ECLI:NL:GHSHE:2018:1228

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

Uitspraak : 22 maart 2018

Zaaknummers : 200.226.014/01 en 200.226.016/01

Zaaknummer eerste aanleg : 5837452 / EJ VERZ 17-135

in de zaak in hoger beroep (200.226.014/01) van:

[sports 1] Sports B.V.,

voorheen genaamd [sports 2] Sports B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] en kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,

appellante in principaal hoger beroep,

verweerster in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. K. van Kranenburg-Hanspians te Amsterdam,

tegen

[verweerder] ,

wonende te [woonplaats] ,

verweerder in principaal hoger beroep,

appellant in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [verweerder] ,

advocaat: mr. J.A.A. van der Weijst te Gemonde,

alsmede in de zaak in hoger beroep (200.226.016/01) van:

[appellant in 200.226.016_01] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna aan te duiden als [appellant in 200.226.016_01] ,

advocaat: mr. J.A.A. van der Weijst te Gemonde,

tegen

[sports 1] Sports B.V.,

voorheen genaamd [appellante] Sports B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] en kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,

verweerster,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. K. van Kranenburg-Hanspians te Amsterdam.

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, van 14 juli 2017.

2. Het geding in hoger beroep

In de zaak met zaaknummer 200.226.014/01

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en producties, ingekomen ter griffie op 13 oktober 2017;
het verweerschrift inclusief incidenteel hoger beroep met producties, ingekomen ter griffie op 24 januari 2018;
het verweerschrift in incidenteel hoger beroep met een productie, ingekomen ter griffie op 5 februari 2018;
de ter zitting in hoger beroep van 14 februari 2018 door mr. K. van Kranenburg-Hanspians en mr. J.A.A. van der Weijst overgelegde pleitaantekeningen.

In de zaak met zaaknummer 200.226.016/01

2.2.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en producties, ingekomen ter griffie op 16 oktober 2017;
het verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 24 januari 2018;
de ter zitting in hoger beroep van 14 februari 2018 door mr. K. van Kranenburg-Hanspians en mr. J.A.A. van der Weijst overgelegde pleitaantekeningen.

2.3.

Gelet op de onderlinge samenhang van beide zaken, heeft het hof deze ter zitting gevoegd en deze gezamenlijk behandeld.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 14 februari 2018.

Bij die gelegenheid zijn gehoord:

namens [appellante] de heer [algemeen directeur en statutair bestuurder] , algemeen directeur en statutair bestuurder en de heer [operations manager] , operations manager, bijgestaan door mr. K. van Kranenburg-Hanspians en mr. T.A. Wilms;
[verweerder] , bijgestaan door mr. J.A.A. van der Weijst.

2.4.

Het hof heeft daarna een datum bepaald voor beschikking. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

In het principaal en incidenteel hoger beroep

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

3.1.1.

[appellante] houdt zich voornamelijk bezig met het ontwerp, de installatie en het onderhoud van sportvelden die vervaardigd zijn van kunstgras of een combinatie van kunstgras met natuurgras. [appellante] heeft 22 werknemers in dienst. [appellante] is wereldwijd actief en specialiseert zich onder andere in de aanleg van zogenaamde hybride grasvelden. Dit is een natuurlijk grasveld dat door middel van kunstgrasvezels wordt verstevigd waardoor het vele malen langer mee kan. Tot voor kort hield [appellante] het patent voor (de techniek ten behoeve van) de aanleg van deze hybride grasvelden.

3.1.2.

[verweerder] , geboren op [geboortedatum] 1966, is vanaf 14 april 1998 op basis van een uitzendovereenkomst en vanaf 1 februari 1999 op basis van een arbeidsovereenkomst bij (de rechtsvoorganger van) [appellante] werkzaam geweest in de functie van Medewerker GrassMaster. In 2009 is [verweerder] bevorderd tot Senior Operator GrassMaster. Het laatstverdiende salaris bedroeg € 3.186,33 bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag, 20% ploegentoeslag en overige emolumenten. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor de Textielindustrie van toepassing, evenals de [appellante] Gedragscode en de Gedragscode Grassmaster Operators.

3.1.3.

[verweerder] maakte deel uit van het team binnen [appellante] dat zich bezighoudt met de aanleg van hybride grasvelden. Dit team bestaat uit twaalf vaste krachten en wordt aangevuld met uitzendkrachten. In de maanden maart tot en met oktober wordt intensief in het buitenland gewerkt. Per project is een team van een aantal werknemers en uitzendkrachten gemiddeld drie weken dag en nacht samen.

3.1.4.

Een hybride grasveld wordt aangelegd met behulp van een GrassMaster Machine die op elke vierkante centimeter een kunstgrasvezel in de grond prikt, waaraan het natuurlijke gras zich kan “vastklampen”. Bij de eerste generatie machines was de afstand tussen de vezels afhankelijk van de grootte van de tandwielen die aan de GrassMaster Machines waren gemonteerd. Bij de tweede en derde generatie GrassMaster Machines, die sinds respectievelijk 2013 en 2016 bij [appellante] in gebruik zijn, wordt die afstand afgesteld met een computer.

3.1.5.

Op 1 juli 2016 heeft [verweerder] zich ziek gemeld vanwege een kwetsuur aan zijn hand. [verweerder] is zowel door de bedrijfsarts als door de arbeidsdeskundige van UWV per 1 januari 2017 weer volledig arbeidsgeschikt verklaard.

3.1.6.

Bij e-mail van 18 november 2016 heeft de heer [algemeen directeur en statutair bestuurder] , algemeen directeur en statutair bestuurder van [appellante] , (hierna: [algemeen directeur en statutair bestuurder] ) aan de heer [EMEA HR Manager] , EMEA HR Manager van [appellante] , (hierna: [EMEA HR Manager] ) onder meer het volgende geschreven:

“Below a summary of my read on the [verweerder] / [werknemer 1] story as discussed over the phone. (…)

Apart from the technical story which I described in emails to [werknemer 2] and [werknemer 3] and which serves as basis for the risk assessment which is our nr. 1 priority, there’s also the HR part. In those emails I believe I made clear why I didn’t think (and still don’t think) the story was worth more noise than necessary, as my risk assessment back then, rightfully or wrongfully, was that there was no risk of customer claims.

(…) In 2014 [verweerder] was then summoned for a meeting with me and Joris ( [appellante] HR) where we discussed his unacceptabel behaviour. A little later [appellante] organized behaviour training sessions with an external trainer for the GM operator teams, which seemed to have positive effect. There were no real issues in 2015.

The issues popped up again this year. (…) Then in [plaats 1] the stitching pattern story popped up. With, from what we could find or observe no factual evidence, the story got spread and gradually reinforced amongst the rest of the teams that they had consciously falsified the stitching distance of the Gen 1 machine to show off, or prove to the other teams they could finish jobs as fast as the others but using the old Gen machinery. Within the group of operators the opinion grew this was unacceptable and they ought to get fired, which is obviously what the rest of group would have applauded. On the 13 fields which have been stitched with the incorrect distance also other of our operators worked and never noticed the issue. When [operations manager] and I set up a meeting with [verweerder] and [werknemer 1] , separately though, early last summer, the reason was double : the stitching pattern story and their behaviour. On the stitching pattern story there was absolutely no sign in their reactions of nervousness or being trapped whatsoever, their answers made total sense and there were no facts pointing in the direction of a conscious malediction from either one or the other. Even on the fact that they had pushed the external technician to release the settings code on the Gen 2 machine, which was to work in [plaats 2] parallel to the Gen 1 machine, to also temporarily change the pattern of that Gen2 machine to 2,5 cm for that job, the answer that this was done to ensure a homogeneous stitching pattern on that field so as to avoid creating potential confusion with the buyer, made sense. (…)”

3.1.7.

Op 2 december 2016 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [appellante] en [verweerder] . In dat gesprek is aan de orde gekomen dat de hybride grasvelden in het Olympisch Stadion in [plaats 1] en in het stadion van Leicester City zijn opgeleverd met een andere prikafstand dan met de klanten was afgesproken. Tijdens dit gesprek heeft [appellante] aangekondigd voornemens te zijn een onderzoek te starten naar de rol van [verweerder] daarin. Na afloop van dit gesprek heeft [appellante] aan [verweerder] een vaststellingsovereenkomst overhandigd ter beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

3.1.8.

Bij brief van 9 december 2016 heeft [appellante] onder meer het volgende aan [verweerder] geschreven:

“Tijdens het gesprek dat wij in bijzijn van [algemeen directeur en statutair bestuurder] vorige week vrijdag 2 december 2016 hebben gehad, hebben we jou een vaststellingsovereenkomst overhandigd. (…)

Indien wij uiterlijk vrijdag 16 december 2016 geen reactie van je hebben gehad, zullen we het onderzoek naar de besproken situatie uitbreiden en de nodige juridische stappen ondernemen. Op vrijdag 16 december 2016 om 17.00u komt ons voorstel te vervallen en kun je geen aanspraak maken op hetgeen is beschreven in de vaststellingsovereenkomst. Tevens wordt je vanaf dit moment op non-actief gesteld, tot het moment dat het onderzoek is afgerond. (…)”

3.1.9.

Bij brief van 16 december 2016 heeft [appellante] onder meer het volgende aan [verweerder] geschreven:

“Tot op heden hebben wij van u geen reactie ontvangen op het voorstel ter beëindiging van uw arbeidsovereenkomst bij [appellante] Sports BV. Dit betekent dat ons voorstel is vervallen en dat u hier geen aanspraak meer op kunt maken.

Per volgende week zullen we een uitgebreid onderzoek starten naar de gang van zaken. Tot nader order bent u op non-actief gesteld, met behoud van loon. (…) Na afronding van het onderzoek zullen wij u berichten over de vervolgstappen die [appellante] Sports BV gaat nemen.”

3.1.10.

[appellante] heeft na afronding van haar onderzoek de non-actiefstelling van [verweerder] gehandhaafd.

3.2.1.

In eerste aanleg verzocht [appellante] de kantonrechter bij beschikking voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad de arbeidsovereenkomst tussen [appellante] en [verweerder] , onmiddellijk althans op zo kort mogelijke termijn te ontbinden, zonder toekenning van een transitievergoeding, kosten rechtens. Daaraan heeft [appellante] (samengevat) ten grondslag gelegd dat sprake is van primair verwijtbaar handelen of nalaten als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onder e BW en subsidiair een verstoorde arbeidsverhouding in de zin van artikel 7:669 lid 3 onder g BW dan wel een als andere omstandigheid in de zin van artikel 7:669 lid 3 onder h BW te kwalificeren onherstelbare vertrouwensbreuk en dat herplaatsing van [verweerder] niet meer mogelijk is. Primair voert [appellante] aan dat het verwijtbaar handelen ernstig van aard is en dat [verweerder] daarom op grond van artikel 7:673 lid 7 sub c BW geen transitievergoeding toekomt.

3.2.2.

[verweerder] heeft deze verzoeken van [appellante] bestreden. Voorwaardelijk, namelijk voor het geval de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbindt, heeft [verweerder] verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden rekening houdend met de opzegtermijn van vier maanden, onder toekenning van een transitievergoeding gebaseerd op een maandsalaris van € 5.873,77 bruto en onder toekenning van een billijke vergoeding van € 300.000,00 bruto.

Voorts heeft [verweerder] verzocht voor zover in dit hoger beroep van belang:

1. te bepalen dat [appellante] de volgende rectificatie zal hebben bekend te maken intern:

“Aan alle werknemers van [appellante] Sports B.V.

Op 16 december 2016 heeft het bestuur van [appellante] Sports B.V. de heer [verweerder] als GrassMaster met onmiddellijke ingang op non-actief gesteld. Inmiddels heeft de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, locatie ’s-Hertogenbosch geoordeeld dat hiervoor geen deugdelijke gronden aanwezig waren. Het bestuur had niet tot de non-actiefstelling mogen overgaan. De heer [verweerder] zal zijn werkzaamheden als GrassMaster van [appellante] Sports derhalve met onmiddellijke ingang mogen hervatten. De directie.”

dan wel soortgelijke bewoordingen

2. [appellante] te veroordelen om de volgende posten te betalen:

a. de volledige advocaatkosten tot en met 7 mei 2017 ad € 25.000,00 dan wel de kosten van deze procedure te begroten op € 10.000,00 dan wel op een bedrag als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren;

b. een immateriële schadevergoeding ex aequo et bono te begroten op € 25.000,00 ten titel van vergoeding van schade als bedoeld in artikel 6:106 BW dan wel een ander door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag,

een en ander op verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van [appellante] tot betaling van de proceskosten en de nakosten op een termijn van uiterlijk veertien dagen na de datum van de beschikking, bij gebreke waarvan de wettelijke rente verschuldigd zal zijn.

Op haar beurt heeft [appellante] deze verzoeken van [verweerder] bestreden.

3.2.3.

Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter voor zover in dit hoger beroep van belang:

- de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden met ingang van 1 december 2017;

- [appellante] veroordeeld om aan [verweerder] een transitievergoeding van € 50.416,53 bruto te betalen;

- [appellante] veroordeeld om aan [verweerder] een billijke vergoeding van € 75.000,00 bruto te betalen;

- de verzochte rectificatie afgewezen;

- het verzoek van [verweerder] tot toekenning van een immateriële schadevergoeding afgewezen;

- het verzoek van [verweerder] tot betaling van de volledige advocaatkosten afgewezen,

met veroordeling van [appellante] in de kosten van de procedure en in de nakosten, te vermeerderen indien gedaagde partij (bedoeld zal zijn: [appellante] ) niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan de beschikking heeft voldaan met de wettelijke rente over de nakosten.

3.2.4.

Partijen kunnen zich met onderdelen van de bestreden beschikking niet verenigen en zij zijn hiervan in hoger beroep gekomen.

In de zaak met zaaknummer 200.226.014/01:

3.3.1.

[appellante] verzoekt in principaal hoger beroep voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking gedeeltelijk te vernietigen waarbij de ontbinding in stand wordt gelaten en opnieuw rechtdoende:

Primair

(i) Vast te stellen dat sprake is van (zeer) ernstig verwijtbaar handelen door [verweerder] in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub e jo 7:673 lid 7 sub c BW waardoor [verweerder] geen recht heeft op een transitievergoeding.

Subsidiair

(ii) Vast te stellen dat sprake is van verwijtbaar handelen door [verweerder] in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub e BW en dat indien het hof oordeelt dat aan [verweerder] een transitievergoeding toekomt de hoogte daarvan op basis van de juiste berekening zoals door [appellante] onderbouwd in haar beroepschrift, primair naar beneden wordt bijgesteld en subsidiair aan [verweerder] een transitievergoeding wordt toegekend die op correcte wijze is berekend (idem).

(iii) Vast te stellen dat er geen gronden zijn om aan [verweerder] een billijke vergoeding toe te kennen omdat [appellante] niet verwijtbaar heeft gehandeld jegens [verweerder] en er ook anderszins geen grondslag is voor een aan [verweerder] ten laste van [appellante] toe te kennen billijke vergoeding.

(iv) Indien het hof zou oordelen dat wel sprake is van een rechtsgrond om aan [verweerder] een billijke vergoeding toe te kennen, de hoogte daarvan te matigen naar een in goede justitie door het hof te bepalen bedrag.

Zowel primair als subsidiair

(v) [verweerder] te veroordelen om binnen twee weken na afgifte van de beschikking in hoger beroep aan [appellante] de van [appellante] ontvangen bruto transitievergoeding en bruto billijke vergoeding, dan wel het uiteindelijk door [verweerder] te veel ontvangen bruto bedrag uit hoofde van de transitievergoeding en/of billijke vergoeding, vermeerderd met wettelijke rente terug te betalen.

(vi) [verweerder] te veroordelen in de proceskosten van beide instanties.

3.3.2.

[verweerder] verzoekt in incidenteel hoger beroep om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, (verkort weergegeven) de bestreden beschikking te vernietigen en [appellante] te veroordelen om aan [verweerder] een billijke vergoeding te betalen van € 300.000,00 wegens ernstig verwijtbaar handelen van [appellante] , met veroordeling van [appellante] in de integrale proceskosten van beide instanties.

In de zaak met zaaknummer 200.226.016/01:

3.3.3.

[appellant in 200.226.016_01] verzoekt in principaal hoger beroep bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad (verkort weergegeven):

Primair

1) de datum van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst te wijzigen in 1 februari 2018 met bijbetaling van het salaris en vakantietoeslag door [appellante] ;

2) te bepalen dat door [appellante] aan [appellant in 200.226.016_01] een budget voor outplacement wordt toegekend van € 3.000,00 en [appellante] te veroordelen dat bedrag aan [appellant in 200.226.016_01] te betalen;

3) te bepalen dat [appellant in 200.226.016_01] ten laste van [appellante] op de voet van het bepaalde bij artikel 7:683 lid 3 BW een billijke vergoeding toekomt van € 279.121,55 bruto;

4) dan wel aan [appellant in 200.226.016_01] tegen behoorlijk bewijs van kwijting een billijke vergoeding ex artikel 7:683 lid 3 BW te betalen, als door het hof in goede justitie nader te bepalen;

5) te bepalen dat [appellante] aan [appellant in 200.226.016_01] een vergoeding wegens immateriële schade zal betalen als bedoeld in artikel 6:106 BW ex aequo et bono te bepalen op een bedrag van € 25.000,00 dan wel op een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag;

Subsidiair

6) [appellante] te veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen met ingang van 1 januari 2018 en daarbij te bepalen dat het betaalde aan transitievergoeding en billijke vergoeding verrekend kan worden met de periode van non-actiefstelling van [appellant in 200.226.016_01] ;

Zowel primair als subsidiair

7) een verklaring voor recht te geven dat [appellante] aansprakelijk is voor het handletsel van [appellant in 200.226.016_01] en partijen terzake naar de schadestaatprocedure te verwijzen;

8) te bepalen dat [appellante] gehouden is om aan [appellant in 200.226.016_01] de integrale advocaatkosten te voldoen tot een bedrag van € 51.319,93 dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag, dan wel tot een bedrag van € 26.346,16 incl. BTW dan wel tot een hoger bedrag dan € 400,00;

9) [appellante] te veroordelen in de proceskosten van beide instanties.

3.4.

De verzoeken van partijen zien op de volgende onderwerpen:

a. de ontbindingsdatum;

b. de transitievergoeding;

c. de billijke vergoeding;

d. budget voor outplacement;

e. immateriële schadevergoeding;

f. verklaring voor recht aansprakelijkheid handletsel;

g. advocaatkosten.

Alvorens hierna deze onderwerpen achtereenvolgens te bespreken dient het hof eerst te oordelen op het door [appellante] opgeworpen bezwaar tegen de toelaatbaarheid van de vordering van [verweerder] in incidenteel hoger beroep tot toekenning van een billijke vergoeding van

€ 300.000,00 wegens ernstig verwijtbaar handelen van [appellante] en op het bezwaar van [appellante] tegen de toelaatbaarheid van de nieuwe beroepsgronden van [verweerder] in incidenteel hoger beroep, alsmede op het verzoek van de advocaat van [verweerder] om [verweerder] toe te laten tot pleidooi.

De vordering in incidenteel hoger beroep en de nieuwe beroepsgronden

3.5.

[appellante] stelt dat de vordering van [verweerder] in incidenteel hoger beroep geldt als een verkapte eisverandering dan wel eisvermeerdering in hoger beroep. [verweerder] vordert in zijn beroepschrift een billijke vergoeding op de voet van artikel 7:683 lid 3 BW. [verweerder] heeft in zijn beroepschrift geen vordering ingesteld tegen het oordeel van de kantonrechter dat [verweerder] recht heeft op een billijke vergoeding van € 75.000,00 bruto op basis van ernstig verwijtbaar handelen van [appellante] . [verweerder] doet dit in het verweerschrift in hoger beroep alsnog bij wege van de vordering in incidenteel hoger beroep. De tweeconclusieregel van artikel 347 lid 1 Rv en de goede procesorde staan hieraan naar de mening van [appellante] in de weg. Voorts stelt [appellante] zich op het standpunt dat de nieuwe beroepsgronden die [verweerder] in incidenteel hoger beroep heeft ingediend, buiten beschouwing dienen te blijven wegens strijd met de goede procesorde nu [verweerder] in het beroepschrift reeds alle beroepsgronden tegen de beschikking van de kantonrechter had dienen op te nemen.

3.6.

Het hof verwerpt het bezwaar van [appellante] tegen de toelaatbaarheid van de vordering van [verweerder] in incidenteel hoger beroep. Van een eisverandering of -vermeerdering is naar het oordeel van het hof geen sprake. In eerste aanleg heeft [verweerder] reeds verzocht hem een billijke vergoeding van € 300.000,00 toe te kennen wegens ernstig verwijtbaar handelen van [appellante] . Voorts heeft [verweerder] in zijn beroepschrift al kenbaar gemaakt (in beroepsgrond 4 op pagina 15 van 39) zich niet te kunnen verenigen met de beslissing van de kantonrechter om een billijke vergoeding van € 75.000,00 bruto toe te kennen wegens het ernstig verwijtbaar handelen van [appellante] . [verweerder] was voorts in het door [appellante] ingestelde hoger beroep niet eerder in de gelegenheid van zíjn bezwaren tegen de beschikking van de kantonrechter te doen blijken en (daarmee) in die zaak in incidenteel hoger beroep te komen. Dat [verweerder] zelf ook (reeds) geappelleerd had tegen de beschikking van de kantonrechter maakt zulks niet anders en leidt er op zichzelf niet toe dat het incidenteel appel als in strijd met de goede procesorde dient te worden aangemerkt.

3.7.

Ten aanzien van het bezwaar van [appellante] tegen de incidentele beroepsgronden van [verweerder] overweegt het hof dat, behoudens in geschillen waar de wet anders bepaalt, ook na afloop van de beroepstermijn nieuwe gronden kunnen worden ingediend, zij het dat die mogelijkheid wordt begrensd door de goede procesorde. Hoewel [verweerder] de beroepsgronden 9 tot en met 13 eerst in incidenteel hoger beroep naar voren heeft gebracht, heeft [appellante] op deze beroepsgronden adequaat kunnen reageren, zoals blijkt uit het verweerschrift in incidenteel hoger beroep van [appellante] . Ook overigens is het hof niet gebleken van strijd met de goede procesorde.

3.8.

Het hof zal bij de beoordeling dan ook verder uitgaan van de vordering in incidenteel hoger beroep en de incidentele beroepsgronden bij het hoger beroep betrekken.

Het verzoek om pleidooi

3.9.

De advocaat van [verweerder] heeft bij aanvang van de mondelinge behandeling van

14 februari 2018 verzocht om [verweerder] toe te laten tot pleidooi. Het hof zal het verzoek van de advocaat van [verweerder] om pleidooi afwijzen nu dat verzoek zich niet verhoudt met de onderhavige verzoekschriftprocedure waarin op 14 februari 2018 een mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden. Tijdens deze mondelinge behandeling zijn partijen in volle omvang in de gelegenheid gesteld mondeling hun standpunten uiteen te zetten. Het hof heeft partijen daartoe ook uitdrukkelijk uitgenodigd. [verweerder] heeft, aan het einde van de zitting, ook niet doen weten geen voldoende gelegenheid voor een oral hearing te hebben gehad.

De ontbindingsdatum

3.10.

De kantonrechter in eerste aanleg heeft de arbeidsovereenkomst ontbonden met ingang van 1 december 2017. [appellante] verzoekt de ontbinding van de arbeidsovereenkomst uitdrukkelijk in stand te laten en grieft niet tegen de ontbindingsdatum. [verweerder] grieft weliswaar tegen de ontbinding van de arbeidsovereenkomst maar verzoekt alleen om wijzing van de datum van ontbinding in een latere datum dan door de kantonrechter is bepaald. De beslissing van de kantonrechter tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst staat daarmee in rechte vast.

3.11.

Tussen partijen is niet in geschil dat de door [appellante] in acht te nemen opzegtermijn vier maanden bedraagt. Nu naar het oordeel van de kantonrechter sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [appellante] heeft de kantonrechter met toepassing van artikel 7:671b lid 8 sub a BW de proceduretijd niet in mindering gebracht op de opzegtermijn en de arbeidsovereenkomst ontbonden per 1 december 2017 zijnde dat de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd.

3.12.

[verweerder] stelt zich primair op het standpunt dat de kantonrechter de opzegtermijn vanaf oktober 2017 had dienen in te laten gaan, nu [verweerder] eerder niet belastbaar zou zijn geweest en de arbeidsovereenkomst derhalve, rekening houdend met een opzegtermijn van vier maanden, niet eerder kon eindigen dan per 1 februari 2018. Subsidiair stelt [verweerder] dat op grond van artikel 6:2 lid 2 en/of 6:248 lid 2 BW de regel van artikel 7:671b lid 8 sub a BW niet van toepassing is in dit specifieke geval, nu dat in de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar en/of in strijd met de redelijkheid en billijkheid zou zijn.

3.13.

Voor zover [verweerder] met zijn primaire standpunt, dat erop neerkomt dat hij arbeidsongeschikt was ten tijde van de ontbinding in eerste aanleg, heeft beoogd een beroep te doen op strijd met een opzegverbod, overweegt het hof dat geen sprake is van een opzegverbod, nu de door [appellante] aangevoerde gronden voor ontbinding geen verband houden met eventuele ziekte van [verweerder] .

Het beroep van [verweerder] op strijd met de redelijkheid en billijkheid is onvoldoende onderbouwd. De stelling van [verweerder] omtrent de duur van de procedure gaat niet op: de kantonrechter heeft de proceduretijd nu juist niet in mindering gebracht op de opzegtermijn. Van strijd met de redelijkheid en billijkheid is ook voorts geen sprake.

Het verzoek van [verweerder] tot wijziging van de ontbindingsdatum zal derhalve worden afgewezen.

De transitievergoeding

3.14.

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking geoordeeld dat [appellante] aan [verweerder] een transitievergoeding van € 50.416,53 bruto moet betalen, omdat naar het oordeel van de kantonrechter geen sprake is van (ernstig) verwijtbaar handelen van [verweerder] . [appellante] stelt dat aan [verweerder] geen transitievergoeding toekomt omdat [verweerder] zich zeer ernstig verwijtbaar zou hebben gedragen. [appellante] verwijt [verweerder] dat onder zijn leiding en toezicht werkzaamheden zijn verricht die haaks staan op de instructie die aan [verweerder] zou zijn gegeven en de binnen [appellante] geldende afspraken c.q. de met klanten van [appellante] gemaakte afspraken. Voorts verwijt [appellante] [verweerder] dat hij zich onacceptabel tegenover collega’s, uitzendkrachten en derden heeft gedragen, waaronder ook op zakenreis voor [appellante] in het buitenland. [verweerder] bestrijdt de verwijten van [appellante] .

Afwijkende werkzaamheden

3.15.

[appellante] stelt dat zij hybride grasvelden verkoopt onder de belofte dat op elke hoek van elke 4 vierkante centimeter één kunstgrasvezel in de grond wordt gestoken (er dient daarom een afstand van 2 cm tussen de vezels te worden gehanteerd). [appellante] stelt dat in haar commerciële uitingen de 2 x 2 techniek steeds ter sprake komt en dat dat ook de basis is waarop klanten worden geworven en opdrachten worden binnengehaald.

[appellante] stelt dat bij projecten in het Olympisch Stadion in [plaats 1] in maart 2016 en in april 2016 in het stadion van Leicester City onregelmatigheden hebben plaatsgevonden met betrekking tot de afstelling van de eerste generatie machines. In beide gevallen was de eerste generatie machine zo afgesteld dat deze een afstand van 2,5 cm tussen de rijen vezels hanteerde. Tevens zou [verweerder] bij het project in [plaats 2] een monteur onder druk hebben gezet om ook de derde generatie machine op een afstand van 2,5 cm in te stellen.

[appellante] stelt dat de werkzaamheden zoals die in [plaats 1] en [plaats 2] hebben plaatsgevonden, waarbij in een patroon van 2 x 2,5 cm is geprikt, niet alleen afwijken van de werkzaamheden zoals die aan klanten zijn geoffreerd en door klanten zijn geaccordeerd (een patroon van 2 x 2 cm), maar ook afwijken van de instructies die aan [verweerder] zijn gegeven en van de binnen [appellante] geldende afspraken. Voor wat betreft de aan [verweerder] gegeven instructies verwijst [appellante] naar Whatsapp communicatie tussen de heer [werknemer 4] (hierna: [werknemer 4] ) en [verweerder] (productie 9 bij het inleidende verzoekschrift van [appellante] ).

[appellante] houdt [verweerder] voor deze afwijkende werkzaamheden verantwoordelijk omdat [verweerder] als Operator GrassMaster verantwoordelijk is voor de juiste afstelling van de GrassMaster machines en omdat de afwijkende werkzaamheden onder zijn leiding en toezicht zijn uitgevoerd.

3.16.

Het hof stelt voorop dat niet ter discussie staat dat [verweerder] bij het project in het Olympisch Stadion in [plaats 1] niet aanwezig is geweest. [verweerder] kan dan ook naar het oordeel van het hof niet verantwoordelijke worden gehouden voor de werkzaamheden die daar hebben plaatsgevonden. [appellante] heeft onvoldoende onderbouwd waarom [verweerder] , (ook) zonder zijn aanwezigheid in [plaats 1] bij de uitvoering van het project wel verantwoordelijk zou zijn voor de volgens [appellante] plaatsgevonden hebbende onregelmatigheden. Daarbij is mede van belang dat volgens [appellante] de plaatsing van onjuiste tandwielen op locatie heeft plaatsgevonden. Ten aanzien van de werkzaamheden in [plaats 2] overweegt het hof als volgt.

de aan [verweerder] gegeven instructies

3.17.

Tegenover de gemotiveerde betwisting van [verweerder] heeft [appellante] haar stelling dat aan [verweerder] de instructie zou zijn gegeven om bij het prikken van de vezels een afstand van 2 cm tussen de rijen vezels te hanteren, onvoldoende nader onderbouwd. [appellante] laat na aan te geven door wie en wanneer deze instructie aan [verweerder] is gegeven. Bovendien heeft (het management van) [appellante] in 2013 besloten om de prikafstand te wijzigen van 2 cm in 2,2 cm en zijn, in navolging daarvan, de tandwielen op alle eerste generatie machines in 2014 vervangen door tandwielen met een afstand van 22 mm tussen de tanden (zie hetgeen in r.ov. 3.23. daaromtrent wordt overwogen). Bij die stand van zaken kan [appellante] [verweerder] niet verwijten geen gehoor te hebben gegeven aan een instructie die uitgaat van een afstand van 2 x 2 cm.

3.18.

Voor zover [appellante] voor wat betreft de aan [verweerder] gegeven instructie verwijst naar Whatsapp-communicatie tussen [werknemer 4] en [verweerder] , voorafgaand aan het project bij Leicester City (productie 9 bij het inleidende verzoekschrift van [appellante] ), waarin [werknemer 4] aan [verweerder] vraagt:

“ [verweerder] . Denk je aan de goeie tandwielen. 22 mm max. op 9 zitten 55 tanden. Op 3 waarschijnlijk 51.”

en waarop [verweerder] antwoordt:

“Ok controleren we maandag nog even.”

overweegt het hof als volgt.

3.19.

Vooropgesteld wordt dat voormelde instructie onbegrijpelijk is in het licht van de verklaring van de heer [operations manager] , operations manager van [appellante] (hierna: [operations manager] ) ter zitting in hoger beroep, dat in 2014 tandwielen met een afstand van 22 mm tussen de tanden op alle eerste generatie machines zijn gezet. De vraag dient zich dan aan waarom dat door [verweerder] nog gecontroleerd zou moeten worden. [verweerder] heeft ter zitting in hoger beroep ook verklaard dat hij niet begreep waarom de betreffende instructie werd gegeven. Voorts heeft [verweerder] ter zitting in hoger beroep onweersproken gesteld dat bij het uitvoeren van de betreffende controle is gebleken dat er (inderdaad) tandwielen met een afstand van 22 mm tussen de tanden op allebei de generatie 1 machines zaten en dat hij deze tandwielen niet heeft verwisseld. Voorts heeft [verweerder] ter zitting in hoger beroep onweersproken gesteld dat toen hij in [plaats 2] ontdekte dat de eerste generatie machine voorzien van tandwielen met 51 tanden niet gelijk liep met de tweede en derde generatie machine, hij dat verschil direct telefonisch aan [operations manager] heeft gemeld en dat hij toen van [operations manager] toestemming heeft gekregen om op de eerste generatie machine verder te gaan met de daarop aanwezige tandwielen.

Gelet op de hiervoor beschreven gemotiveerde betwisting van [verweerder] had het op de weg gelegen van [appellante] haar stelling dat in strijd is gehandeld met de aan [verweerder] gegeven instructie ten aanzien van de vraag welke tandwielen er moesten worden gebruikt, nader te concretiseren en te onderbouwen. Dat heeft [appellante] niet gedaan. Het hof is op grond van het voorgaande dan ook van oordeel dat onvoldoende is komen vast te staan dat in strijd met de aan [verweerder] gegeven instructie op het veld in [plaats 2] met andere tandwielen is gewerkt dan zou zijn aangegeven. Voor het hof is van belang dat de instructie ziet op het gebruik van tandwielen waarmee niet vaststaat dat gebruik van de tandwielen ook een bepaalde prikafstand garandeert.

3.20.

Tot slot veronderstellenderwijs aangenomen dat [verweerder] in strijd met de in rov. 3.18 genoemde instructie gehandeld zou hebben, dan kan dat naar het oordeel van het hof niet leiden tot de conclusie dat [verweerder] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Het hof verwijst daarvoor naar de e-mail van 18 november 2016 van [algemeen directeur en statutair bestuurder] aan [EMEA HR Manager] (productie 43 bij het verweerschrift in principaal hoger beroep van [appellante] en r.ov. 3.1.6. hiervoor), waarin sprake is van een gesprek dat tussen [algemeen directeur en statutair bestuurder] , [operations manager] en [verweerder] heeft plaatsgevonden in de zomer van 2016. Gesproken is toen blijkens deze e-mail over onder meer het verkeerde prikpatroon op het veld in [plaats 2] . [algemeen directeur en statutair bestuurder] schrijft in deze e-mail dat de antwoorden van [verweerder] toen hij daaromtrent door hem en [operations manager] werd bevraagd, volstrekt coherent waren. Datzelfde gold blijkens deze e-mail voor de kwestie van het in [plaats 2] beweerdelijk onder druk zetten van een monteur om ook de derde generatie machine op dezelfde afstand te zetten als de eerste generatie machine. [verweerder] zou daaromtrent in het gesprek met [algemeen directeur en statutair bestuurder] en [operations manager] hebben aangegeven dat dit was om een homogeen prikpatroon voor de klant te garanderen. Ook dat antwoord achtte [algemeen directeur en statutair bestuurder] volgens zijn e-mail coherent. Voorts schrijft [algemeen directeur en statutair bestuurder] aan [EMEA HR Manager] dat er geen feiten zijn die wijzen in de richting van opzettelijke malversaties door [verweerder] en dat het leggen van een ander patroon op het veld in [plaats 2] niet tot enig bedrijfsrisico heeft geleid. Volgens de eigen stellingen van [appellante] in de persoon van [algemeen directeur en statutair bestuurder] valt het allemaal dus nogal mee met de kwestie rond de tandwielen en de verkeerde prikafstanden. [verweerder] kan dit handelen, zo hij zich daaraan al schuldig heeft gemaakt, dan achteraf niet alsnog als ernstig verwijtbaar handelen worden tegengeworpen.

3.21.

Aan het bewijsaanbod van [appellante] (beroepschrift [appellante] , onder 2.4) tot het horen van de monteur die in [plaats 2] aanwezig was, omtrent het beweerdelijke onder druk zetten door [verweerder] van deze monteur wordt dan ook voorbij gegaan. Dat aanbod gaat bovendien nog uit van een afstand van 2 x 2 cm, terwijl [appellante] die afstand in 2013 heeft bijgesteld naar 2 x 2,2 cm (zie r.ov. 3.23.).

de met klanten van [appellante] gemaakte afspraken

3.22.

Voor wat betreft de met klanten van [appellante] gemaakte afspraken, heeft [verweerder] weersproken daarvan op de hoogte te zijn geweest en heeft [appellante] het tegendeel niet aannemelijk gemaakt. Voorts heeft [verweerder] onder verwijzing naar enkele van de commerciële uitingen van [appellante] (productie 42 bij het beroepschrift van [appellante] ), aangevoerd dat [appellante] zich naar klanten toe telkens anders uitdrukt als het gaat om de afstand van 2 x 2 cm. [appellante] heeft deze stellingen van [verweerder] niet, althans onvoldoende gemotiveerd, betwist.

de binnen [appellante] geldende afspraken

3.23.

Nog daargelaten dat tegenover de gemotiveerde betwisting van [verweerder] diens bekendheid met de binnen [appellante] geldende afspraken niet is komen vast te staan, heeft [algemeen directeur en statutair bestuurder] ter zitting in hoger beroep, met bevestiging van de eveneens ter zitting in hoger beroep aanwezige [operations manager] , verklaard dat (het management van) [appellante] in 2013 heeft besloten om de prikafstand te wijzigen van 2 cm in 2,2 cm, omdat een tolerantie van 10% gangbaar is in de textiel- en tapijtwereld. Voorts heeft [operations manager] ter zitting in hoger beroep verklaard dat in navolging daarvan, in 2014 de tandwielen op alle eerste generatie machines zijn vervangen door tandwielen met een afstand van 22 mm tussen de tanden. [appellante] kan [verweerder] voor deze beslissing niet verantwoordelijk houden.

[verweerder] heeft in eerste aanleg een technische tekening van een indicatiewiel van 31 mei 2011 overgelegd (met 55 tanden). Uit het hiervoor aangehaalde e-mailbericht van [werknemer 4] aan [verweerder] blijkt dat er twee verschillende tandwielen zijn, namelijk tandwielen met 55 tanden en tandwielen met 51 tanden. Gegeven de hiervoor aangehaalde managementbeslissing zouden de tandwielen met 55 tanden een prikafstand creëren van 2 cm en de tandwielen met 51 tanden 2,2 centimeter. Zoals door de kantonrechter reeds is overwogen, blijken deze prikafstanden in de praktijk anders te liggen; voor een afstand van 2 cm is een tandwiel van tenminste 60 tanden nodig (zie rechtsoverweging 5.8).

3.24.

Daarbij komt nog dat op de velden waarbij een prikafstand van 2 x 2,5 cm zou zijn gehanteerd, ook andere operators dan alleen [verweerder] werkzaam zijn geweest met de verstrekte tandwielen en dat de beweerdelijke afwijking in het prikpatroon niet is opgemerkt, zoals [algemeen directeur en statutair bestuurder] schrijft aan [EMEA HR Manager] in zijn e-mail van 18 november 2016. Voorts heeft [verweerder] ter zitting in hoger beroep onweersproken gesteld dat van de eerste, tweede en derde generatie machines er meerdere voorhanden zijn die overal ter wereld worden ingezet en dat de operators ieder hun eigen machine bedienen. Bij die stand van zaken kan [appellante] [verweerder] , ongeacht zijn kennis en ervaring, naar het oordeel van het hof onmogelijk verantwoordelijk houden voor een eventueel afwijkende prikafstand.

3.25.

Het verwijt van [appellante] dat onder leiding en toezicht van [verweerder] werkzaamheden zijn verricht die haaks staan op de instructie die aan [verweerder] zou zijn gegeven en de binnen [appellante] geldende afspraken c.q. de met klanten van [appellante] gemaakte afspraken, kan derhalve niet leiden tot het oordeel dat [verweerder] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.

Ongepast gedrag

3.26.

[appellante] verwijt [verweerder] voorts dat hij zich onacceptabel tegenover collega’s, uitzendkrachten en derden heeft gedragen, waaronder ook op zakenreis voor [appellante] in het buitenland en dat hij daarmee de goede naam en reputatie van [appellante] herhaaldelijk op het spel heeft gezet en in gevaar heeft gebracht.

[verweerder] betwist zich op de door [appellante] beschreven wijze te hebben gedragen.

3.27.

Nu [appellante] zich beroept op het ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder] in voormelde zin, rust op [appellante] de stelplicht en de bewijslast van deze stelling. [appellante] heeft onvoldoende concreet gesteld waar en wanneer [verweerder] zich ongepast zou hebben gedragen. Ook heeft [appellante] geen bewijsstukken overgelegd waarmee kan worden aangetoond dat [verweerder] zich als vertegenwoordiger van [appellante] onwaardig heeft gedragen tijdens zakenreizen in het buitenland, door vrouwen mee uit eten te nemen op de creditcard van [appellante] en bij zich op de door [appellante] betaalde hotelkamer te laten overnachten en door een exorbitant hoge drankrekening te betalen met de creditcard van [appellante] zoals wel gesteld wordt door [appellante] . Dat [verweerder] met zijn gedrag op enigerlei wijze de belangen van [appellante] zou hebben geschaad is daarmee evenmin voldoende komen vast te staan. Gelet op de gemotiveerde betwisting van [verweerder] had het op de weg gelegen van [appellante] haar stellingen nader te concretiseren en te onderbouwen.

3.28.

Het hof is op grond van het voorgaande dan ook van oordeel dat onvoldoende is komen vast te staan dat [verweerder] zich onacceptabel heeft gedragen. Nu [appellante] , als hiervoor overwogen, haar stellingen onvoldoende heeft geconcretiseerd, wordt aan bewijslevering niet toegekomen.

3.29.

Het hof is voorts van oordeel dat, mocht [verweerder] zich al op de door [appellante] beschreven wijze hebben gedragen, aan [verweerder] daarvan geen doorslaggevend verwijt kan worden gemaakt.

In een situatie waarin werknemers drie weken lang dag en nacht met elkaar op een project in het buitenland werken en waar zij voornamelijk op elkaar zijn aangewezen, mocht naar het oordeel van het hof van [appellante] als werkgever een bijzondere zorgplicht worden verwacht, die aanmerkelijk verder gaat dan het tijdens de jarenlange looptijd van de arbeidsovereenkomst (in een incidenteel geval) enkele aanspreken van [verweerder] op zijn gedrag, zo daarvan al sprake is geweest.

Waar [appellante] [verweerder] verwijt dat hij het gedrag waarvan hij wordt beticht ontkende althans liet weten zich hier niet in te herkennen en de oorzaak buiten zichzelf legde, ligt het naar het oordeel van het hof op de weg van [appellante] als werkgever om aan [verweerder] duidelijk te maken wat er niet deugt aan zijn gedrag en hem te begeleiden in het aanbrengen van verbetering daarin. Gezien het lange dienstverband van [verweerder] van bijna 20 jaar mocht dit temeer van [appellante] worden verwacht. Uit de overgelegde stukken en de door [appellante] gestelde feiten en omstandigheden kan niet worden afgeleid dat [appellante] zich voldoende heeft ingespannen om [verweerder] , zo daartoe al aanleiding bestond, vgl. r.ov. 3.27/3.28, bij te sturen. Dat [appellante] eind 2014 en begin 2016 een externe coach heeft ingeschakeld, is daartoe onvoldoende nu deze coaching sessies bestemd waren voor alle medewerkers van [appellante] en niet op (het gedrag van) [verweerder] waren gericht, althans heeft [appellante] dit laatste onvoldoende onderbouwd.

Voorts blijkt uit meergenoemde e-mail van [algemeen directeur en statutair bestuurder] aan [EMEA HR Manager] van 18 november 2016, dat na de coaching sessies eind 2014, zich in 2015 geen problemen met [verweerder] hebben voorgedaan, zodat er kennelijk een verbetering in het gedrag van [verweerder] is opgetreden. [appellante] heeft het tegendeel niet aangetoond. Evenmin heeft [appellante] aangetoond dat de snelle uitstroom van uitzendkrachten in het seizoen 2015-2016, waarvan in de e-mail van de heer [medewerker van uitzendbureau] van uitzendbureau Manpower van 12 oktober 2017 (productie 39 bij het beroepschrift van [appellante] ) sprake is, rechtstreeks en uitsluitend aan [verweerder] is te wijten. [verweerder] geeft, ondersteund door een schriftelijke verklaring van de heer [getuige] (productie 5 bij het verweerschrift van [verweerder] ) zelf een andere verklaring voor het grote verloop van uitzendpersoneel bij [appellante] . Voorts heeft [appellante] moeten erkennen dat de “kakkerlak en ladderopmerking” niet door [verweerder] , maar door een collega van [verweerder] tegen uitzendkrachten is gemaakt (randnr. 4.3.3 van het verweerschrift van [appellante] in hoger beroep). Waar de sfeer in de groep begin 2016 weer zou zijn verslechterd, terwijl [verweerder] vanaf 1 juli 2016 arbeidsongeschikt was, kan zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet worden aangenomen, dat [verweerder] daarvan een doorslaggevend verwijt kan worden gemaakt.

3.30.

Het verwijt van [appellante] dat [verweerder] ongepast gedrag zou hebben vertoond kan derhalve niet leiden tot het oordeel dat [verweerder] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.

Tussenconclusie

3.31.

Nu geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder] dient [appellante] aan [verweerder] de transitievergoeding te betalen.

Hoogte transitievergoeding

3.32.

Voor de berekening van de hoogte van de transitievergoeding zal worden uitgegaan van de loonstroken van [verweerder] die als productie 40 bij het beroepschrift van [appellante] zijn overgelegd nu deze een beter beeld geven van het inkomen van [verweerder] dan de jaaropgaven die in eerste aanleg zijn overgelegd. [verweerder] laat na aan te geven waarom in afwijking daarvan van zijn jaaropgaven zou moeten worden uitgegaan.

In het kader van de berekening van de transitievergoeding geldt als datum van indiensttreding 14 april 1998 en als einddatum van de arbeidsovereenkomst 1 december 2017.

Het laatstverdiende
salarisvan [verweerder] bedraagt € 3.186,33 bruto per maand.

De
vaste ploegentoeslag en overwerkvergoedingdie moeten worden meegenomen bij de berekening van de transitievergoeding, worden in beginsel berekend over de periode van twaalf maanden voorafgaand aan het einde van de arbeidsovereenkomst, in dit geval de periode 1 december 2016 tot 1 december 2017. In de betreffende periode was sprake van een op non-actiefstelling van [verweerder] . Daarnaast was [verweerder] van 1 juli 2016 tot 1 januari 2017 arbeidsongeschikt. Het hof zal deze periodes van afwezigheid van [verweerder] , waarin [verweerder] uitsluitend zijn basissalaris zonder toeslagen heeft ontvangen, voor de berekening van de transitievergoeding buiten beschouwing laten en aanknopen bij de periode 1 juli 2015 tot

1 juli 2016. Het hof ziet daartoe voor wat betreft de periode van op non-actiefstelling aanleiding nu voor de op non-actiefstelling geen deugdelijke redenen aanwezig waren, althans deze redenen niet blijken uit de brief van 16 december 2016 (r.ov. 3.1.9.) waarmee [verweerder] op non-actief is gesteld noch [appellante] anderszins een valide en voldoende onderbouwde reden voor de op non-actiefstelling heeft gegeven. Gesteld noch gebleken is dat [verweerder] van zijn arbeidsongeschiktheid een verwijt kan worden gemaakt.

Nu berekening van de
vakantietoeslagplaatsvindt over het bruto loon waartoe ook de ploegentoeslag behoort, wordt voor de berekening van de vakantietoeslag, evenals voor de berekening van de ploegentoeslag en de overwerkvergoeding, aangeknoopt bij de periode

1 juli 2015 tot 1 juli 2016.

Het voorgaande betekent dat het hof voor wat betreft de vaste looncomponenten uitgaat van een gemiddelde ploegentoeslag van € 637,27 bruto per maand en een gemiddelde overwerkvergoeding van € 924,39 bruto per maand en voorts van een gemiddelde vakantietoeslag van € 380,00 bruto.

De
variabele looncomponenten(bonus, winstuitkering en eindejaarsuitkeringen) dienen, uitgaande van het einde van de arbeidsovereenkomst per 1 december 2017, te worden berekend over de jaren 2014, 2015 en 2016. [verweerder] ontving in januari 2015 een bonus van € 2.000,00 bruto, in mei 2015 een winstuitkering van € 150,84 bruto en in april 2016 een winstuitkering van € 3.083,92 bruto. In 2014 ontving [verweerder] geen variabele beloning. Bij gebreke van een inhoudelijke betwisting van [verweerder] gaat het hof aldus uit van het door [appellante] genoemde en met stukken onderbouwde bedrag van € 145,41 bruto (€ 2.000,00 +

€ 150,84 + € 3.083,92) : 36).

Uitgaande van voornoemde gegevens bedraagt de transitievergoeding € 42.626,65 bruto.

3.33.

Voor zover [appellante] heeft verzocht de transitievergoeding te matigen met het bedrag aan salaris dat [appellante] teveel betaalde aan [verweerder] omdat de arbeidsovereenkomst niet is ontbonden zonder aftrek van de proceduretijd en dus op een eerdere datum dan 1 december 2017 (randnr. 3.9 van het beroepschrift van [appellante] ), kan [appellante] daarin niet worden gevolgd, nu de arbeidsovereenkomst nu juist wel is ontbonden zonder aftrek van de proceduretijd en tegen de datum van 1 december 2017.

3.34.

Naar aanleiding van de beschikking in eerste aanleg heeft [verweerder] reeds een transitievergoeding van € 50.416,53 bruto van [appellante] ontvangen. Dat betekent dat [verweerder] overeenkomstig het daartoe strekkende verzoek van [appellante] , zal worden veroordeeld om aan [appellante] terug te betalen een bedrag van € 7.789,88 bruto ten titel van teveel ontvangen transitievergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente indien [verweerder] daartoe niet binnen 14 dagen na dagtekening van deze beschikking is overgegaan. Dat [verweerder] (een substantieel deel van) de transitievergoeding die hij naar aanleiding van de beschikking in eerste aanleg van [appellante] heeft ontvangen, reeds aan de kosten van zijn advocaat zou hebben uitgegeven en dat hij bij terugbetaling van (een deel van) de transitievergoeding in onoverkomelijke financiële problemen zou geraken, leidt, hoe spijtig ook voor [verweerder] , niet tot een ander oordeel. Zoals [verweerder] ook zelf aangeeft, is de transitievergoeding naar haar aard niet bedoeld om advocaatkosten mee te financieren. Naar het oordeel van het hof had het daarnaast op de weg van [verweerder] gelegen de van [appellante] ontvangen transitievergoeding te reserveren tot de uitspraak in dit hoger beroep.

De billijke vergoeding ex artikel 7:683 lid 3 BW

3.35.

Het verzoek van [verweerder] ex artikel 7:683 lid 3 BW tot toekenning van een billijke vergoeding moet worden afgewezen. Artikel 7:683 lid 3 BW stelt als voorwaarde dat het verzoek van de werkgever tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst in eerste aanleg ten onrechte is toegewezen. Deze voorwaarde is in dit geval niet vervuld, nu het hof evenals de kantonrechter van oordeel is dat sprake is van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding en dat herplaatsing niet in de rede ligt. Daartoe overweegt het hof als volgt.

3.36.

De beschuldiging van “tandwielfraude” en het mede op basis daarvan nastreven van een einde van de arbeidsovereenkomst door [appellante] , zonder dat daarvoor voldoende bewijs voorhanden is, heeft er in belangrijke mate toe bijgedragen dat de arbeidsverhouding tussen partijen in ernstige mate verstoord is geraakt. Voorts staan ook de verklaringen van de medewerkers van [appellante] een terugkeer van [verweerder] in de weg. Daargelaten de juistheid van deze verklaringen, ziet het hof namelijk niet in hoe [verweerder] , nu hij zo openlijk onderwerp van gesprek is geweest, nog terug zou kunnen komen en met enig gezag zijn functie weer zou kunnen oppakken. In een situatie waarin er zoveel negatieve verklaringen van directe collega’s liggen, welke (on)waarde [verweerder] daar ook aan toekent, zal van een goede verstandhouding als voorwaarde voor een verdere vruchtbare samenwerking geen sprake meer kunnen zijn. [verweerder] heeft weliswaar gesteld dat wat hem betreft de samenwerking kan worden voortgezet als [appellante] en zijn collega’s excuses aan hem maken, maar uit de procesopstelling van zowel [appellante] als [verweerder] die er mede uit bestaat dat partijen er over en weer voor kiezen om met modder naar elkaar te gooien, waarvan getuigen de over en weer in deze procedure gebezigde bewoordingen en geuite beschuldigingen, leidt het hof af dat de relatie tussen [verweerder] en het management van [appellante] en de verhouding tussen [verweerder] en zijn directe collega’s zo ernstig en duurzaam is verstoord dat herstel van die relatie niet meer mogelijk is. Partijen staan lijnrecht tegenover elkaar.

3.37.

Anders dan [verweerder] is het hof (dan ook) van oordeel dat sprake is van een voldragen “g-grond”, zodat de kantonrechter het verzoek van [appellante] tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst terecht heeft toegewezen. Dat de verstoring van de arbeidsverhouding door [appellante] zou zijn gecreëerd met het uitsluitende doel om een ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de “g-grond” te forceren, is naar het oordeel van het hof niet aannemelijk geworden. Het subsidiaire verzoek van [verweerder] tot herstel van de arbeidsovereenkomst dient gezien het vorenstaande eveneens te worden afgewezen.

De billijke vergoeding ex artikel 7:671b lid 8 sub c BW

3.38.

Het hof ziet aanleiding om aan [verweerder] op zijn verzoek een billijke vergoeding ex artikel 7:671b lid 8 sub c BW toe te kennen, nu de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [appellante] .

[appellante] valt een zeer ernstig verwijt te maken van de wijze waarop zij zich heeft opgesteld jegens [verweerder] . [appellante] heeft [verweerder] van “tandwielfraude” beschuldigd en mede op basis daarvan een einde van de arbeidsovereenkomst nagestreefd, zonder dat daarvoor voldoende bewijs voorhanden was. Zij heeft, getuige de brief van 9 december 2016 (r.ov. 3.1.8.) onder dreiging met een onderzoek naar de beweerdelijke fraude met de tandwielen, juridische stappen en een op-non-actiefstelling, druk op [verweerder] uitgeoefend om een overeenkomst tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst te ondertekenen. [appellante] heeft [verweerder] op non-actief gesteld en zij heeft, anders dan was aangekondigd in de brief van 9 december 2016, na afronding van het door haar verrichte onderzoek in januari 2017 de op non-actiefstelling van [verweerder] gehandhaafd. [appellante] heeft haar verzoekschrift tot ontbinding eerst op 22 maart 2017 bij de rechtbank ingediend. [appellante] heeft weliswaar onweersproken gesteld dat collega’s van [verweerder] niet zijn geïnformeerd over het feit dat [verweerder] op non-actief was gesteld, maar wel heeft [appellante] de directe collega’s van [verweerder] bevraagd omtrent mogelijke fraude met tandwielen door [verweerder] . [appellante] kan dan naar het oordeel van het hof niet staande houden dat onder haar werknemers slechts het beeld bestond dat [verweerder] wegens arbeidsongeschiktheid afwezig was. [appellante] heeft er aldus wel degelijk aan bijgedragen dat bij collega’s van [verweerder] het beeld is ontstaan en vervolgens in stand is gehouden dat [verweerder] zich terzake schuldig had gemaakt aan ontoelaatbaar gedrag. Dat collega’s zich daarnaast ook anderszins over het gedrag van [verweerder] hebben kunnen uitlaten doet daaraan niet af. Door directe collega’s van [verweerder] te vragen een oordeel te geven over (het functioneren van) [verweerder] en door het uiten van ongefundeerde ernstige verwijten en verdachtmakingen, heeft [appellante] naar het oordeel van het hof bovendien een terugkeer van [verweerder] onmogelijk gemaakt. De duurzaam verstoorde arbeidsverhouding is daarmee in overwegende mate door de handelwijze van [appellante] veroorzaakt. Ten slotte heeft [appellante] zich niet aantoonbaar ingespannen om [verweerder] te re-integreren nadat hij arbeidsongeschikt was uitgevallen.

Het hof acht dit ernstig nalatig van [appellante] , dan wel acht hij dit handelen ernstig verwijtbaar.

Hoogte billijke vergoeding ex artikel 7:671b lid 8 sub c BW

3.39.

Bij de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding zal het hof rekening houden met alle bijzondere omstandigheden van het geval, waarbij volgens de recente ontwikkelingen in de jurisprudentie (het arrest van de Hoge Raad van 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187) het uiteindelijk erom gaat dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Naast de mate waarin de werkgever een verwijt kan worden gemaakt, mag daarbij ook acht worden geslagen op de gevolgen van het verlies van de arbeidsovereenkomst. Het hof acht in dit geval voor de vaststelling van de hoogte van de billijke vergoeding onder meer het navolgende van belang.

3.40.

[appellante] heeft na afronding van haar onderzoek de op non-actiefstelling van [verweerder] niet opgeheven. Daarmee heeft zij [verweerder] onnodig in onzekerheid gelaten. Tevens heeft [appellante] [verweerder] beschadigd en in overwegende mate eraan bijgedragen dat de arbeidsverhouding tussen partijen duurzaam verstoord is geraakt door [verweerder] zonder voldoende bewijs te beschuldigen van fraude en ongepast gedrag en door directe collega’s van [verweerder] te vragen dienaangaande verklaringen over hem af te leggen en de verklaringen van deze collega’s in deze procedure te gebruiken ter onderbouwing van de standpunten van [appellante] . Deze feiten en omstandigheden liggen allen in de risicosfeer van [appellante] als werkgever en [appellante] valt daarvan een ernstig verwijt te maken, hetgeen meeweegt in de hoogte van de billijke vergoeding. Dat [appellante] de verstoring van de arbeidsverhouding moedwillig zou hebben veroorzaakt en bewust zou hebben aangestuurd op een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met [verweerder] , is daarentegen geenszins komen vast te staan. Voorts dient er bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding niet vanuit te worden gegaan dat [verweerder] nog tot 1 december 2019 aanspraak zal moeten maken op een WW-uitkering, laat staan dat hij nog tot aan zijn pensioengerechtigde leeftijd werkloos zou zijn, integendeel. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft [verweerder] verklaard inmiddels op zoek te zijn naar ander werk. Weliswaar had [verweerder] op dat moment nog geen nieuwe baan gevonden, maar gezien de technische kennis en ervaring van [verweerder] is sprake van een brede inzetbaarheid in technische functies in verschillende branches, zoals [appellante] middels overlegging van diverse vacatures (productie 45 bij het verweerschrift van [appellante] in incidenteel hoger beroep) heeft onderbouwd, overigens niet zonder meer tegen hetzelfde (of een hoger) loon. [verweerder] heeft zijn stelling dat de daarin genoemde functies niet passend zouden zijn, niet nader onderbouwd. Voorts acht het hof nog van belang dat de arbeidsrelatie als gevolg van de gebeurtenissen uit het verleden wel reeds onder druk stond, zodat, ook indien de kantonrechter de arbeidsovereenkomst niet zou hebben ontbonden, de arbeidsovereenkomst naar verwachting op termijn zou zijn geëindigd.

Uitgaande van het voorgaande, alsmede alle overige omstandigheden van het geval, en rekening houdend met het feit dat aan [verweerder] tevens een transitievergoeding van

€ 42.626,65 bruto wordt toegekend en aan [verweerder] een WW-uitkering is toegekend, zal het hof de billijke vergoeding vaststellen op een bedrag van € 125.000,00 bruto. [appellante] zal worden veroordeeld tot betaling van dit bedrag.

De nevenvorderingen/-verzoeken

3.41.

Het hof zal vervolgens de in r.ov. 3.3.3. onder 2), 5), 7) en 8) genoemde nevenvorderingen/-verzoeken van [verweerder] behandelen.

budget voor outplacement

3.42.

Het verzochte budget voor outplacement (3.3.3. onder 2) zal worden afgewezen. Anders dan [verweerder] stelt vloeit noch uit artikel 7:611 BW noch uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voort dat [appellante] verplicht is [verweerder] te (laten) begeleiden naar ander werk. Kosten voor het vinden van een andere baan kunnen betaald worden uit de transitievergoeding die mede daarvoor is bedoeld. Dat [verweerder] de transitievergoeding reeds (voor een aanzienlijk deel) zou hebben uitgegeven aan de kosten van zijn advocaat, dient voor rekening en risico van [verweerder] te komen.

immateriële schadevergoeding

3.43.

Voor toewijzing van de verzochte immateriële schadevergoeding (3.3.3. onder 5) is geen plaats. Bij de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding (r.ov. 3.39.-3.40) is reeds rekening gehouden met de negatieve gevolgen voor [verweerder] van het ernstig verwijtbaar handelen van [appellante] als het gaat om zijn ongefundeerde beschuldiging van fraude en ongepast gedrag en het gebruikmaken van de verklaringen dienaangaande van zijn collega’s. Dat [verweerder] handletsel en een burn-out heeft opgelopen door toedoen of nalaten van [appellante] is - indien en voor zover die vordering gelet op hetgeen in r.ov. 3.44 wordt overwogen in onderhavige procedure aan de orde zou kunnen zijn - daarnaast, mede in aanmerking genomen de gemotiveerde betwisting van [appellante] , onvoldoende onderbouwd, zodat ook uit dien hoofde thans geen plaats is voor een immateriële schadevergoeding. Dit verzoek van [verweerder] zal derhalve worden afgewezen.

verklaring voor recht aansprakelijkheid handletsel

3.44.

[verweerder] verzoekt om een verklaring voor recht dat [appellante] aansprakelijk is voor het handletsel dat [verweerder] zou hebben opgelopen onder werktijd tijdens werkzaamheden aan materieel van [appellante] (3.3.3. onder 7). Voor een dergelijk verzoek is in deze procedure geen plaats, omdat dat verzoek onvoldoende verband houdt met het einde van de arbeidsovereenkomst (artikel 7:686a lid 3 BW). Een vordering uit hoofde van artikel 7:658 BW, zoals hier aan de orde, dient aanhangig te worden gemaakt via een dagvaardingsprocedure. [verweerder] is dan ook niet-ontvankelijk in zijn verzoek.

advocaatkosten

3.45.

[verweerder] heeft verzocht [appellante] te veroordelen tot betaling van de volledige advocaatkosten (3.3.3. onder 8). Voor een dergelijke veroordeling is slechts plaats in buitengewone omstandigheden, waarbij dient te worden gedacht aan misbruik van procesrecht en onrechtmatige daad (onder meer: HR 15 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2366). Die situatie doet zich in dit geval niet voor, zodat voor een veroordeling van [appellante] in de werkelijke proceskosten geen ruimte bestaat. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door artikel 6 EVRM.

3.46.

Ten overvloede overweegt het hof dat de kantonrechter in eerste aanleg heeft overwogen dat [appellante] onvoldoende heeft bewezen dat [verweerder] zou hebben gefraudeerd met de tandwielen. Daartegen is van de zijde van [appellante] geen grief gericht zodat dat oordeel van de kantonrechter in rechte vaststaat. [appellante] kon dit verwijt om die reden dan ook niet ten grondslag leggen aan het ontbindingsverzoek maar heeft dat wel gedaan. Dat leidt echter niet zonder meer tot het oordeel dat [appellante] misbruik van procesrecht heeft gemaakt of dat sprake is van onrechtmatig handelen van [appellante] . [appellante] heeft voorts naast de gestelde fraude ook andere gronden aan haar ontbindingsverzoek ten grondslag gelegd en de kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst ontbonden op één van die andere gronden, namelijk op grond van een verstoorde arbeidsverhouding. Terecht heeft [appellante] [verweerder] op die grond in rechte betrokken (zie r.ov. 3.35.-3.37.). Van het gestelde misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen van [appellante] door het aanspannen van de onderhavige procedure, is geen sprake.

Dat de verklaringen van collega’s van [verweerder] die [appellante] in eerste aanleg heeft overgelegd, niet echt (het hof begrijp: vals) zouden zijn, althans dat de werknemers in kwestie onder druk van [appellante] zouden hebben verklaard zoals zij hebben gedaan, is naar het oordeel van het hof onvoldoende komen vast te staan, zodat het gebruik van de betreffende verklaringen in deze procedure evenmin misbruik van procesrecht oplevert. Dat de advocaatkosten op grond van schending door [appellante] van haar verplichting om zich als een goed werkgever te gedragen, in samenhang met artikel 6:96 BW, voor vergoeding in aanmerking zouden dienen te komen (vgl. HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187), is onvoldoende onderbouwd. Wat er verder ook zij van de stelling van [verweerder] dat [appellante] een multinational met een miljardenomzet is die de volledige advocaatkosten gemakkelijk kan betalen, maakt

dat het voorgaande niet anders.

3.47.

Voor meer dan een forfaitaire vergoeding van proceskosten is dan ook geen plaats en het verzoek tot betaling van de volledige advocaatkosten dient dan ook te worden afgewezen.

rectificatie

3.48.

Bij rectificatie bestaat geen belang, nu [verweerder] daaraan in hoger beroep geen vordering verbindt.

Slotsom

In de zaak met zaaknummer 200.226.014/01:

3.49.

Op grond van het vorenstaande zal het hof de bestreden beschikking vernietigen voor zover [appellante] daarbij is veroordeeld om aan [verweerder] een billijke vergoeding te betalen van

€ 75.000,00 bruto en [appellante] veroordelen om aan [verweerder] een billijke vergoeding te betalen van € 125.000,00 bruto. Voorts zal [verweerder] worden veroordeeld om aan [appellante] terug te betalen een bedrag van € 7.789,88 bruto ten titel van teveel ontvangen transitievergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente indien [verweerder] daartoe niet binnen 14 dagen na dagtekening van deze beschikking is overgegaan.

3.50.

Het hof zal [appellante] als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het principaal en incidenteel hoger beroep veroordelen.

In de zaak met zaaknummer 200.226.016/01:

3.51.

[appellant in 200.226.016_01] dient niet-ontvankelijk te worden verklaard in de verzochte verklaring voor recht. De overige verzoeken van [appellant in 200.226.016_01] in dit hoger beroep worden afgewezen.

3.52.

Het hof zal [appellant in 200.226.016_01] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen.

4.De beslissing

Het hof:

In de zaak met zaaknummer 200.226.014/01:

op het principaal en incidenteel hoger beroep:

vernietigt de bestreden beschikking voor zover [appellante] daarbij is veroordeeld om aan [verweerder] een billijke vergoeding te betalen van € 75.000,00 bruto;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [appellante] om aan [verweerder] een billijke vergoeding te betalen van € 125.000,00 bruto;

veroordeelt [verweerder] om aan [appellante] terug te betalen een bedrag van € 7.789,88 bruto ten titel van teveel ontvangen transitievergoeding, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [verweerder] niet binnen 14 dagen na dagtekening van deze beschikking aan voormelde veroordeling heeft voldaan, met de wettelijke rente over voormeld bedrag vanaf 14 dagen na dagtekening van deze beschikking tot aan de dag der algehele voldoening;

veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het principaal hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [verweerder] op € 313,00 aan griffierecht en op € 800,00 aan salaris advocaat;

veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [verweerder] op € 400,00 aan salaris advocaat;

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders verzochte.

In de zaak met zaaknummer 200.226.016/01:

verklaart [appellant in 200.226.016_01] niet-ontvankelijk in de verzochte verklaring voor recht;

wijst de overige verzoeken van [appellant in 200.226.016_01] in dit hoger beroep af;

veroordeelt [appellant in 200.226.016_01] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellante] op € 716,00 aan griffierecht en op € 800,00 aan salaris advocaat;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mrs. J.W. van Rijkom, J.M.H. Schoenmakers en D.W. Giltay Veth en is in het openbaar uitgesproken op 22 maart 2018.

Ontbinding arbeidsovereenkomst en toekenning billijke vergoeding na ernstig verwijtbaar handelen werkgever

Uitspraak

1.Het geding in eerste aanleg

3.De beoordeling

4.De beslissing