grief III aan.
Met betrekking tot grief IV
3.9.
In verband met grief IV verzoekt het hof [appellant] om bewijsstukken over te leggen waaruit blijkt dat hij op grond van het verstekvonnis € 6.195,95 heeft afgedragen aan de executerende deurwaarder. Het hof verzoekt de curator om bewijsstukken over te leggen waaruit blijkt dat de deurwaarder slechts € 5.000,-- aan XPRS heeft afgedragen. Ook verzoekt het hof de partijen om bewijsstukken over te leggen waaruit blijkt welke kosten de deurwaarder voor zijn bemoeienissen met de executie ingehouden heeft op de geïnde gelden, alvorens het restant aan XPRS door te betalen. De partijen dienen hierbij tevens aan te geven of een deel van het geïnde bestemd is ter voldoening van de bij het verstekvonnis uitgesproken proceskostenveroordeling.
Slotsom
3.10.1.
Beide partijen dienen gelijktijdig een akte te nemen met de hieronder opgesomde doeleinden. Daarna mogen beide partijen bij antwoordakte op elkaars akte reageren.
3.10.2.
Het hof zal elk verder oordeel nu aanhouden.
4.De uitspraak
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 7 februari 2017 voor een akte aan de zijde van beide partijen, gelijktijdig te nemen, bij welke akte [appellant] :
de producties 1 tot en met 4 die behoren bij de in de verstekprocedure namens XPRS aan [appellant] uitgebrachte inleidende dagvaarding van 21 januari 2014 in het geding moet brengen;
goede kleurenkopieën van de “hierbij overgelegde foto’s”, die genoemd zijn bij randnummer 6 van de verzet-dagvaarding van 11 maart 2014, in het geding moet brengen;
onder overlegging van een kopie van het exploot van betekening moet meedelen op welke datum het verstekvonnis van 5 februari 2014 aan hem is betekend en of die betekening in persoon heeft plaatsgevonden;
zich dient uit te laten omtrent hetgeen hiervoor in rov. 3.8.1 is overwogen;
zich dient uit te laten en stukken moet overleggen zoals hiervoor in rov. 3.9 is omschreven;
en bij welke akte de curator:
de producties 1 tot en met 4 die behoren bij de in de verstekprocedure namens XPRS aan [appellant] uitgebrachte inleidende dagvaarding van 21 januari 2014 in het geding moet brengen;
de door XPRS in de verzet-procedure genomen aanvullende akte, tevens vermindering van eis, met productie (genoemd bij het vierde gedachtestreepje van rechtsoverweging 1.1 van het vonnis van 12 november 2014) in het geding moet brengen;
onder overlegging van een kopie van het exploot van betekening moet meedelen op welke datum het verstekvonnis van 5 februari 2014 aan [appellant] is betekend en of die betekening in persoon heeft plaatsgevonden;
zich uit te laten omtrent hetgeen hiervoor in rov. 3.8.1 is overwogen;
een betaalbewijs (kopie van een bankafschrift of van een ander bewijsstuk) over moet leggen waaruit blijkt dat de factuur van Timmerfabriek [Timmerfabriek] , die als productie 2 bij de akte overlegging producties tevens vermindering van eis van XPRS is overgelegd, door XPRS is betaald;
zich dient uit te laten en stukken moet overleggen zoals hiervoor in rov. 3.9 is omschreven;
waarna beide partijen bij antwoordakte op elkaars akte zullen mogen reageren;
houdt elke verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, M.G.W.M. Stienissen en J.H.C. Schouten en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 januari 2017.
griffier rolraadsheer