Uitspraak
Afdeling strafrecht
Parketnummer : 20-001586-12 OWV
Uitspraak : 26 april 2017
TEGENSPRAAK
Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
's-Hertogenbosch
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Maastricht van 6 april 2012 op de vordering ex artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak met parketnummer 03-700139-11 tegen:
[veroordeelde],
geboren te [geboortegegevens],
wonende te [adresgegevens].
Hoger beroep
Bij beslissing waarvan beroep is het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 365.049,43 en is aan de veroordeelde de verplichting opgelegd tot betaling van dat bedrag aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
De veroordeelde heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de veroordeelde naar voren is gebracht.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de rechtbank zal bevestigen.
De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld:
primair: dat het voordeel op € 4.500,- moet worden vastgesteld;
subsidiair: dat de periode van hennepteelt is aangevangen in november 2010;
meer subsidiair: dat het voordeel op ponds pondsgewijze over drie personen verdeeld dient te worden.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis zal worden vernietigd omdat het hof zich daarmee niet kan verenigen.
Door het hof gebruikte bewijsmiddelen
Indien tegen dit verkorte arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen opgenomen in een aanvulling op het verkorte arrest.
Deze aanvulling wordt dan aan het verkort arrest gehecht.
Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De veroordeling
Bij arrest van 15 maart 2017 onder parketnummer 20-001588-12 heeft dit hof het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard in zijn strafvervolging in hoger beroep. Daarmee is het vonnis van de rechtbank van 6 april 2012 onder parketnummer 03/700139-11 in de onderliggende hoofdzaak onherroepelijk geworden.
De veroordeelde is in genoemd vonnis veroordeeld tot straf ter zake onder meer van – kort gezegd:
feit 2: medeplegen van teelt van 3.059 hennepplanten in de periode van 7 januari 2011 tot en met 17 maart 2011.
De wettelijke grondslag
Het hof ontleent aan de inhoud van voormelde bewijsmiddelen het oordeel, dat de veroordeelde door middel van het begaan van voormelde feiten en van soortgelijke feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door veroordeelde zijn begaan, te weten hennepteelt in de periode voorafgaande aan 7 januari 2011 een voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht heeft genoten.
Bronnen
Voor zover hierna niet anders word vermeld, gaat het hof uit van het proces-verbaal van bevindingen “berekening wederrechtelijk verkregen voordeel’, (dossierpagina’s 853 e.v.), hierna te noemen het “ontnemingsrapport”.
Voor zover hierna het BOOM-rapport wordt genoemd, wordt daarmee bedoeld het rapport “Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht”, van het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar ministerie.
Het BOOM-rapport 2005 ziet op het BOOM-rapport, editie april 2005 en het BOOM-rapport 2010 ziet op de update van dat rapport van 1 november 2010.
Voor zover oogsten zijn gerealiseerd vóór 1 november 2010 is het eerstgenoemde rapport (BOOM-2005) van toepassing, in de erna gelegen periode het tweede BOOM-rapport (BOOM-2010).
Schatting van het voordeel
Primair verweer verdediging
Primair heeft de verdediging betoogd dat het voordeel op € 4.500,- moet worden vastgesteld overeenkomstig de verklaring van veroordeelde.
Het hof verwerpt dit verweer wegens het ontbreken van enige onderbouwing. Voorts vindt het verweer zijn weerlegging in de bewijsmiddelen.
Hennepteelt
Periode van hennepteelt
Subsidiair heeft de verdediging betoogd dat veroordeelde eerst vanaf november 2010 bij de hennepteelt is betrokken. Daartoe heeft de verdediging gewezen op de omstandigheid dat eerst vanaf die datum de mobiele telefoon van veroordeelde een zendmast in de directe omgeving van het plaats delict heeft aangestraald.
Met de rechtbank volgt het hof de verdediging niet in dit verweer en neemt voor de aanvang van de hennepteelt de verklaring van verhuurder van de loods tot uitgangspunt. Deze verhuurder heeft verklaard dat hij laatstelijk in mei 2009 in de loods is geweest en toen niets heeft gezien. Met inachtneming van de tijd die met de opbouw van een hennepkwekerij gepaard gaat, acht het hof het aannemelijk dat in de loods met de hennepteelt op 1 juli 2009 is begonnen.
Het hof betrekt bij dit oordeel tevens dat veroordeelde – zoals de rechtbank in de hoofdzaak heeft overwogen (pagina 8 van het vonnis) – één van de Hagenezen is geweest waarover in de chatgesprekken door de huurster van de loods, medeveroordeelde [1], wordt gesproken en waaruit tevens de betrokkenheid van veroordeelde bij de hennepteelt vóór november 2010 aannemelijk is. Verder acht het hof het onwaarschijnlijk dat de loods die in december 2008 door de medeveroordeelde [1] is gehuurd door de Hagenezen pas na bijna twee jaren in gebruik is genomen voor de hennepteelt.
Aantal oogsten
Uit de gebezigde bewijsmiddelen volgt dat er in twee ruimten van de loods hennep is geteeld.
In de rechterkweekruimte (ruimte 1) waren de hennepplanten geoogst op het moment dat de politie binnenviel. Er werden 546 lege potten aangetroffen gevuld met teelaarde en afgeknipte hennepstelen. Daarnaast werden 559 geheel lege potten aangetroffen.
De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat er in deze 559 lege potten nooit hennepplanten hebben gestaan.
Het hof volgt de verdediging niet in dit standpunt. Uit de gebezigde bewijsmiddelen volgt dat de teelaarde uit die potten in de rechterkweekruimte (ruimte 1) was uitgestort op het dekzeil in die ruimte. Verder volgt het hof het standpunt van de advocaat-generaal dat ook het aantal assimilatielampen in de rechterkweekruimte (ruimte 1) en de linker kweekruimte (ruimte 2) een aanwijzing vormt dat in de aangetroffen lege potten hennepplanten hebben gestaan.
In ruimte 2 (linker kweekruimte) zijn 1.375 hennepplanten en 104 assimilatieplanten aangetroffen, hetgeen duidt op ongeveer 12 planten per lamp. In ruimte 1 (rechter kweekruimte ) zijn 1.105 potten (559 lege en 546 met teelaarde gevulde potten) en 88 assimilatielampen aangetroffen, hetgeen neerkomt op ongeveer 13 planten per lamp. Dit strookt met het aantal planten per assimilatielamp in ruimte 2. Wanneer het standpunt van de verdediging gevolgd zou worden zou dit neerkomen op (546 potten op 88 lampen=) (ongeveer) 6 planten per lamp, hetgeen een niet te verklaren afwijking ten opzichte van het aantal planten per assimilatielamp in ruimte 2 zou opleveren.
De teeltperiode met betrekking tot de rechterkweekruimte (ruimte 1) wordt door het hof gesteld op 89 weken, waarin 8 oogsten aannemelijk zijn.
In de linker kweekruimte (ruimte 2) van de loods werden 1.375 hennepplanten aangetroffen van 8 weken oud. Deze zijn inbeslaggenomen en hebben derhalve geen voordeel opgeleverd. De teeltperiode met betrekking tot deze ruimte wordt door het hof gesteld op (89 weken – 8 weken=) 81 weken. Uitgaande van een kweekcyclus van 10 weken acht het hof in deze ruimte 7 oogsten aannemelijk.
Nu aannemelijk is dat in ieder geval een oogst is mislukt door brand en/of diefstal zal het hof de oogsten in elke ruimte met 1 oogst te verminderen. Op grond daarvan wordt het aantal oogsten in de rechterkweekruimte (ruimte 1) op 7 oogsten gesteld en in de linkerruimte (ruimte 2) op 6 oogsten.
Aantal oogsten voor en na 1 november 2010
Zoals hiervoor onder “bronnen” aangegeven, dient te worden vastgesteld welke oogsten vallen onder het BOOM-rapport 2005 en welke onder het BOOM-rapport 2010. Met het oog daarop stelt het hof het navolgende vast.
De periode van 1 november 2010 tot en met 17 maart 2011, omvat 19 weken.
Bij een netmeting werd geconstateerd dat in één van de twee ruimten omstreeks 12 tot 13 maart 2011 de elektriciteit werd uitgeschakeld. Aannemelijk is dat toen de hennepplanten in de rechterkweekruimte (ruimte 1) zijn geoogst. Met de rechtbank acht het hof aannemelijk dat er in genoemde periode in deze ruimte 2 oogsten hebben plaatsgevonden. Nu in deze periode eveneens een oogst zou zijn mislukt gaat het hof uit van 1 oogst na 1 november 2010 en 6 oogsten in de periode voor 1 november 2010.
In de linkerkweekruimte (ruimte 2) werden op 18 maart 2011 hennepplanten aangetroffen van ongeveer 8 weken oud. Met de rechtbank acht het hof in deze ruimte eveneens twee oogsten aannemelijk. Indachtig een mislukte oogst acht het hof 1 oogst aannemelijk in de periode na 1 november 2010. De overige vijf oogsten zijn daarvoor gelegen.
Opbrengst hennep in grammen
In de rechterkweekruimte (ruimte 1) en in de linkerkweekruimte (ruimte 2) stonden 25 planten per m2, hetgeen volgens beide BOOM-rapportages een opbrengst per plant oplevert van 23 gram hennep.
Bruto opbrengst hennep in geld
In het BOOM-rapport 2005 is het uitgangspunt dat een kilogram hennep € 2.370,- oplevert. In het BOOM-rapport van 2010 wordt uitgegaan van een opbrengst per kilogram van
€ 3.280,-.
Overzicht bruto opbrengsten per oogst:
Rechterkweekruimte (ruimte 1):
1.105 x 23 gram= 25.415 gram (25,415 kilogram)
25,415 x € 2.370,-= € 60.233,55 (BOOM-2005)
25,415 x € 3.280,-= € 83.361,20 (BOOM-2010)
Linkerkweekruimte (ruimte 2):
1.375 x 23 gram= 31.625 gram (31,625 kilogram)
31,625 x € 2.370,- = € 74.951,25 (BOOM-2005)
31,625 x € 3.280,- = € 103.730,- (BOOM-2010)
Kosten per oogst
Afschrijvingskosten
Met de rechtbank neemt het hof de navolgende afschrijvingskosten in aanmerking
Rechterkweekruimte (ruimte 1):
Bij een kwekerij met 1.105 hennepplanten, bedragen de afschrijvingskosten € 500,- per oogst (BOOM-2005) dan wel € 650,- per oogst (BOOM-2010).
Linkerkweekruimte (ruimte 2):
Bij een kwekerij met 1.375 planten, bedragen de afschrijvingskosten € 500,- per oogst (BOOM-2005) dan wel € 750,- per oogst (BOOM-2010).
Variabele kosten
Met de rechtbank neemt het hof de navolgende afschrijvingskosten in aanmerking
Rechterkweekruimte (ruimte 1):
1.105 x € 4,40 = € 4.862,- (BOOM-2005)
1.105 x € 6,18 = € 6.828,90 (BOOM-2010)
Linkerkweekruimte (ruimte 2):
1.375 x € 4,40 = € 6.050,- (BOOM-2005)
1.375 x € 6,18 = € 8.497,50 (BOOM-2010)
Netto-opbrengst per oogst
Overeenkomstig de rechtbank stelt het hof de netto-opbrengst op de navolgende wijze vast:
Rechterkweekruimte (ruimte 1):
€ 60.233,55 -/- € 500,- -/- € 4.862,- = € 54.871,55 (BOOM -2005)
€ 83.361,20 -/- € 650,- -/- € 6.828,90 = € 75.882,30 (BOOM -2010)
Linkerkweekruimte (ruimte 2):
€ 74.951,25 -/- € 500,- -/- € 6.050,- = € 68.401,25 (BOOM – 2005)
€ 103.730,- -/- € 750,- -/- € 8.497,50 = € 94.482,50 (BOOM – 2010)
Totale netto opbrengst vóór aftrek huur en energiekosten:
Netto opbrengst rechterkweekruimte (ruimte 1):
6 oogsten x € 54.871,55 = € 329.229,30
1. oogst x € 75.882,30 =
€ 75.882,30
€ 75.882,30
Totaal: € 405.111,60
Netto opbrengst linkerkweekruimte (ruimte 2):
5 oogsten x € 68.401,25 = € 342.006,25
1. oogsten x € 94.482,50 =
€ 94.482,50
€ 94.482,50
Totaal: € 436.488,75
Totale netto opbrengsten ruimten 1 en 2:
Ruimte 1: € 405.111,60
Ruimte 2:
€ 436.488,75
€ 436.488,75
Totaal: € 841.600,35
Huurkosten
Het hof zal op een andere wijze dan de rechtbank de huurkosten in mindering brengen, nu uit de verklaring van de verhuurder volgt dat deze kosten in de periode van 2009 tot en met 2011 zijn gestegen (dossierpagina 825).
De huurkosten hebben bedragen:
2009: 6 maanden (vanaf 1 juli 2009) x € 1.750,- = € 10.500,-
2010: 12 maanden x € 2.000,- = € 24.000,-
2011: 3 maanden (t/m maart 2011) x € 2.250,- =
€ 6.750,-
€ 6.750,-
Totaal: € 41.250,-
Elektriciteitskosten
Veroordeelde is met de medeveroordeelden [2] en [1] bij vonnis van de rechtbank d.d. 15 april 2015 onherroepelijk hoofdelijk veroordeeld tot betaling van – onder meer – een bedrag van € 78.966,91 aan Enexis terzake weggenomen elektriciteit ten behoeve van de onderhavige hennepkwekerij.
Het hof zal – anders dan de rechtbank – deze elektriciteitskosten bij de schatting van het voordeel in mindering brengen.
Resume:
Het hof stelt het hof op basis van het vorenstaande het voordeel als volgt vast:
Totale opbrengsten ruimte 1 en 2: € 841.600,35
Huurkosten: € 41.250,- (-/-)
Elektriciteitskosten:
€ 78.966,91 ( -/-)
€ 78.966,91 ( -/-)
Totaal geschat voordeel:
€ 721.383,44
€ 721.383,44
Toerekening van het voordeel
Het hof acht aannemelijk dat naast veroordeelde en de medeveroordeelde [2] een derde partij op gelijkwaardige wijze bij de hennepteelt betrokken is geweest. Het hof doelt hierbij op de derde “Hagenees” die bij de inval in de kwekerij werd aangetroffen in combinatie met de in het dossier opgenomen chatgesprekken waaruit valt af te leiden dat “Hagenezen” de kwekerij exploiteerden.
Nu veroordeelde zich verder niet heeft uitgelaten over de afspraken die zijn gemaakt over de wijze van verdeling van de opbrengst, zal het hof het voordeel op pondspondsgewijze verdelen, zodat aan veroordeelde wordt toegerekend (€ 721.383,44 : 3=)
€ 240.461,14, waarop het geschatte voordeel zal worden vastgesteld.
€ 240.461,14, waarop het geschatte voordeel zal worden vastgesteld.
Deze ponds-pondsgewijse verdeling over drie personen is overeenkomstig het meer subsidiaire verweer van de verdediging.
Op te leggen betalingsverplichting
Het hof zal aan de veroordeelde de verplichting opleggen tot betaling van na te melden bedrag aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Overeenkomstig het verzoek van de verdediging zal het hof de betalingsverplichting in hoger beroep matigen gelet op de overschrijding van de redelijke termijn in deze fase.
Veroordeelde heeft op 20 april 2012 hoger beroep ingesteld, de zaak is voor het eerst ter zitting van het hof behandeld op 16 juni 2014 waarbij door de verdediging verzoeken zijn gedaan ten behoeve waarvan de stukken in handen van de raadsheer-commissaris zijn gesteld. Mede door een weigerachtige getuige zijn de onderzoeken eerst in 2016 afgerond en zal het hof arrest wijzen op 26 april 2017, meer dan vijf jaren na het ingestelde hoger beroep. Daarmee is de redelijke termijn die in de appelfase doorgaans op twee jaren wordt gesteld met drie jaren overschreden. Het hof vindt hierin aanleiding de betalingsverplichting te matigen met € 5.000,- en daarmede aan veroordeelde een betalingsverplichting op te leggen van (€ 240.461,14 -/- € 5.000,-=)
€ 235.461,14.
€ 235.461,14.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De beslissing is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze luidden ten tijde van het bewezenverklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van
€ 240.461,14 (tweehonderdveertigduizend vierhonderdeenenzestig euro en veertien cent).
€ 240.461,14 (tweehonderdveertigduizend vierhonderdeenenzestig euro en veertien cent).
Legt de veroordeelde de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 235.461,14 (tweehonderdvijfendertigduizend vierhonderdeenenzestig euro en veertien cent).
€ 235.461,14 (tweehonderdvijfendertigduizend vierhonderdeenenzestig euro en veertien cent).
Aldus gewezen door
mr. A.R.O. Mooy, voorzitter,
mr. P.T. Gründemann en mr. N. van der Laan, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr. J.H.W. Van der Meijs, griffier,
en op 26 april 2017 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
mr. N. van der Laan is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.