Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.205.582/01
arrest van 18 juli 2017
in de zaak van
[appellant] h.o.d.n. Soho Kitchen en Bar,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. G.J.A. van Dinter te Herten,
tegen
[bierbrouwerij 1] Bierbrouwerij B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [bierbrouwerij 1] ,
advocaat: mr. H.J. Heynen te Venlo,
op het bij exploot van dagvaarding van 8 december 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 2 november 2016, door de kantonrechter van de rechtbank Roermond, zittingsplaats Limburg, gewezen tussen [appellant] als gedaagde en [bierbrouwerij 1] als eiseres.
1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 5116761/CV EXPL 16-5647)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep met grieven, tevens inhoudend eis in incident ex artikel 351 Rv Pro, met producties 1 tot en met 8;
- de memorie van antwoord in het incident, met producties genummerd 1 tot en met 3;
- de memorie van antwoord (in de hoofdzaak), met producties genummerd 1 tot en met 4;
- de meervoudige comparitie, waarbij de advocaten van partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd;
- de bij H12-formulier van 17 mei 2017 door [bierbrouwerij 1] overgelegde productie 5 en de bij brieven van 23 mei 2017 door [appellant] overgelegde producties 9 tot en met 18, die zij bij de comparitie bij akte in het geding hebben gebracht.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De beoordeling
In het incident en in de hoofdzaak
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet althans niet voldoende gemotiveerd betwist.
3.1.1.
[bierbrouwerij 1] verhuurt aan [appellant] sinds 15 september 2008 de bedrijfsruimte met aanhorigheden staande en gelegen aan de [adres] te [vestigingsplaats] .
3.1.2.
[appellant] drijft een restaurant annex cocktailbar in het gehuurde.
3.1.3.
De huurrelatie tussen partijen is tot stand gekomen door middel van een akte van indeplaatsstelling (zie productie 1 bij de inleidende dagvaarding). De oorspronkelijke (op 17 maart 1999 met de heer [oorspronkelijke huurder] gesloten) huurovereenkomst is overgelegd als productie 2 bij de inleidende dagvaarding.
3.1.4.
Artikel 25 van Pro de huurovereenkomst schrijft, voor zover relevant, voor dat de huurder er tegenover [bierbrouwerij 1] voor in staat dat gedurende de gehele huurtijd en zolang hij het gehuurde daarna nog van [bierbrouwerij 1] in gebruik mocht hebben de in artikel 27 vermelde Pro biersoorten, soorten alcoholvrije dranken, sterke dranken, aperitiefwijnen, overige wijnen en merken zullen worden verkocht of ten verkoop in voorraad worden gehouden, en dat deze zullen worden betrokken van de door [bierbrouwerij 1] tot nader order aangewezen of nader aan te wijzen leverancier.
In artikel 29 is Pro [bierbrouwerij 1] aangewezen als de leverancier van de producten als bedoeld in artikel 25.
3.1.5.
In artikel 8 van Pro de huurovereenkomst is, voor zover relevant, bepaald dat indien de huurder achterstallig is met het betalen van huurpenningen en andere bedragen die hij krachtens deze overeenkomst verschuldigd is of te eniger tijd zal zijn, hij aan [bierbrouwerij 1] een rente verschuldigd is van 1% per maand over het achterstallige bedrag.
3.2.1.
In de onderhavige procedure vordert [bierbrouwerij 1] , verkort weergegeven:
- ontbinding van de tussen [bierbrouwerij 1] en [appellant] bestaande huurovereenkomst en ontruiming door [appellant] van het gehuurde,
en verder: veroordeling van [appellant] tot betaling aan [bierbrouwerij 1] van
- € 6.948,34 ( huurachterstand), vermeerderd met de contractuele rente van 1% per maand, althans met de wettelijke (handels)rente;
- de maandelijkse huurprijs van € 3.485,33 vanaf 1 juni 2016 tot aan de dag van ontbinding van de huurovereenkomst, vermeerderd met de contractuele rente van 1% per maand, althans met de wettelijke (handels)rente;
- een vergoeding gelijk aan de maandelijkse huurprijs op grond van artikel 7:225 BW Pro, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente;
- € 52.279,95 ten titel van schadevergoeding;
- € 11.911,73 aan contractuele boete; en,
- de kosten van de procedure.
3.2.2.
Aan deze vordering heeft [bierbrouwerij 1] , samengevat, ten grondslag gelegd dat [appellant] ondanks meerdere betalingsherinneringen nalaat de huurtermijnen volledig en tijdig te voldoen. Voorts houdt [appellant] zich ondanks meerdere sommaties niet aan de drankafnameverplichting opgenomen in artikel 25 tot Pro en met 29 van de huurovereenkomst.
[bierbrouwerij 1] vordert in deze procedure ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde op grond van (structurele) wanbetaling, alsmede schending van de drankafnameverplichting.
De volledige huurachterstand (berekend tot en met mei 2016) bedraagt € 6.948,34. [bierbrouwerij 1] vordert dit bedrag en maakt daarnaast aanspraak op de betaling van de maandelijkse huurprijs van € 3.485,33 vanaf 1 juni 2016 tot aan de dag van ontbinding van de huurovereenkomst.
Over de periode vanaf de ontbinding van de huurovereenkomst tot de feitelijke ontruiming van het gehuurde is [appellant] op grond van het bepaalde in artikel 7:225 BW Pro een vergoeding verschuldigd die gelijk is aan de huurprijs die hij over deze periode verschuldigd zou zijn geweest wanneer de huurovereenkomst niet zo zijn ontbonden.
[bierbrouwerij 1] vordert tevens schadevergoeding op grond van artikel 6:277 BW Pro. Deze schade bestaat uit de huurprijs die [bierbrouwerij 1] maandelijks zou hebben ontvangen, vanaf de feitelijke ontruiming van het gehuurde tot de eerst mogelijke datum waartegen [appellant] de huurovereenkomst zou kunnen opzeggen. In casu betreft de huurovereenkomst een overeenkomst voor onbepaalde tijd en kan de huurovereenkomst met inachtneming van een opzegtermijn van 15 maanden worden beëindigd. Dit betekent dat [bierbrouwerij 1] betaling van een bedrag van € 52.279,95 (15 maanden x € 3.485,33) vordert.
Voorts maakt [bierbrouwerij 1] aanspraak op de contractuele rente van artikel 8 van Pro de huurovereenkomst.
Tot slot maakt [bierbrouwerij 1] aanspraak op de door [appellant] verbeurde boete wegens schending van de drankafnameverplichting (artikel 26 van Pro de huurovereenkomst) vanaf 10 februari 2016.
Aldus – steeds – [bierbrouwerij 1] .
3.2.3.
[appellant] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
3.3.1.
Blijkens de weergave van het verloop van de procedure in het vonnis waarvan beroep is een comparitie van partijen bepaald, welke heeft plaatsgevonden op 29 september 2016.
Daar is ook vermeld dat van deze comparitie geen proces-verbaal is opgemaakt. De advocaat van [appellant] heeft bij fax van 11 november 2011 verzocht om afgifte van een proces-verbaal. Bij brief van 16 november 2016 heeft een juridisch medewerker van de rechtbank Limburg meegedeeld dat geen proces-verbaal opgemaakt zal worden. Het hof is daarvan dan ook uitgegaan in zijn beoordeling van het hoger beroep en het incident.
3.3.2.
In het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter de vordering tot ontbinding en ontruiming toegewezen. Ook is [appellant] veroordeeld tot betaling van het gevorderde bedrag aan huurachterstand vermeerderd met de contractuele rente van 1% per maand, alsmede zoveel maal de somma van € 3.485,33 per maand als er vanaf 1 juni 2016 tot aan de dag der ontruiming telkens een nieuwe maand zal zijn ingegaan, waarop in mindering kan strekken hetgeen daarop daadwerkelijk reeds door [appellant] is betaald. Ook werden toegewezen de gevorderde bedragen aan schadevergoeding en contractuele boete. Tot slot is [appellant] in de proceskosten veroordeeld. Het vonnis is tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Het meer of anders gevorderde werd afgewezen.
3.3.3.
De kantonrechter overwoog daartoe, samengevat, dat [appellant] heeft erkend met enige regelmaat te laat te hebben betaald en in het verleden de drankafnameverplichting te hebben geschonden. Reeds deze twee tekortkomingen in de nakoming rechtvaardigen een ontbinding, aldus de kantonrechter.
De kantonrechter heeft het beroep van [appellant] op de ‘tenzij-bepaling’ uit artikel 6:265 BW Pro verworpen. In dat verband heeft de kantonrechter geoordeeld dat de huurbetalingsverplichting een van de kernverplichtingen is van een huurovereenkomst en alleen al om die reden er geen plek is voor een belangenafweging en dat hierbij komt dat [appellant] langdurig niet zijn kernverplichtingen als huurder heeft voldaan, hetgeen niet als een tekortkoming van geringe omvang kan worden gekwalificeerd.
De gevorderde boete en schadevergoeding heeft [appellant] volgens de kantonrechter niet met veel woorden weersproken. Nu deze vorderingen op de wet gegrond zijn en de gevorderde bedragen de kantonrechter niet onrechtmatig of ongegrond voorkomen, is ook dit deel van de vordering toegewezen.
Tot slot heeft de kantonrechter beslist dat [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten zal worden veroordeeld en dat het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad zal worden verklaard.
3.4.
In de dagvaarding in hoger beroep heeft [appellant] allereerst een incident opgeworpen strekkende tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraadverklaring van het vonnis waarvan beroep. Bij haar memorie van antwoord in het incident heeft [bierbrouwerij 1] de incidentele vordering van [appellant] bestreden.
3.5.
Vervolgens heeft [appellant] het hof verzocht ter bespoediging van de procedure om (in plaats van een pleidooi in het incident) een comparitie te agenderen op een datum nadat memorie van antwoord (in de hoofdzaak) is genomen, zodat de zaak “vanuit de comparitie” op arrest (in het incident en de hoofdzaak) kan worden gesteld.
Inmiddels heeft een meervoudige comparitie plaatsgevonden, ter gelegenheid waarvan [bierbrouwerij 1] heeft toegezegd het vonnis waarvan beroep niet ten uitvoer te zullen leggen totdat het hof eindarrest zal hebben gewezen. Het hof ziet aanleiding in dit arrest einduitspraak te doen in de hoofdzaak. Daarmee is aan de incidentele vordering het belang komen te ontvallen, reden waarom de incidentele vordering zal worden afgewezen.
3.6.
In de hoofdzaak heeft [appellant] vijf grieven aangevoerd. Hij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [bierbrouwerij 1] .
3.7.
Waar grief 1 heeft aangevoerd dat de kantonrechter feiten onjuist althans onvolledig heeft weergegeven, heeft het hof aanleiding gezien om de voor zijn beslissing relevante feiten opnieuw vast te stellen en voorop te stellen als hiervóór in rov. 3.1.1 tot en met 3.1.5 vermeld. Voor het overige mist grief 1 belang nu deze niet tot vernietiging van het vonnis zal kunnen leiden.
3.8.
Het hof zal eerst de grieven behandelen voor zover die betrekking hebben op de toewijzing van de vordering tot ontbinding van de huurovereenkomst en de ontruiming van het gehuurde. Daarbij stelt het hof voorop dat volgens de hoofdregel van artikel 6:265 lid 1 BW Pro iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen aan de wederpartij de bevoegdheid geeft om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden. Dit lijdt op grond van dit artikellid uitzondering indien de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Voorts kan aan een beroep op artikel 6:265 lid 1 BW Pro in de weg staan dat ontbinding in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (artikel 6:248 lid 2 BW Pro).
3.9.
Het hof stelt vast dat [appellant] inderdaad, zoals [bierbrouwerij 1] stelt, tekortgeschoten is in de nakoming van de huurovereenkomst voor wat betreft de betaling van de huurpenningen. Aan haar vorderingen heeft [bierbrouwerij 1] bij haar inleidende dagvaarding van 23 mei 2016 in het bijzonder ten grondslag gelegd dat [appellant] vanaf januari 2014 iedere maand (geen maand uitgezonderd) de huurpenningen (stelselmatig en structureel) te laat betaalt.
Dit blijkt ook uit het door [appellant] zelf bij de dagvaarding in hoger beroep een overgelegde betalingsoverzicht (productie 8), waaruit volgt dat [appellant] reeds sinds 2008 de betalingstermijn overschreed. Volgens dat overzicht was de gemiddelde overschrijding van de betalingstermijn in 2008 2 dagen, in 2009 7 dagen, in 2010 18 dagen, in 2011 17 dagen, in 2012 16 dagen, in 2013 30 dagen, in 2014 28 dagen, in 2015 51 dagen en in 2016 (tot en met november) 30 dagen.
3.10.
Op het moment van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding bedroeg de huurachterstand twee maanden, te weten € 6.948,34. Niet in geschil is dat [appellant] de huurachterstand ten tijde van de comparitie in eerste aanleg en het vonnis waarvan beroep had ingelopen. Wel heeft [appellant] in december 2016 de huur nog te laat betaald. Tussen partijen staat evenwel vast dat sindsdien [appellant] de huur volledig en op tijd betaalt, zo heeft [bierbrouwerij 1] desgevraagd bevestigd tijdens de comparitie in hoger beroep. Dat laat echter onverlet en doet niet eraan af dat er sprake is van aanhoudende tekortkomingen in de nakoming van de huurbetalingsverplichtingen onder de huurovereenkomst zoals hiervoor in rov. 3.9 vastgesteld. Wel heeft [appellant] terecht erop gewezen dat het gevorderde en door de kantonrechter toegewezen bedrag aan de huurachterstand van € 6.948,34 alsnog dient te worden afgewezen.
3.11.
Volgens [appellant] volgt uit het eerdergenoemde productie 8 dat [bierbrouwerij 1] gedurende de volledige looptijd van de huurovereenkomst een “te late betaling” heeft geaccepteerd. Alleen al dat enkele feit staat in de weg aan de ontbinding, aldus [appellant] . Het hof volgt [appellant] hierin niet. Van “stilzitten” van [bierbrouwerij 1] is geen sprake. [bierbrouwerij 1] heeft als productie 4 bij haar memorie van antwoord (in de hoofdzaak) een overzicht overgelegd waaruit van vele sommaties/herinneringen sinds januari 2014. Ook heeft [bierbrouwerij 1] onbestreden naar voren gebracht dat zij betalingsregelingen met [appellant] is overeengekomen, namelijk op 18 mei 2015, 24 juli 2015 en 14 oktober 2015, welke [appellant] vervolgens niet correct is nagekomen. Voor zover [appellant] hier een beroep doet op rechtsverwerking, is reeds gelet op het voorgaande niet voldaan aan de terzake geldende maatstaf (ECLI:NL:HR:2016:2574, rov. 4.2).
3.12.
Voorts stelt het hof vast dat ook de stelling van [bierbrouwerij 1] dat [appellant] de drankafnameverplichting meermalen heeft geschonden steek houdt. [bierbrouwerij 1] heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat [appellant] tapbier (van het pilsenertype) van het merk [bierbrouwerij 1] diende te verkopen en dit exclusief diende in te kopen bij [bierbrouwerij 1] , maar dat [appellant] dit in 2014, 2015 en 2016 (ook) heeft gedaan bij derden, in het bijzonder [dranken] Dranken BV. [bierbrouwerij 1] heeft in dit verband verwezen naar de correspondentie tussen partijen, overgelegd als producties 6, 7 en 8 bij de inleidende dagvaarding. [bierbrouwerij 1] heeft, onderbouwd door een vergelijking van de door [appellant] gepresenteerde cijfers van zijn bieromzet en de uit de administratie van [bierbrouwerij 1] blijkende afname van pilsner door [appellant] over de jaren 2013 tot en met 2016 betoogd dat sprake is van een forse schending van de afnameverplichting door [appellant] . [appellant] heeft een en ander niet althans onvoldoende gemotiveerd betwist voor zover het gaat om de periode tot 10 februari 2016. Daarnaast stelt het hof vast dat in het kader van de afname-overeenkomst [appellant] ook herhaaldelijk en over een langere periode aanééngesloten de exclusieve drankafnameverplichting heeft geschonden; dit laatste heeft [appellant] in deze procedure niet ontkend en desgevraagd ter comparitie in hoger beroep nogmaals erkend. Niet vastgesteld kan echter worden dat [appellant] na 10 februari 2016 de drankafnameverplichting heeft geschonden. Het hof komt daarop in het navolgende (rov. 3.17 e.v.) op terug.
3.13.
[appellant] heeft betoogd dat het exclusieve afnamebeding (absoluut) nietig is op de voet van artikel 6 lid 2 Mededingingswet Pro. [bierbrouwerij 1] heeft dit betwist en heeft verwezen naar het besluit van de (toenmalige) Nederlandse mededingsautoriteit van 28 mei 2002 in de zaak 2036 (zie productie 3 bij de memorie van antwoord in de hoofdzaak). Naar het oordeel van het hof bestaat er geen goede grond om hierover in het onderhavige geval anders te oordelen dan de NMA in die zaak. Het hof wijst met name op de overwegingen van de NMA in randnummers 117 en 118 van het besluit. Feiten of omstandigheden waarom dat in het onderhavige geval anders moet zijn, heeft [appellant] niet gesteld. Volgens [appellant] was in de zaak waarin de NMA heeft besloten van wezenlijk belang dat de afnemers van [bierbrouwerij 2] de exclusieve afnameovereenkomst met een termijn van twee maanden konden beëindigen, terwijl de onderhavige overeenkomst niet een dergelijke tussentijdse beëindigingsmogelijkheid kent. Het hof gaat hieraan voorbij, omdat uit het besluit van de NMA niet blijkt dat de tussentijdse beëindigingsmogelijkheid van wezenlijk belang is geweest bij de overwegingen van de NMA. Bij de comparitie in hoger beroep heeft [appellant] voor het eerst nog op andere gronden betoogd dat hij niet gebonden is aan de afnameverplichting en de buitengerechtelijke vernietiging van het afnamebeding ingeroepen. Deze buitengerechtelijke vernietiging en de nieuw aangevoerde gronden van [appellant] dienen als tardief te worden gepasseerd. Overigens slagen die gronden van [appellant] niet. Niet valt in te zien in dit geval dat goedkeuring van de rechter nodig was ex artikel 7:291 BW Pro of dat het afnamebeding in strijd is met artikel 7:307 BW Pro. Ook is er geen enkel aanknopingspunt voor het oordeel dat de afnameverplichting een persoonlijke verbintenis is van de voormalige huurders en door de indeplaatsstelling niet is overgegaan. Voorts moet het beroep van [appellant] op artikel 6:236 BW Pro althans artikel 2:237 BW Pro worden verworpen, reeds nu [appellant] de huurrelatie is aangegaan in de uitoefening van zijn bedrijf. Ten slotte gaat ook de verwijzing naar ECLI:NL:HR:2013:CA3745 niet op; daarvoor heeft [appellant] zijn stellingen onvoldoende feitelijk onderbouwd.
3.14.
Het hof zal vervolgens het beroep van [appellant] op de uitzondering van artikel 6:265 lid 1 BW Pro alsmede op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid bespreken. [appellant] heeft in dit verband de volgende belangen aangevoerd. [appellant] heeft geïnvesteerd in zijn onderneming, en kan alleen zijn schulden aflossen als hij in staat wordt gesteld om de onderneming te blijven drijven. Bij [appellant] zijn vijf werknemers werkzaam die bij ontbinding en ontruiming allen werkloos zullen worden. Ook kan [appellant] de door hem opgebouwde goodwill niet realiseren.
3.15.
Naar het oordeel van het hof zijn echter de hiervoor in rov. 3.9 en 3.12 vastgestelde ernstige tekortkomingen van [appellant] tegenover [bierbrouwerij 1] zodanig tegenover de door [appellant] aangevoerde belangen dat de in artikel 6:265 lid 1 BW Pro bedoelde en door [appellant] ingeroepen uitzondering gelet op de aard van de tekortkomingen zich onder de gegeven omstandigheden niet voordoet; om dezelfde redenen is het beroep van [bierbrouwerij 1] op deze tekortkomingen in de nakoming van hun overeenkomst ter onderbouwing van de gevorderde ontbinding niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid tegenover [appellant] in de gegeven situatie onaanvaardbaar. Daarvoor neemt het hof in aanmerking dat het structureel en terugkerend tekortschieten in de nakoming van de huurbetalingsverplichting en van de afnameverplichting, ieder afzonderlijk en in onderlinge samenhang bezien, als ernstig moet worden aangemerkt. [appellant] heeft over een lange periode niet voldaan aan zijn kernverplichting als huurder, te weten de volledige en tijdige betaling van de huurpenningen. Dit ook nadat [bierbrouwerij 1] zich herhaaldelijk tevergeefs had ingespannen om ervoor te zorgen dat [appellant] wel daaraan voldeed. Voorts is sprake van een forse schending van het afnamebeding, welk [appellant] is ook blijven schenden (in elk geval tot 10 februari 2016) hoewel hij erop was gewezen. Een en ander leidt alles overwegende tot de conclusie dat de grieven voor zover gericht tegen de toewijzing van de vordering tot ontbinding en ontruiming falen.
3.16.
Het vorenstaande brengt mee dat het hof hierna in het dictum een nieuwe datum voor de ontruiming zal vaststellen. In de gegeven omstandigheden acht het hof een periode van ontruiming van vier maanden na betekening van dit arrest passend. Voorts zal het hof mede gelet op artikel 7:225 BW Pro een bepaling opnemen over de betaling van een vergoeding totdat ontruimd is, zoals ook de kantonrechter heeft gedaan.
3.17.
Bij de gevorderde contractuele boete wegens schending van de drankafnameverplichting heeft [bierbrouwerij 1] 10 februari 2016 als uitgangspunt gekomen. Zij heeft bij de berekening van de boete geen rekening gehouden met de eerdere schendingen daarvan. Rekenend vanaf 10 februari 2016 tot de dag van de inleidende dagvaarding bedraagt de verbeurde boete (105 dagen x fl. 250,-- = omgerekend:) € 11.911,73, aldus [bierbrouwerij 1] .
3.18.
Zoals hiervoor is overwogen (rov. 3.12), kan niet vastgesteld worden dat [appellant] na 10 februari 2016 de drankafnameverplichting heeft geschonden. [bierbrouwerij 1] heeft dit gesteld, onderbouwd door eerdergenoemde vergelijking van de door [appellant] gepresenteerde cijfers van zijn bieromzet en de uit de administratie van [bierbrouwerij 1] blijkende afname van pilsner door [appellant] over de jaren 2013 tot en met 2016. [appellant] heeft gemotiveerd betwist dat hij na 10 februari 2016 nog tapbier (van het pilsenertype) van het merk [bierbrouwerij 1] bij derden heeft ingekocht. Tijdens de comparitie heeft [appellant] ( [appellant] ) op vragen van het hof volhard in deze betwisting. Ook heeft hij verklaringen gegeven voor de door [appellant] op basis van vergeleken cijfers over 2016 gestelde ongerijmdheden. Zonder (nadere) bewijslevering is dit geschilpunt niet te beslechten.
3.19.
Het hof komt daaraan evenwel niet toe, nu het verweer van [appellant] op grond van de artikelen 6:92 en 6:93 BW tegen de gevorderde contractuele boete slaagt. Ook indien vast zou komen te staan dat [appellant] na 10 februari 2016 de drankafnameverplichting heeft geschonden, zou deze namelijk niet toewijsbaar zijn. [bierbrouwerij 1] heeft voor wat betreft de ingebrekestellingen slechts verwezen naar de producties 7 (een brief van [bierbrouwerij 1] van 2 februari 2016) en 8 (e-mailcorrespondentie tussen van [bierbrouwerij 1] en [appellant] van februari 2016) bij de dagvaarding in eerste aanleg. De vraag hoe de desbetreffende brief en e-mails moeten worden uitgelegd, dient te worden beantwoord aan de hand van de wilsvertrouwensleer, zoals neergelegd in de artikelen 3:33 en 3:35 (https://www.navigator.nl/document/openCitation/%20id1237596cd38351558b177694a6f2e430) BW. Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang (ECLI:NL:HR:2017:315, rov. 3.3.2). Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] deze brief, en ook de e-mails, mogen opvatten als een verzoek tot nakoming, zoals hij ook heeft gedaan – zie het antwoord van [appellant] ( [appellant] ) bij e-mail van 17 februari 2016: ‘Via deze weg wil ik meedelen dat ik kennis heb genomen van onderstaande mail en dat mij duidelijk is dat ik alle tapbier van [bierbrouwerij 2] afneem’. [appellant] heeft bij memorie van grieven gesteld dat productie 7 niet kwalificeert als een ingebrekestelling, en [bierbrouwerij 1] heeft niet aangegeven waarom die brief wel als zodanig was bedoeld, en dat [appellant] dat in de omstandigheden van dit geval ook wist of moest weten. Grief 4, die mede gericht is tegen de toewijzing van de contractuele boete, slaagt dus op dit onderdeel.
3.20.
Grief 4 heeft ook betrekking op de toewijzing van de vordering tot schadevergoeding. Het hof heeft de grondslag voor deze vordering hiervoor in rov. 3.2.2, vierde alinea, weergegeven. Het geschil tussen partijen spitst zich toe op de vraag of [bierbrouwerij 1] voldoende gesteld heeft voor toewijzing van een bedrag aan schadevergoeding. [bierbrouwerij 1] heeft daartoe uitsluitend gesteld dat de huurovereenkomst met inachtneming van een opzegtermijn van 15 maanden kan worden beëindigd. [appellant] heeft dit bij de onderhavige grief op zichzelf niet betwist, maar heeft zich wel op het standpunt gesteld dat het gevorderde schadebedrag berust op de onjuiste veronderstelling dat het huurobject 15 maanden lang, te rekenen vanaf de ontruiming, niet door [bierbrouwerij 1] zou kunnen worden verhuurd. Het hof deelt dit standpunt. Voor zover [bierbrouwerij 1] meent dat geen rekening moet worden gehouden met het voordeel dat zij zou genieten door een in de toekomst met een derde te sluiten huurovereenkomst met betrekking tot het huurobject, verdraagt zich dat niet met het arrest van de Hoge Raad in de zaak TenneT/ABB (ECLI:NL:HR:2016:1483, rov. 4.4.1 e.v.). Bij gebreke aan nadere onderbouwing van de schade door [bierbrouwerij 1] dient de onderhavige vordering eveneens te worden afgewezen. Grief 4 slaagt ook op dit onderdeel.
3.21.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het vonnis waarvan beroep gedeeltelijk dient te worden vernietigd. Nu partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten worden gecompenseerd. Omwille van de duidelijkheid zal het hof het vonnis waarvan beroep geheel vernietigen en de beslissingen in deze zaak in het dictum volledig weergeven.
4.De uitspraak
In het incident en in de hoofdzaak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
ontbindt de bestaande huurovereenkomst met betrekking tot het gehuurde, staande en gelegen te [postcode] [vestigingsplaats] aan de [adres] ;
veroordeelt [appellant] om binnen vier maanden na betekening van dit arrest het gehuurde met personen en zaken te ontruimen en met afgifte van de sleutels ter vrije beschikking van [bierbrouwerij 1] te stellen;
veroordeelt [appellant] aan [bierbrouwerij 1] te betalen zoveel maal per maand als er vanaf 1 juni 2017 tot aan de dag der ontruiming telkens een nieuwe maand zal zijn ingegaan, waarop in mindering kan strekken hetgeen daarop daadwerkelijk reeds door [appellant] is betaald;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. de Haan, H.A.E. Uniken Venema en M.E. Bruning en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 juli 2017.
griffier rolraadsheer