Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.184.695/01
arrest van 16 januari 2018
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats] ,
appellant in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. J.C.M. Nuijten te Bergen op Zoom,
tegen
[de vennootschap] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. H.P. Kamerbeek te Tilburg,
op het bij exploot van dagvaarding van 8 december 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 9 september 2015, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde, hierna: het vonnis.
1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 3741418/15-63)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- een akte van uitlating van elk der partijen over de wenselijkheid van een comparitie na aanbrengen;
- de memorie van grieven tevens wijziging c.q. vermeerdering van eis met producties AA tot en met LL;
- de memorie van antwoord in het principaal appel, tevens memorie van eis en grieven in het incidenteel appel met producties 8 en 9;
- de memorie van antwoord in het incidenteel appel met producties MM tot en met RR;
- de akte uitlating producties van [geïntimeerde] met productie 10;
- de antwoord-akte productie 10 van [appellant] .
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De beoordeling van het principaal en het incidenteel hoger beroep
3.1.
De kantonrechter heeft in rov. 1 van het vonnis een aantal feiten vastgesteld. Tegen de vaststellingen door de kantonrechter, die betrekking hebben op de [beloningssysteem] -systematiek, heeft [appellant] grief III gericht. Deze zal in het onderstaande worden besproken en in dit opzicht zijn deze feiten dus in dit stadium van de beoordeling niet als vaststaand aan te merken. Voor het overige zijn geen grieven tegen de vaststelling van de feiten gericht. In hoger beroep is verder een aantal andere feiten komen vast te staan. Per saldo kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
a. [appellant] , geboren op [geboortedatum] 1954, is per 1 juli 1992 in dienst getreden bij de rechtsvoorgangster van [geïntimeerde] in de functie van verkoopmedewerker van industriële (kurk)producten en verpakkingsmaterialen. Per 1 juli 2014 bedroeg het maandsalaris € 5.176,93 bruto exclusief 8% vakantietoeslag en was de functie van [appellant] Salesmanager Industrial Products Benelux.
Op 11 mei 1999 is de arbeidsovereenkomst van partijen opnieuw schriftelijk vastgelegd. In artikel 7 van Pro deze arbeidsovereenkomst tussen partijen is opgenomen dat een evaluatie van het functioneren en salaris zal plaatsvinden volgens de bij werkgever geldende beoordelings- en beloningssystematiek.
[geïntimeerde] houdt zich bezig met de distributie van vloeren en kurkproducten in de Benelux. De aandeelhouder van [geïntimeerde] is [aandeelhouder] S.A. in Portugal. [appellant] werkte sinds 1998 op fulltime basis voor [zustervennootschap] SA te Portugal (hierna: [zustervennootschap] ), een zustervennootschap van [geïntimeerde] . [zustervennootschap] is een producent van industriële kurkoplossingen. [appellant] werd aangestuurd door [zustervennootschap] .
[geïntimeerde] heeft het UWV op 11 juli 2014 verzocht toestemming te geven om de arbeidsverhouding met [appellant] te beëindigen vanwege bedrijfseconomische redenen. Dit heeft [geïntimeerde] onder meer als volgt toegelicht:
De onderhavige ontslagaanvraag vloeit voort uit het feit dat [zustervennootschap] heeft besloten de functie van Salesmanager Industrial Products Benelux met standplaats in Nederland te laten vervallen. De organisatorische verandering is gelegen in een aanpassing van de bedrijfsvoering van [zustervennootschap] . Er is in de organisatie geen behoefte meer aan een Salesmanager Industrial Products Benelux. Onderstaand volgt een toelichting.
(….)
De markt en het bedrijf [zustervennootschap] zijn in de afgelopen jaren, dit mede door het samengaan van verschillende business units, sterk veranderd. Daar waar voorheen de marktbewerking zag op het verlenen van service, gaat het er thans om dat bestaande industrieën worden bewogen om de door [zustervennootschap] geboden kurkoplossingen toe te passen. Daarvoor is het noodzakelijk om (potentiële) klanten te bezoeken en om ze met gebruikmaking van technische kennis en argumenten te overtuigen van de toepassing van kurkproducten. Het bewerken van de markt is daardoor de laatste jaren steeds meer een technisch-commerciële activiteit geworden, waardoor een bredere en meer diepgaande kennis van meerdere producten en oplossingen nodig is. Daarnaast geldt dat er een verschuiving heeft plaatsgevonden ten aanzien van het werkgebied. De belangrijkste industrieën voor [zustervennootschap] bevinden zich thans hoofdzakelijk in Duitsland. [zustervennootschap] heeft om die reden besloten zich meer te gaan richten op de Duitse markt, om de bediening van de Benelux los te laten, en om haar activiteiten voor Noord- en Centraal Europa te gaan centraliseren in Duitsland.
[zustervennootschap] heeft om voornoemde redenen besloten de functie Salesmanager Industrial Products Benelux te laten vervallen. Deze functie sluit niet meer aan bij de behoeften van de organisatie. Het salesteam zal veel meer technisch gedreven zijn, en de technisch-commerciële activiteiten zullen zich gaan concentreren op Duitsland. Er zullen in de Benelux geen activiteiten meer plaatsvinden.
Vervallen arbeidsplaats
Als gevolg van de voornoemde organisatorische veranderingen komt de functie van Salesmanager Industrial Products Benelux met standplaats in Nederland te vervallen. De werkzaamheden zullen deels worden ondervangen door de heer [sales director industrial applications NCE] , Sales Director Industrial Applications NCE (North and Central Europe) (….)
Het team van [zustervennootschap] voor Industry NCE bestaat thans uit vijf personen:
lndustry NCE
[sales director industrial applications NCE]
Sales
[appellant]
[medewerker sales]
Application Engineering
[medewerker application engineering]
Customer Service
[medewerker customer service]
In de nieuwe structuur zal het team Industry NCE bestaan uit vier personen:
lndustry NCE
[sales director industrial applications NCE]
Sales
[sales director industrial applications NCE]
[medewerker sales]
Application Engineering
[medewerker application engineering]
Customer Service
[medewerker customer service]
[appellant] heeft in die procedure verweer gevoerd. Het UWV heeft op 24 september 2014 toestemming verleend en vervolgens heeft [geïntimeerde] de dienstbetrekking op 26 september 2014 opgezegd tegen 1 april 2015.
Op 19 juni 1998 heeft [geïntimeerde] aan haar medewerkers bekendgemaakt per 1 januari 1999 een beloningssystematiek (hierna: de systematiek 1998) in te voeren. De systematiek 1998 vermeldt onder meer:
Verhogingen
Op basis van de voorafgaande beoordelingsformulieren wordt door de Directie een gemiddelde beoordeling gemaakt. Deze gemiddelde beoordeling wordt in dezelfde termen als op het beoordelingsformulier uitgedrukt. Bij de mogelijke beoordelingen horen vaste verhogingspercentages. Deze zijn als volgt:
Gemiddelde beoordeling Verhoging
(….) (….)
Goed 5 %
Op 14 januari 2000 heeft [geïntimeerde] het volgende aan haar medewerkers bekend gemaakt:
Kort geleden zijn wij attent gemaakt op het bestaan van een “cao voor parketvloerenondernemingen”. Het is op dit moment niet mogelijk om mededelingen te doen over de toepasselijkheid ervan.
Er zal nog enige tijd nodig zijn om te bepalen of we deze CAO zullen toepassen. Dat betekent datvooralsnog onze eigen personeelsregelingen gewoon van kracht blijven.Wel zullen alle toezeggingen en regelingen vanaf dit moment onder voorbehoud zijn, omdat besloten zou kunnen worden dat de genoemde cao geheel of gedeeltelijk van toepassing is.”
In een notitie van [medewerker van geïntimeerde] van 19 mei 2000 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] geschreven:
In de brief over de CAO-implementatie (….) is aangekondigd dat je persoonlijke berekening toegestuurd zou krijgen, waarin wordt berekend wat je salaris na implementatie van de CAO is. Bijgaand tref je deze berekening aan.
Tevens deel ik je mede dat je in verband met je salarisniveau niet bent ingedeeld in een loongroep volgens de CAO.
3.2.1.
In de onderhavige procedure vorderde [appellant] in eerste aanleg primair om de arbeidsovereenkomst te herstellen en subsidiair om [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 421.926,27 aan inkomensschade en € 76.199,00 als schadevergoeding wegens pensioenbreuk, te vermeerderen met € 605,00 adviseurskosten. Zowel primair als subsidiair vorderde hij bovendien [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 59.961,25, bij repliek verminderd tot € 20.743,62, wegens achterstallig salaris en voorts vergoeding van de kosten van rechtsbijstand van € 6.050,00 en veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure.
3.2.2.
Aan deze vorderingen heeft [appellant] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is omdat deze is geschied onder opgave van een voorgewende of valse reden of omdat de gevolgen van de opzegging voor [appellant] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [geïntimeerde] bij die opzegging en voorts, wat betreft het achterstallige salaris, dat in het verleden te weinig salarisverhoging is toegekend.
3.2.3.
[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en gevorderd dat [appellant] wordt veroordeeld in de proceskosten.
3.3.
In het vonnis heeft de kantonrechter overwogen dat de aan de opzegging van het dienstverband van [appellant] ten grondslag gelegde redenen niet als voorgewend of vals kunnen worden gekwalificeerd (rov. 5) maar dat de gevolgen van de opzegging voor [appellant] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [geïntimeerde] bij die opzegging (rov. 6). De kantonrechter heeft de door [geïntimeerde] aan [appellant] te betalen schadevergoeding vastgesteld op € 75.000,00. De vordering wegens achterstallig salaris heeft de kantonrechter afgewezen (rov. 7) en de proceskosten gecompenseerd.
3.4.
[appellant] heeft in hoger beroep 12 grieven aangevoerd en zijn eis gewijzigd. In de in het petitum van de memorie van grieven opnieuw geformuleerde vorderingen heeft [appellant] zijn vordering tot herstel van de arbeidsovereenkomst niet gehandhaafd. Hij heeft de eis wegens inkomensschade vermeerderd tot € 686.660,08 (subsidiair € 668.274,16), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 april 2015, de eis wegens achterstallig salaris tot € 180.752,12 (subsidiair € 149.731,18), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 april 2015, en zijn geldvorderingen voor het overige herhaald. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis en tot het toewijzen van zijn gewijzigde vorderingen met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties.
3.5.
[geïntimeerde] heeft de grieven van [appellant] bestreden en harerzijds in incidenteel appel 3 grieven tegen het vonnis aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd tot ongegrondverklaring van de grieven van [appellant] en vernietiging van het vonnis op de door haar aangevoerde grieven en het alsnog afwijzen van alle vorderingen van [appellant] met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente. [geïntimeerde] heeft voorts gevorderd om [appellant] bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad verklaard, te veroordelen tot terugbetaling van het door haar ingevolge het vonnis betaalde bedrag van € 75.000,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 21 oktober 2015.
3.6.
[appellant] heeft de grieven van [geïntimeerde] bestreden. Hij heeft geen afzonderlijk verweer gevoerd tegen de vordering tot terugbetaling.
3.7.
De grieven I en II van [appellant] hebben naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis nu deze geen betrekking hebben op de inhoud van het geschil. Het hof betrekt derhalve hetgeen [appellant] in deze grieven heeft betoogd, bij de beoordeling van de andere grieven.
Achterstallig salaris
3.8.
De grieven III en XII van [appellant] hebben betrekking op de vordering van [appellant] terzake van achterstallig salaris. Deze grieven lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Grief III heeft betrekking op het beloningssysteem [beloningssysteem] ( [beloningssysteem] ). Grief III bestrijdt de vaststelling in rov. 1 van het vonnis dat vanaf 2009 de zogenaamde [beloningssysteem] beloningssystematiek gold, dat [appellant] in de jaren 2009 tot en met 2013 twee maal per jaar zogenaamde [beloningssysteem] ’s zijn uitgereikt en dat [appellant] hiertegen niet heeft geprotesteerd. Zoals [geïntimeerde] terecht heeft aangevoerd licht [appellant] in de memorie van grieven in het geheel niet toe wat er mankeert aan deze feitenvaststelling. Daarom zal ook in hoger beroep worden uitgegaan van deze feiten.
3.9.
In de toelichting op grief III, waarnaar in grief XII wordt verwezen, herhaalt [appellant] zijn betoog dat hij op grond van de systematiek 1998 ook over de periode vanaf 2009 recht heeft op een jaarlijkse salarisverhoging omdat hij goed heeft gefunctioneerd. Het hof verwerpt dit betoog. Ook volgens de stellingen van [appellant] is de systematiek 1998 na 2001 jarenlang niet toegepast (in de visie van [appellant] met uitzondering van 2006). Bovendien werden vanaf 2009 door [geïntimeerde] consequent de bij de [beloningssysteem] beloningssystematiek behorende [beloningssysteem] ’s - op grond waarvan aan de werknemer, afhankelijk van de bereikte resultaten, een bonus kon worden toegekend - opgemaakt, uitgereikt en toegepast ten aanzien van de prestaties van [appellant] . [appellant] heeft daartegen niet heeft geprotesteerd. Hieruit blijkt naar het oordeel van het Hof dat partijen op enig tijdstip voor 2009, als uitkomst van de over de herziening van de arbeidsvoorwaarden gerezen vraag in 2000, nader zijn overeengekomen dat de [beloningssysteem] beloningssystematiek zou gaan gelden in plaats van de systematiek 1998. Hetgeen [appellant] overigens in de toelichting op grief 3 heeft aangevoerd kan daaraan niet afdoen, in het bijzonder niet zijn stelling dat [sales director industrial applications NCE] het functioneren van [appellant] over 2011 en 2012 als goed heeft beoordeeld.
De grieven III en XII van [appellant] falen.
Valse of voorgewende reden
3.10.
De grieven IV tot en met VIII van [appellant] , die zich lenen voor een gezamenlijke behandeling, zijn gericht tegen overwegingen in rov. 5 van het vonnis over de door [appellant] aangevoerde valse of voorgewende reden. Het hof stelt het volgende voorop over het in dit opzicht geldende beoordelingskader. In deze zaak is de wet, zoals die gold voor de invoering van de WWZ per 1 juli 2015, van toepassing. Krachtens artikel 7:681 lid 2 aanhef Pro en onder a (oud) BW kan een ontslag onder meer kennelijk onredelijk worden geacht indien het ontslag geschiedt onder opgave van een voorgewende of valse reden. Een opgegeven reden is voorgewend als deze weliswaar bestaat maar niet de werkelijke ontslaggrond is. Een opgegeven valse reden is een niet bestaande reden (zie o.a. HR 18 juni 1999, NJ 2000, 31).
3.11.
Bij een ontslag op bedrijfseconomische gronden dient de rechter alle over en weer aangevoerde argumenten ten aanzien van de vraag of daadwerkelijk een bedrijfseconomische grond bestond en of die grond ook de werkelijke reden was voor de verzochte ontslagvergunning zelfstandig te onderzoeken, ongeacht of die argumenten reeds ter sprake zijn gebracht bij de behandeling door het UWV van het verzoek tot verkrijging van een ontslagvergunning (HR 21 april 1989, NJ 1989, 783). De beslissing van het UWV om een ontslagvergunning te verlenen is als zodanig een gegeven in de civiele procedure op grond van kennelijk onredelijk ontslag.
3.12.
[geïntimeerde] heeft, tot de kern samengevat, aan haar ontslagaanvraag ten grondslag gelegd dat de functie van [appellant] bij [zustervennootschap] kwam te vervallen, als gevolg van bedrijfseconomische redenen, die [zustervennootschap] noopten om zich te richten op de Duitse markt, de bediening van de Benelux los te laten, en haar activiteiten voor Noord- en Centraal Europa te centraliseren in Duitsland. De werkzaamheden van [appellant] zouden gedeeltelijk worden overgenomen door [sales director industrial applications NCE] . Het Team [zustervennootschap] , dat in de oude situatie bestond uit 5 personen, zou gaan bestaan uit 4 personen. Dit zijn dezelfde personen als in de oude situatie, uitgezonderd [appellant] . Deze door [geïntimeerde] aangekondigde afslanking van het Team [zustervennootschap] is daadwerkelijk zo gerealiseerd. Door [appellant] is niet gesteld dat [geïntimeerde] zijn functie niet heeft opgeheven. Dat [sales director industrial applications NCE] een gedeelte van de werkzaamheden zou overnemen lag besloten in de ontslagaanvraag van [geïntimeerde] . Naar het oordeel van het hof is van een valse reden dan ook niet gebleken.
3.13.
Het hof acht hetgeen [appellant] heeft gesteld onvoldoende om te concluderen dat de door [geïntimeerde] opgegeven ontslaggrond niet de werkelijke ontslaggrond was. Dat [sales director industrial applications NCE] na het vertrek van [appellant] vanuit Duitsland de bestaande Nederlandse klanten bleef bedienen duidt daarop niet, evenmin als het feit dat [geïntimeerde] / [zustervennootschap] [appellant] na diens ontslag heeft aangeboden om op ZZP-basis werkzaamheden voor [zustervennootschap] te blijven verrichten, omdat [appellant] niet heeft gesteld en ook anderszins niet is gebleken dat de werkzaamheden waarop dat aanbod betrekking had in aard en omvang de tot de opgeheven functie van [appellant] behorende werkzaamheden grotendeels overlapten. Ook als binnen [zustervennootschap] eerst zou zijn besloten dat [appellant] ontslagen moest worden en pas daarna de nieuwe organisatiestructuur is uitgewerkt, zoals [appellant] heeft gesteld, duidt dat niet op een voorgewende reden. Dat zou anders zijn als dat eerdere besluit niet zou zijn ingegeven door zakelijke redenen, maar door persoonlijke rancune jegens [appellant] , maar dat is onvoldoende gesteld noch gebleken. Ook in hetgeen [appellant] heeft gesteld over de inschakeling van [Services] Services voor de begeleiding van zijn re-integratie acht het hof geen toereikende indicatie gelegen voor een voorgewende reden. Dat geldt ook voor het feit dat [geïntimeerde] [appellant] niet in aanmerking heeft gebracht voor de vervulling van binnen [geïntimeerde] / [zustervennootschap] bestaande vacatures, nu [appellant] niet heeft betwist dat dit functies op MBO-niveau waren met een salaris dat ongeveer 40 % lager was dan dat van [appellant] , en dit daarom ook naar het oordeel van het hof geen passende functies waren voor [appellant] . Evenals de kantonrechter overweegt het hof dat het betoog van [appellant] , erop neerkomend dat de door [zustervennootschap] gekozen nieuwe structuur niet voor de hand lag, eraan voorbij gaat dat de keuze ten aanzien van de nieuwe organisatiestructuur behoorde tot de beleidsvrijheid van [zustervennootschap] . Dat die keuze zó weinig voor de hand lag dat daarin een aanwijzing ligt besloten dat de opgegeven ontslaggrond niet de werkelijke ontslaggrond was, acht het hof onvoldoende door [appellant] onderbouwd.
Het hof komt tot de slotsom dat ook geen sprake is van een voorgewende reden. De grieven IV tot en met VIII van [appellant] falen.
Het gevolgencriterium
3.14.
De grieven van [geïntimeerde] in het incidenteel hoger beroep en grief IX van [appellant] in het principaal hoger beroep richten zich tegen de overwegingen in rov. 6 van het vonnis in het kader van de beoordeling door de kantonrechter van het zogenaamde gevolgencriterium.
3.15.
Bij de beoordeling of een opzegging van een arbeidsovereenkomst als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt vanwege het zogenoemde gevolgencriterium (artikel 7:681, tweede lid, sub b, BW oud) is maatstaf of, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor de werknemer bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. Daarbij dienen alle omstandigheden zoals deze zich niet later dan op het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden in aanmerking te worden genomen. Nadien intredende omstandigheden kunnen slechts in aanmerking worden genomen voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op voormeld tijdstip kon worden verwacht. De enkele omstandigheid dat de werknemer zonder toekenning van een vergoeding is ontslagen, levert in het algemeen geen grond op voor toewijzing van een vordering als bedoeld in artikel 7:681, eerste lid, BW. Daartoe dienen bijzondere omstandigheden te worden gesteld en zo nodig bewezen, die in de kern inhouden dat het ontslag is gegeven in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap.
3.16.
Grief IX van [appellant] richt zich tegen de overweging in het vonnis dat voldoende gebleken is van een zwaarwegend belang van [geïntimeerde] bij de door haar gedane opzegging. In de toelichting op deze grief wijst [appellant] op binnen [geïntimeerde] / [zustervennootschap] bestaande vacatures, maar het feit dat die vervuld werden zegt zonder nadere toelichting, die [appellant] niet in voldoende mate heeft gegeven, niets over het belang van [geïntimeerde] bij de invoering van de nieuwe structuur.
Grief IX faalt.
3.17.
Grief I van [geïntimeerde] richt zich tegen de overweging in het vonnis dat niet in geschil is dat [appellant] steeds (tenminste) naar behoren heeft gefunctioneerd. Volgens [geïntimeerde] heeft [appellant] in de periode 2009 tot en met 2013 alleen in het jaar 2011 op niveau gefunctioneerd. Ter onderbouwing van de grief verwijst [geïntimeerde] naar de overgelegde [beloningssysteem] ’s, maar dat is naar het oordeel van het hof een onvoldoende onderbouwing. Dat [appellant] in 2009, 2010, 2012 en 2013 niet in aanmerking kwam voor een bonus zegt immers niet zonder meer iets over de vraag of hij naar behoren functioneerde. Nu bovendien niet is gebleken dat [geïntimeerde] [appellant] ooit heeft aangesproken op onvoldoende functioneren gaat ook het hof ervan uit dat [appellant] steeds (tenminste) naar behoren heeft gefunctioneerd.
Grief I van [geïntimeerde] faalt.
3.18.
Met grief II betoogt [geïntimeerde] dat de kantonrechter niet het juiste gewicht heeft toegekend aan de omstandigheid dat [geïntimeerde] [appellant] heeft vrijgesteld van arbeid. Anders dan [geïntimeerde] betoogt heeft de kantonrechter deze omstandigheid, terecht, wel meegewogen, maar bij die weging betrokken dat [appellant] graag had willen doorwerken tot aan zijn ontslagdatum en, gegeven die wens van [appellant] , aan de vrijstelling van arbeid, in het kader van het gevolgencriterium in dit geval slechts een beperkt gewicht toegekend. Het hof komt tot diezelfde slotsom.
Grief II faalt.
3.19.
Grief III keert zich tegen de afweging door de kantonrechter van alle omstandigheden in het kader van het gevolgencriterium. In de toelichting op deze grief herhaalt [geïntimeerde] standpunten, die zij in dit kader ook in eerste aanleg naar voren heeft gebracht. Het hof komt, oordelend volgens de in 3.15. weergegeven maatstaf, voor wat betreft het door de kantonrechter in rov. 6 van het vonnis overwogene omtrent de kennelijke onredelijkheid van het ontslag, tot dezelfde afweging als de kantonrechter. Ook het hof acht de kansen van [appellant] op de arbeidsmarkt gering gezien zijn leeftijd en arbeidsverleden en vindt in de verwijzing door [geïntimeerde] naar de situatie van [derde] geen argument voor een ander oordeel op dit punt, reeds omdat de door [derde] en [appellant] vervulde functies niet vergelijkbaar zijn. Als bijkomende omstandigheid spelen voor het hof ook een belangrijke rol de lange duur van het dienstverband en het feit dat [appellant] zich ten tijde van de opzegging in een kwetsbare positie bevond omdat hij net was teruggekeerd na een langdurige ziekteperiode. De door [geïntimeerde] ten tijde van de opzegging aan [appellant] aangeboden voorzieningen beoordeelt het hof, evenals de kantonrechter, als te mager.
De slotsom is dat, mede in aanmerking genomen de voor [appellant] getroffen voorzieningen en de voor [appellant] bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor [appellant] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [geïntimeerde] bij de opzegging.
Grief III faalt derhalve voor zover de grief betrekking heeft op het oordeel van de kantonrechter ‘dat de balans doorslaat in de richting van een kennelijk onredelijk ontslag’.
Voor zover grief III blijkens randnummer 52 van de toelichting op de grief en het petitum van de conclusie in het incidenteel appel mede ziet op de hoogte van de toegekende vergoeding, zal het hof de grief hierna tezamen met grief XI in het principaal appel bespreken.
Grief X van [appellant]
3.20.
Grief X richt zich tegen de overweging in rov. 6 dat voldoende aannemelijk is geworden dat er bij [geïntimeerde] geen plaats meer is voor [appellant] . Het hof oordeelt dat [appellant] geen belang heeft bij deze grief omdat [appellant] zijn vordering tot herstel van de dienstbetrekking in hoger beroep niet heeft gehandhaafd. Ten overvloede overweegt het hof dat hij die vordering, evenals de kantonrechter, zou afwijzen omdat de functie van [appellant] is vervallen.
Grief X faalt.
de vergoeding
3.21.
Met zijn grief XI komt [appellant] op tegen de vaststelling van de schadevergoeding op een bedrag van € 75.000,00. Hij betoogt dat de schadevergoeding moet worden vastgesteld op een hoger bedrag. [geïntimeerde] bepleit in haar grief III in het incidenteel appel vaststelling van de schadevergoeding op nihil, althans een door het hof te bepalen bedrag lager dan € 75.000,=
3.22.
Bij de beantwoording van de vraag welke vergoeding in geval van kennelijk onredelijk ontslag billijk is, dienen volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in aanmerking te worden genomen. Tot deze omstandigheden kunnen onder meer behoren de duur van de dienstbetrekking, de hoogte van het loon en eventuele emolumenten, de leeftijd van de werknemer, de (voorzienbare) schade die hij lijdt als gevolg van het verlies van zijn arbeidsplaats, de omstandigheden waaronder het ontslag is gegeven, de financiële situatie van de werkgever en de mate waarin het ontslag aan elk van partijen is te wijten. Het is aan de rechter het gewicht dat aan de diverse factoren moet worden toegekend te beoordelen. Daarbij geldt dat de vergoeding als bedoeld in artikel 7:681 lid 1 BW Pro (oud) een bijzonder karakter heeft, in die zin dat deze vooral ertoe dient aan de benadeelde een zekere mate van genoegdoening (in de woorden van de wetgever: een 'pleister op de wonde', zie Kamerstukken II 1951/52, 881, nr. 6, p. 30) te verschaffen die in overeenstemming is met de aard en de ernst van de tekortkoming van de wederpartij. Daarmee strookt dat de rechter een grote mate van vrijheid heeft om op grond van alle omstandigheden van het geval de hoogte van de schadevergoeding te bepalen. Derhalve moet de rechter de schade begroten op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is (artikel 6:97 BW Pro). Alleen indien de omvang van de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, wordt zij geschat.
3.23.
Oordelend naar deze maatstaf overweegt het hof als volgt.
De omstandigheden die het hof met name van belang acht voor de bepaling van de hoogte van de schadevergoeding zijn aan de ene kant de lange duur van de dienstbetrekking, de gevorderde leeftijd van [appellant] , de door hem ondervonden gezondheidsklachten in de periode voorafgaand aan de opzegging, de omstandigheid dat het ontslag hem niet te verwijten valt, de beperkte kansen die het hof toedicht aan [appellant] op de arbeidsmarkt en de aanzienlijke inkomensachteruitgang die voor hem te voorzien viel als gevolg van het ontslag. Deze omstandigheden zouden op zichzelf een vergoeding in de orde van grootte als door de kantonrechter toegewezen rechtvaardigen, maar aan de andere kant staan daar tegenover de omstandigheden dat het ontslag evenmin aan [geïntimeerde] te wijten is, dat [appellant] geen gebruik heeft gemaakt van de hem door [geïntimeerde] aangeboden outplacementregeling, waardoor hij zijn kansen op de arbeidsmarkt had kunnen vergroten, en dat in dit geding niet is gebleken van intensieve inspanningen van [appellant] om weer aan het werk te komen. Het hof zal, alle voormelde omstandigheden in aanmerking genomen, de aan [appellant] toekomende schadevergoeding naar billijkheid begroten op € 60.000,00. In zoverre slaagt de verborgen grief van [geïntimeerde] in het incidenteel hoger beroep gedeeltelijk Het hof zal de door [appellant] in hoger beroep over de schadevergoeding gevorderde wettelijke rente toewijzen vanaf 21 oktober 2015.
3.24.
Al het voorgaande leidt tot de slotsom dat het vonnis dient te worden vernietigd voor zover [geïntimeerde] daarbij is veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 75.000,00 bruto. Het hof zal, in zoverre opnieuw rechtdoende, [geïntimeerde] veroordelen tot betaling van een per 21 oktober 2015 te begroten bedrag van € 60.000,00 aan schadevergoeding en het vonnis waarvan beroep voor het overige bekrachtigen. [geïntimeerde] heeft onweersproken gesteld het bedrag van € 75.000,00, tot betaling waarvan zij bij het vonnis was veroordeeld, te hebben voldaan en heeft terugbetaling, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 21 oktober 2015, gevorderd. Deze vordering is als zodanig niet door [appellant] bestreden. Het hof zal [appellant] veroordelen om het door [geïntimeerde] teveel betaalde, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 21 oktober 2015, terug te betalen.
Grief XI in het principaal appel faalt derhalve, grief III in het incidenteel appel slaagt ten dele, voor zover deze grief mede tegen de hoogte van de door de kantonrechter toegekende vergoeding is gericht.
3.24.
[appellant] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het principaal hoger beroep worden verwezen. In het incidenteel hoger beroep zijn beide partijen op enig punt in het ongelijk gesteld. Het hof zal de kosten van dat hoger beroep daarom tussen partijen compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
4. De uitspraak in het principaal hoger beroep en in het incidenteel hoger beroep
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep uitsluitend voor zover [geïntimeerde] daarbij is veroordeeld om aan [appellant] een bedrag van € 75.000,00 bruto aan schadevergoeding te betalen, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 60.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 21 oktober 2015;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
wijst het door [appellant] in hoger beroep meer of anders gevorderde af;
veroordeelt [appellant] om aan [geïntimeerde] terug te betalen hetgeen [geïntimeerde] uit hoofde van het vonnis in eerste aanleg meer aan hem heeft betaald dan waartoe zij hiervoor is veroordeeld, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 21 oktober 2015;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het principaal hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 5.160,00 aan griffierecht en op € 3.895,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de uitspraak van dit arrest tot aan de dag der voldoening;
compenseert de proceskosten van het incidenteel hoger beroep in die zin tussen partijen dat iedere partij de eigen kosten van het incidenteel hoger beroep draagt;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, H.AE. Uniken Venema en
A.W. Rutten en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 januari 2018.
A.W. Rutten en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 januari 2018.
griffier rolraadsheer