ECLI:NL:GHSHE:2018:2705

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

Uitspraak : 21 juni 2018

Zaaknummer : 200.231.661/01

Zaaknummer eerste aanleg : 5395366 AZ VERZ 16-350

in de zaak in hoger beroep van:

[appellant] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna te noemen: [appellant] ,

advocaat: mr. Y.H.M. Weernink, te Amersfoort,

tegen

[Roof Systems] Roof Systems B.V.

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verweerster,

hierna te noemen: [verweerster] ,

advocaat: mr. E.M. Winden-Spaans te Rotterdam.

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de tussenbeschikking van 28 december 2016 en eindbeschikking van 13 oktober 2017 van de kantonrechter in de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond (hierna: de tussenbeschikking resp. eindbeschikking).

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:

het beroepschrift met producties en het procesdossier van de eerste aanleg;
het verweerschrift van [verweerster] , met producties, binnengekomen ter griffie op 27 februari 2018;
de brief van [appellant] van 13 maart 2018 met de producties 23 en 24;
de brieven van [verweerster] van 13 en 14 maart 2018 met de producties 10 t/m 12 resp. 13 t/m 15;

- de op 21 maart 2018 gehouden mondelinge behandeling waarbij partijen hun zaak hebben doen bepleiten door hun raadslieden, beiden aan de hand van pleitaantekeningen die aan het hof zijn overgelegd.

Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De feiten

3.1.

In overweging 2 van zijn beschikking heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Daartegen zijn in hoger beroep geen grieven gericht zodat ook het hof van die feiten uitgaat, aangevuld met een enkel feit dat tussen partijen in hoger beroep ook vaststaat. Het gaat in dit geding om het volgende.

3.1.1

[appellant] , geboren [geboortedatum] 1981, is op 1 mei 2003 in dienst getreden bij [verweerster] . Laatstelijk was hij werkzaam als Line Coördinator tegen een loon van € 3.437,77 bruto per maand exclusief vakantiebijslag en andere emolumenten. Hij is in die functie benoemd in december 2015, nadat hij vanaf september 2015 de functie “ad interim” vervulde.

3.1.2

In juli 2016 heeft [verweerster] signalen ontvangen van medewerkers die in de afgelopen jaren seksueel zouden zijn geïntimideerd door [appellant] . In verband daarmee heeft op 16 september 2016 een gesprek plaatsgevonden tussen [verweerster] en [appellant] . Na afloop van dat gesprek is [appellant] op non-actief gesteld, zonder behoud van loon, met het oog op door [verweerster] te verrichten onderzoek.

3.1.3

Op 19 september 2016 heeft [appellant] zich ziek gemeld.

3.1.4

Na afronding van het onderzoek heeft [verweerster] op 22 september 2016 aan [appellant] laten weten over te gaan tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

4.Het verzoek, het verweer en de beslissing in eerste aanleg

4.1

Bij inleidend verzoekschrift heeft [verweerster] verzocht de arbeidsovereenkomst met [appellant] te ontbinden, primair op grond van artikel 7:671b lid 1 aanhef en onder a., BW, in verbinding met artikel 7:669 lid 3 aanhef Pro en onder e. BW, subsidiair op grond van artikel 7:671b lid 1 aanhef en onder a. BW in verbinding met artikel 7:669 lid 3 aanhef Pro en onder g. BW, met veroordeling van [appellant] in de kosten.

4.2

Aan dit verzoek heeft [verweerster] samengevat ten grondslag gelegd dat [appellant] grensoverschrijdend gedrag heeft vertoond nu hij zich schuldig heeft gemaakt aan seksuele intimidatie, misbruik heeft gemaakt van zijn leidinggevende positie, pestgedrag heeft vertoond en fysieke bedreigingen heeft geuit. [verweerster] acht een en ander dusdanig verwijtbaar dat van haar in redelijkheid niet kan worden verwacht de arbeidsovereenkomst met [appellant] te laten voortduren.

4.3

[appellant] heeft verweer gevoerd tegen het verzoek. Hij heeft primair verzocht [verweerster] in haar verzoek niet-ontvankelijk te verklaren wegens strijd met het ontslagverbod tijdens ziekte, althans tot afwijzing van het verzoek nu de door [verweerster] gestelde gronden niet voldoen aan de wettelijke voorwaarden resp. niet zijn bewezen;

subsidiair, in geval van toewijzing van het verzoek van [verweerster] , verzocht [appellant] toekenning van een transitievergoeding groot € 23.594,-- bruto en een billijke vergoeding van € 200.000,-- bruto, onder de bepaling dat de arbeidsovereenkomst eindigt zonder verrekening van de tijd die is verstreken sinds de indiening van het verzoekschrift,

een en ander met veroordeling van [verweerster] in de kosten.

4.4

Bij tussenbeschikking overwoog de kantonrechter dat niet is gebleken dat het ontbindingsverzoek verband houdt met de ziekte van [appellant] . Omdat [appellant] de aantijgingen van [verweerster] gemotiveerd betwistte werd [verweerster] toegelaten bewijs te leveren van feiten en omstandigheden waaruit valt af te leiden dat [appellant] zich schuldig heeft gemaakt aan seksuele intimidatie, misbruik heeft gemaakt van zijn leidinggevende positie, pestgedrag heeft vertoond en fysieke bedreigingen heeft geuit.

Na getuigenverhoren in enquête en contra-enquête heeft de kantonrechter bij eindbeschikking geoordeeld dat de door [verweerster] voorgebrachte getuigen de gestelde feiten bevestigen. Daarmee is sprake van vergaand grensoverschrijdend gedrag aan de zijde van [appellant] , wat een redelijke grond oplevert voor ontbinding, als bedoeld in artikel 7:669 lid Pro 3, sub e. BW. In aansluiting hierop oordeelde de kantonrechter voorts dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [appellant] in de zin van artikel 7:673 lid 7 onder Pro c. BW, waardoor [verweerster] geen transitievergoeding verschuldigd is aan [appellant] .

De door [appellant] verzochte billijke vergoeding werd afgewezen nu voor toekenning van een billijke vergoeding op grond van artikel 7:671b lid 8 onder c. BW is vereist dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerster] , welke situatie zich hier niet voordoet, aldus de kantonrechter.

5.Hoger beroep

5.1

[appellant] komt in hoger beroep met 5 grieven op tegen de beschikkingen van de kantonrechter. Hij concludeert (samengevat) tot herstel van de arbeidsovereenkomst per 13 oktober 2017, met het treffen van voorzieningen om de gevolgen van de eerdere beëindiging te compenseren en aanvullende schadevergoeding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,

primair tot terugverwijzing van het ontbindingsverzoek naar de rechtbank om de subsidiaire grond te beoordelen, subsidiair 1) afwijzing van het verzoek, 2) voor het geval van ontbinding van de arbeidsovereenkomst, de beëindigingsdatum te bepalen overeenkomstig artikel 7:671b lid 8 BW; te bepalen dat de ontbinding een gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerster] met vaststelling van de transitievergoeding op € 26.912,06 bruto en de billijke vergoeding ex artikel 7:671 lid Pro 8. sub c. op € 200.000,-- dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag; terugbetaling aan [appellant] van de door hem aan [verweerster] betaalde proceskosten uit eerste aanleg,

een en ander met bepaling dat de door het hof te geven beschikking op straffe van een dwangsom van € 5.000,-- per dag binnen 7 dagen na betekening door [verweerster] tenuitvoergelegd moet worden en met veroordeling van [verweerster] , in de kosten in beide instanties.

De grieven worden hierna behandeld.

5.2

[verweerster] heeft verweer gevoerd tegen de verzoeken van [appellant] in hoger beroep en geconcludeerd tot bekrachtiging van de beschikkingen in eerste aanleg, althans tot verwerping van het hoger beroep.

5.3.1

Grief 1 houdt in dat de kantonrechter ten onrechte bepalend heeft geacht dat niet is gebleken dat het verzoek tot ontbinding verband houdt met de ziekte van [appellant] . Volgens [appellant] heeft [verweerster] niets gedaan met zijn aan de indiening van haar verzoekschrift voorafgaande ziekmelding; zij heeft [appellant] bewust niet voor controle naar de bedrijfsarts gestuurd. [verweerster] heeft simpelweg seksuele intimidatie door [appellant] aan haar verzoek ten grondslag gelegd, hetgeen door hem wordt betwist. Artikel 7:670 lid 1 BW Pro kent een opzegverbod tijdens arbeidsongeschiktheid en de kantonrechter gaat te kort door de bocht nu het juist die beschuldigingen van seksuele intimidatie zijn waardoor [appellant] volledig en ernstig arbeidsongeschikt is geworden, hetgeen is bevestigd door de bedrijfsarts. De kantonrechter had [verweerster] niet-ontvankelijk moeten verklaren in haar verzoek; het wèl in behandeling nemen van het verzoek staat de facto aan herstel van [appellant] in de weg.

5.3.2

[appellant] neemt terecht tot uitgangspunt dat naar luid van artikel 7:670 lid 1 BW Pro (behoudens hier niet ter zake doende uitzondering) de werkgever niet kan opzeggen gedurende de tijd dat de werknemer ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte en volgens artikel 7:671b lid 2 BW de kantonrechter een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst slechts kan inwilligen indien aan de voorwaarden voor opzegging van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:669 BW Pro is voldaan en er geen opzegverboden gelden. Lid 6 van artikel 7:671b aanhef en onder a. BW houdt, in afwijking van het bepaalde in lid 2 van dat artikel, (evenwel) in dat de kantonrechter het verzoek om ontbinding kan inwilligen, indien het verzoek geen verband houdt met omstandigheden waarop het opzegverbod betrekking heeft. Het hof is van oordeel dat de door [verweerster] gestelde gronden voor haar ontbindingsverzoek, door [appellant] tot “seksuele intimidatie” samengevat, zijn gebaseerd op artikel 7:669 lid 3 onder Pro e. jo. lid 1 BW: verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Daarmee is voldaan aan het hiervoor geschetste systeem van wettelijke bepalingen; [verweerster] is ontvankelijk in haar verzoek, het hof treedt in de (verdere) beoordeling daarvan. Naar het oordeel van het hof staan de aan [appellant] verweten gedragingen, indien deze kunnen worden bewezen (waarover hierna), in geen verband tot zijn arbeidsongeschiktheid. Gesteld noch gebleken is dat de arbeidsongeschiktheid deze gedragingen heeft beïnvloed. Daarmee falen de door [appellant] in aan het adres van [verweerster] gemaakte verwijten (5.3.1), wat van de juistheid daarvan zij. Grief 1 slaagt niet.

5.4.1

Met grief 2 klaagt [appellant] dat de kantonrechter niets heeft overwogen over het door hem gevoerde verweer dat [verweerster] in haar informatiegids een interne klachtenprocedure kent die met waarborgen is omgeven, doch welke procedure niet is gevolgd. Daarom had [verweerster] nooit in haar verzoek tot ontbinding ontvankelijk mogen worden verklaard. [verweerster] had de interne procedure moeten overdoen.

5.4.2

Het hof overweegt dat het met de Wet werk en zekerheid (Wwz) per 1 juli 2015 ingevoerde artikel 7:671b BW, regelend de huidige ontbindingsprocedure anders dan de daarvoor geldende ontbindingsprocedure als bedoeld in artikel 7:685 BW Pro (oud), de woorden “te allen tijde” niet meer kent, maar die strekking is in stand gebleven getuige lid 10 van artikel 7:671b BW: “Elk beding waarbij de mogelijkheid voor de werkgever om de kantonrechter te verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden, bedoeld in lid 1, wordt uitgesloten of beperkt, is nietig.” in samenhang met het eveneens dwingendrechtelijke artikel 7:671c lid 5 BW. Niet valt in te zien dat de interne klachtenprocedure van [verweerster] zou moeten worden doorlopen alvorens de werkgever ontvankelijk is in een ontbindingsprocedure; de daarop geënte stelling van [appellant] vindt geen steun in het recht.

Het hof overweegt voorts dat onderdeel “6.5 Intimidatie (Sexuele) klachtenregeling” in de informatiegids, blijkens met name artikel 5 ervan Pro, de kennelijke strekking heeft aan iedere medewerker die met ongewenste intimidatie wordt geconfronteerd (art. 4) door middel van de vertrouwenspersoon “advies en ondersteuning” (art. 3.4) te geven: onder meer “aanspreekpunt”, “opvangen”, “nazorg” zijn de in dit kader gebezigde bewoordingen. Het onderdeel heeft niet de strekking dat de klachtenprocedure doorlopen dient te worden alvorens een verzoek tot ontbinding tegen een van seksuele intimidatie beschuldigde werknemer kan worden ingediend. Grief 2 slaagt niet.

5.5.1

Volgens grief 3 heeft de kantonrechter ten onrechte in zijn beschikking geen oordeel geveld over de kritiek die [appellant] had ter zake de personen die het door [verweerster] ingestelde “onderzoek” hebben uitgevoerd, wat betreft hun deskundigheid als “vertrouwenspersoon” bij dergelijke precaire verwijten en de wijze van uitvoering van dat “onderzoek” door deze personen. [appellant] wijst in dit kader (opnieuw) op de klachtenprocedure in de informatiegids. De verklaring van [getuige 1] moet wegens meineed buiten beschouwing blijven en het ingestelde onderzoek moet geheel buiten beschouwing blijven nu de overige onderzoekers onvoldoende deskundig zijn.

5.5.2

Het hof volgt [appellant] niet in zijn kritiek, althans niet in het daaraan door hem verbonden gevolg dat de door [verweerster] gevorderde ontbinding van de arbeidsovereenkomst dient te worden afgewezen. Het overweegt daartoe als volgt.

Tot de kern teruggebracht gaat [appellant] eraan voorbij dat het uiteindelijk aan de rechter is te beoordelen of (mede) in aanmerking genomen evt. bezwaren tegen (de opzet, uitvoering of resultaten van) het onderzoek of de personen die daarbij betrokken waren, er sprake is van het door [verweerster] gestelde verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Wat er zij van vragen met betrekking tot de deskundigheid van [getuige 1] of [getuige 2] , de OR-leden [OR-lid 1] en [OR-lid 2] en HR-medewerkster [HR-medewerkster] , het gaat erom of de door [verweerster] gestelde ontbindingsgrond is vervuld. Dat was in eerste aanleg aanvankelijk nog niet voldoende duidelijk, reden waarom [verweerster] werd toegelaten tot bewijslevering als in rov 4.4 vermeld. Dat [verweerster] bepaalde, al dan niet door [appellant] genoemde, personen vervolgens niet als getuige heeft voorgebracht staat haar vrij, zoals het ook [appellant] vrijstaat in enquête niet gehoorde (potentiële) getuigen zelf in contra-enquête voor te brengen. [appellant] heeft dat ook daadwerkelijk gedaan, zo is [getuige 1] op zijn verzoek in contra-enquête gehoord.

[appellant] grieft niet over de door de kantonrechter gegeven bewijsopdracht en het hof leest in (de toelichting op) de grieven van [appellant] niet dat de kantonrechter [verweerster] ook had dienen te belasten met het bewijs van meer of andere feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden; in zoverre missen de opmerkingen van [appellant] belang.

Voor wat betreft het gewraakte handelen - namens [verweerster] - van de toenmalige raadsvrouw van [verweerster] mr. Schabos, wijst het hof erop dat de aanvankelijk anonieme getuigen gedurende de procedure een naam hebben gekregen. Blijkens het verhandelde ter zitting in hoger beroep is precies duidelijk wie de bij verzoekschrift in eerste aanleg overgelegde anonieme getuigenverklaringen hebben afgelegd; [appellant] is terzake niet in zijn processuele belangen geschaad. (Terzijde: het hof begrijpt niet goed waarom [verweerster] bij verweerschrift in hoger beroep nr. 2.27 opnieuw verwijst naar de overgelegde anonieme verklaringen prod. 4 t/m 6 en 10 in eerste aanleg nu dat, naar tussen partijen vast staat, de respectieve getuigen [getuige 3] , [getuige 4] , [getuige 5] en [getuige 6] zijn die als zodanig door [verweerster] zijn voorgebracht en door de kantonrechter gehoord). De klacht dat [appellant] zelf in het kader van “hoor en wederhoor” door [verweerster] niet is gehoord staat op zichzelf genomen niet aan haar verzoek en toewijzing daarvan in de weg. Het kan wel een rol spelen bij de weging van de relevante omstandigheden van het geval, hetgeen hierna in 5.6.2. e.v. gebeurt. [appellant] heeft overigens niet voldoende weersproken dat hij in december 2015 (prod. 4 in hoger beroep van [verweerster] ) is gehoord over jegens hem uitgesproken klachten en dat [getuige 1] hem na het ingestelde onderzoek om een reactie heeft gevraagd.

5.5.3

Tussen partijen is niet in discussie dat [getuige 1] als vertegenwoordiger van [verweerster] de zittingen, incl. getuigenverhoren, heeft bijgewoond. Waar [appellant] forse kritiek uit, niet alleen op de volgens hem meinedige verklaring van [getuige 1] zelf, maar samengevat ook op de rol die [getuige 1] heeft gespeeld bij de totstandkoming, zowel buiten rechte als in rechte, van getuigenverklaringen en zijn houding ter zitting (oogcontact met getuigen) zal het hof daarmee bij de waardering van de getuigenverklaringen rekening houden. Onvoldoende onderbouwd is dat getuigen zich door [getuige 1] zouden hebben laten intimideren. Er is voorts, naar reeds ter zitting van het hof onder de aandacht van de raadsman van [appellant] gebracht, geen (aangifte)rol voor het hof weggelegd met betrekking tot de beweerdelijke meineed van [getuige 1] als getuige in eerste aanleg. Vooropgesteld dat een onvolledigheid ( [appellant] : "hij had behoren te verklaren”) of onjuistheid in een verklaring niet zonder meer de strafrechtelijke kwalificatie meineed (ook wel: mondeling, persoonlijk opzettelijk een valse verklaring onder ede afleggen) oplevert - dat vergt uitleg van de verklaring - waardeert het hof de verklaring van [getuige 1] met inachtneming van de bemerkingen van [appellant] . Maar dat [getuige 1] “probeert (…) het eigen onderzoek door politie te sturen” is in zoverre irrelevant dat in déze zaak niets van enig politie
onderzoekin het geding gebracht is, er bevinden zich (naast haar verklaring bij inl. verzoekschrift, prod. 9) alleen een voorblad van een proces-verbaal van aangifte door [collega 4] (prod. 19 verz.schrift in appel) en een bewijs van die aangifte bij de stukken. En de kritiek van [appellant] op de getuigenverklaring van [getuige 1] (“evident onbetrouwbaar”) leidt er, anders dan door [appellant] verdedigd, niet toe dat het onderzoek van [verweerster] incl. de getuigenverklaringen in z’n geheel van tafel gaat en de gevorderde ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt afgewezen. [appellant] gaat er gemakshalve aan voorbij dat de wetgever door een samenstel van wettelijke bepalingen van een werkgever actief beleid verwacht ter zake van het inrichten van een veilige werkplek, het voorkomen van en reageren op signalen van seksuele intimidatie als bedoeld in artikel 7:646 BW Pro daaronder begrepen. Daarmee was [verweerster] jegens haar (eigen of ingeleende) werknemers (v/m) gehouden onderzoek te doen toen haar signalen bereikten van mogelijk laakbaar gedrag van [appellant] . [appellant] is in rechte in volle omvang - het hof komt hierop terug bij de behandeling van grief 4 - in de gelegenheid het bijgebrachte bewijs te kritiseren en zijn standpunt (daarover) naar voren te brengen. Grief 3 is vergeefs voorgedragen.

5.6.1

De grieven 4 en 5 lenen zich deels voor gezamenlijke behandeling. Volgens grief 4 heeft de kantonrechter ten onrechte na afloop van de getuigenverhoren partijen niet laten concluderen zodat zij in de gelegenheid waren geweest om een bewijswaardering te doen over de afgelegde verklaringen. Immers is in een verzoekschriftprocedure thans het volledige bewijsrecht van toepassing. De kantonrechter is daar in zijn beschikking volledig aan voorbij gegaan. Ten onrechte heeft de kantonrechter ook geen overwegingen gewijd aan de wijze waarop door de diverse getuigen en contra-getuigen het bewijs van de beweerde gedragingen door [appellant] tot stand is gekomen. De beschikkingen zin in die zin onvoldoende onderbouwd. Volgens grief 5 heeft de kantonrechter in zijn beschikkingen ten onrechte geen aandacht besteed aan al hetgeen door [appellant] te zijner gunste bij verweerschrift heeft gesteld en door getuigen te zijner gunste is verklaard.

5.6.2

Het hof stelt ten aanzien van deze grieven het volgende voorop:

i. Op grond van artikel 7:671b lid 1 aanhef en onder a BW in verbinding met artikel 7:669 lid 1 en Pro lid 3 aanhef en onder e BW is ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter mogelijk op grond van verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. In de Wwz-MvT (Kamerstukken II 2013/2014, 33 818 nr. 3 p. 44/45) is in dit verband het volgende vermeld:

“Andere niet-bedrijfseconomische redenen

Ook voor beslissingen die een werkgever neemt over niet-bedrijfseconomische ontslagen (anders dan wegens langdurige arbeidsongeschiktheid) geldt dat er ruimte moet zijn voor een werkgever om dergelijke beslissingen te kunnen nemen. Ook zij worden uiteindelijk genomen in het belang van het functioneren van de onderneming. Het is dus in eerste instantie aan de werkgever om bijvoorbeeld te beoordelen of een werknemer nog voldoet aan de eisen die aan een functie worden gesteld of te beoordelen of verwijtbaar gedrag van een werknemer reden kan zijn voor ontslag. Ook hier geldt echter dat de kantonrechter niet tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zal overgaan als het duidelijk is dat een werkgever, gezien de aangevoerde argumenten voor het ontslag, niet in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen, of zelf ook blaam treft. (…) Als het gedrag van een werknemer aanleiding vormt voor ontslag, moet het een werknemer van tevoren duidelijk zijn geweest wat wel of niet door de werkgever als toelaatbaar wordt gezien (behoudens uiteraard evidente zaken als diefstal e.d.). Bovendien moeten eisen die aan een werknemer worden gesteld gangbaar en niet buitensporig zijn. (…) In de situatie waar verwijtbaar handelen of nalaten de grondslag vormt voor ontslag, speelt het al dan niet kunnen herplaatsen van de werknemer uiteraard geen rol bij de beoordeling van het geoorloofd zijn van ontslag. In dit geval is ontslag immers een sanctie op ontoelaatbaar gedrag. (...)”

ii. In HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:182 heeft de HR in een op artikel 7:669 lid 1 en Pro lid 3 aanhef en onder d BW (ongeschikt) gebaseerd verzoek onder gedeeltelijke aanhaling van deze passage geoordeeld dat blijkens deze totstandkomingsgeschiedenis van de Wwz de werkgever een zekere beoordelingsruimte heeft ten aanzien van de vraag naar de (on)geschiktheid van de werknemer de bedongen arbeid te verrichten. Gelet op het hiervoor weergegeven citaat ligt dat niet anders voor het beoordelen of verwijtbaar gedrag van een werknemer reden kan zijn voor ontslag. M.m. “
De rechter zal het voorgaande in zijn oordeelsvorming moeten betrekken door te onderzoeken of, uitgaande van de feiten en omstandigheden die - zo nodig na bewijslevering - zijn komen vast te staan, in redelijkheid kan worden geoordeeld dat sprake is van de door de werkgever aangevoerde ontslaggrond, in dit geval dus van [verwijtbaar handelen of nalaten] van de werknemer als bedoeld in art. 7:669 lid Pro 3, onder [e], BW.”

iii. In genoemd arrest oordeelde de HR voorts:

“3.4.2 In HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2998, NJ 2017/203, rov. 3.15-3.19 (Mediant) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat als uitgangspunt moet worden aanvaard dat de wettelijke bewijsregels van overeenkomstige toepassing zijn in procedures strekkende tot ontbinding van een arbeidsovereenkomst. (…).

3.4.3

De toepasselijkheid van de wettelijke bewijsregels brengt onder meer mee dat de werkgever de aan zijn ontbindingsverzoek ten grondslag liggende feiten en omstandigheden zal moeten stellen en, bij voldoende gemotiveerde betwisting door de werknemer, zal moeten bewijzen. Daarbij verdient opmerking dat voor bewijs in het burgerlijk procesrecht niet steeds is vereist dat de te bewijzen feiten en omstandigheden onomstotelijk komen vast te staan, maar kan volstaan dat deze voldoende aannemelijk worden. (Vgl. de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.24-3.25 en 3.27-3.29) Het vorenstaande is niet anders in het geval dat de werkgever ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzoekt.”

Het uitgangspunt van [appellant] dat in een verzoekschriftprocedure “thans het volledige bewijsrecht van toepassing is”, kan in zoverre worden aanvaard.

iv. In de toelichting op grief 4 klaagt [appellant] voorts over de passage in de eindbeschikking (rov. 1.2) dat “De gemachtigde van [appellant] bij brief van 5 oktober 2017 (heeft) laten weten af te zien van het horen van verdere getuigen in contra-enquête, waarbij hij de veronderstelling heeft uitgesproken dat geen conclusiewisseling na enquête meer zal plaatsvinden.” Volgens [appellant] heeft hij, anders dan de kantonrechter veronderstelt, geen afstand gedaan van conclusie na enquête en had hij daarvan graag gebruik gemaakt.

Sedert EHRM 18 maart 1997, ECLI:NL:XX:1997:AD4449 (Mantovanelli), is vaste rechtspraak dat een partij in het kader van fair trial effectief commentaar moet kunnen leveren op al het bewijs dat in het geding aan de orde is; het bepaalde in artikel 19 Rv Pro sluit hierop aan. De toenmalige gemachtigde van [appellant] heeft niet geconcludeerd na enquête, gesteld noch gebleken is dat is verzocht een dergelijke conclusie te kunnen nemen en - na het afzien van verdere getuigen(verhoren) - de veronderstelling uitgesproken “dat thans een beschikking zal volgen.” Dat de kantonrechter zulks interpreteerde als “de veronderstelling heeft uitgesproken dat geen conclusiewisseling na enquête meer zal plaatsvinden,” is onjuist noch onbegrijpelijk en niet in strijd met de hiervoor bedoelde rechtspraak. [appellant] heeft in hoger beroep in volle omvang de gelegenheid (genomen) commentaar te leveren op het voorhanden bewijs, de getuigenverklaringen buiten rechte en in rechte daaronder begrepen, en het hof buigt zich daarover hierna. Het enkele feit dat [appellant] in eerste aanleg niet heeft geconcludeerd na bewijslevering leidt (aldus) niet tot vernietiging van de beschikking waarvan beroep.

v. De kantonrechter heeft in zijn eindbeschikking inderdaad niet kenbaar aandacht besteed aan de door [appellant] voorgebrachte getuigen en de overgelegde verklaringen. Het hof zal, naar uit het onder iv. vermelde volgt, het voorhanden bewijs (alsnog) waarderen. Daarbij geldt, naar reeds ter zitting door het hof onder de aandacht gebracht van de raadsman van [appellant] , dat de herhaalde opmerking (verzoekschrift in h.b. randnummers 126, 132, 142, 160, 169) “Eén getuige is geen getuige” in civilibus anders ligt dan in het strafrecht, daargelaten dat ook daar het adagium niet in z’n algemeenheid opgaat, maar afhankelijk is van de concrete omstandigheden van het geval, vgl. laatstelijk HR 13 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:189. In dit verband herinnert het hof eraan dat het bewijsthema in casu (vgl. hiervoor, rov 4.4) niet zonder meer betrekking heeft, gelijk een tenlastelegging, op één bepaaldelijk omschreven gedraging van [appellant] , maar m.n. op (seksuele) intimidatie als bedoeld in artikel 7:646 BW Pro, gedrag waardoor een bepaalde “omgeving” of “situatie” wordt gecreëerd.

5.6.3

In het volgende worden de getuigenverklaringen behandeld in de volgorde van de getuigenverhoren in eerste aanleg, waarvan processen-verbaal. De genoemde producties verwijzen naar de producties overgelegd door [verweerster] bij inleidend verzoekschrift, tenzij anders vermeld.

1. [getuige 4] (anoniem: prod. 5) verklaarde dat - naar het hof begrijpt: in juli 2012 - “ [appellant] (verzocht) mij mee gaan naar een andere hal. (…) In die andere hal nam [appellant] mij bij de arm terwijl hij mij aangaf seks met mij te willen hebben. (…)” En: “(…) mij toevoegde “seks machen, seks machen.” Later die dag heeft [appellant] [getuige 4] bij haar borsten vastgegrepen en getracht haar te kussen.

Als waarnemend/plaatsvervangend leidinggevende schreeuwde [appellant] , hij was een agressieve baas. De werksfeer was vreselijk.

[appellant] kwalificeert de getuigenverklaringen van [getuige 4] als (innerlijk) tegenstrijdig. Het hof vermag die tegenstrijdigheid niet in te zien. Dat zij in rechte niet geheel overeenkomstig haar eerdere, veel kortere, anonieme verklaring verklaart levert geen tegenstrijdigheid op; [getuige 4] verklaart in rechte vollediger, met meer details, overigens zoals bij meerdere getuigen het geval is geweest. Het hof sluit geenszins uit dat de bijstand in rechte van tolken Tsjechisch, Slowaaks en Pools daaraan heeft bijgedragen, mede in aanmerking genomen de moeilijkheden die sommige getuigen kennelijk ondervonden bij het begrijpen van hun opgetekende eerdere (anonieme) verklaring, zo ook [getuige 4] : tot twee keer toe heeft zij hulp gekregen van “ [naam 1] ” bij het begrijpen/lezen van haar verklaring.

2. [getuige 3] verhaalt zowel in haar eerste, anonieme, verklaring (prod. 4) als onder ede van gedragingen gedurende een periode van 3 à 4 maanden die [appellant] zelf als aanranding kwalificeert (verzoekschrift in h.b. randnummer 124): “bij mijn borsten gepakt”, “andermaal (…) tot over de pijngrens toe, (…) blauwe plekken als tastbaar resultaat”, “mij hard tussen mijn benen gegrepen” en de getuige vertelt dat [appellant] haar zijn stijve penis toonde. Seksuele gemeenschap met [getuige 3] - uitzendkracht - zou een vaste aanstelling kunnen opleveren.

Het arbeidsklimaat was vreselijk en door ondraaglijke stress bepaald, tenzij [appellant] je aardig vond. Tegenover hen was hij juist lief en aardig.

Dat, zoals aangevoerd door [appellant] , [getuige 3] onder ede anders dan in haar anonieme verklaring niet spreekt over “gemasturbeerd” moge zo zijn, maar dat lijkt toch veeleer een kwestie van benoeming dan van niet-doen: “Terugkomend op mijn verklaring met betrekking tot de stijve penis van [appellant] , hij liet daadwerkelijk zijn broek zakken. Daarbij greep hij ook naar zijn penis.”

Niet valt in te zien dat de omstandigheid dat [getuige 3] in 2015 aan de Jaguarlijn weer met [appellant] werd geconfronteerd “twijfels oproept omtrent de verklaring.” Kennelijk vervulde [appellant] toen, aan díe lijn, niet de rol van leidinggevende waarover het hof hierna in rov 5.6.6 nader overweegt.

3. [getuige 6] (anoniem: prod. 10) verklaarde onder ede kort van een viertal keren dat [appellant] haar fysiek aanraakte: hij streelde [getuige 6] tijdens haar werk over haar billen en, nader bevraagd, lichtte zij toe dat [appellant] haar (het hof begrijpt: weer) aan haar billen aanraakte, haar schouder en taille op een wijze die in de beleving van de getuige niet per ongeluk is geweest. Welke betekenis [appellant] toegekend wenst te zien aan de “nuanceringen” die volgens hem “tussen” beide verklaringen opvallen blijkt uit het betoog van [appellant] niet. Het hof ziet in beide verklaringen van [getuige 6] geen zodanige verschillen, laat staan zodanige tegenstrijdigheden, dat aan haar verklaringen niet van betekenis zijn voor het door [verweerster] te leveren bewijs. voorbijgegaan zou moeten worden. En voor wat betreft “de beleving van de getuige”: vgl. HR 21 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD5352.

4. Van [getuige 7] bevinden zich twee korte verklaringen (prod. 7, gedagtekend 12.09.2016 en prod. 17 van 22.09.2016) bij het inleidend verzoekschrift. De eerste verklaring bevat vooral de auditu-aspecten van hetgeen [getuige 7] heeft gehoord - voor de goede orde: zelf waargenomen dus - over seksueel getint gedrag van [appellant] . Het hof begrijpt uit de getuigenverklaring in rechte dat de verklaring van 12 september 2016 een verschrijving bevat waar het erover gaat dat “hij”, hetgeen in het zinsverband op [appellant] slaat, met een vriend op reis ging terwijl het [getuige 7] zelf was die dat deed en vervolgens van [appellant] te horen kreeg dat hij wel zou gaan “ficken machen” door de getuige terecht als een duidelijk seksueel getinte opmerking aangeduid.

De conclusies die [appellant] (verzoekschrift in appel nrs. 139/140) trekt uit het (mogelijke) tijdsvolgordelijke verloop van de totstandkoming van de verklaring van [getuige 7] en de ondertekening van de handtekeningenlijst volgt het hof niet: [getuige 7] geeft aan de datering van de gebeurtenissen moeilijk te vinden maar, sprekend over het wrijven over de billen van [hulpkracht van getuige 7] door [appellant] : “Ik weet zeker wat ik heb gezien, maar weet niet meer wanneer.” Dat nu komt het hof geenszins onaannemelijk voor. [appellant] betwist ook niet dat [hulpkracht van getuige 7] als hulpkracht aan [getuige 7] werd toegevoegd (in welk geval wellicht de hele door [getuige 7] als getuige in rechte beschreven situatie op losse schroeven zou zijn komen te staan.) De verklaring van [getuige 7] ten slotte bevat elementen die als pestgedrag kunnen kwalificeren, zijnde het telkens geven van een klap aan [hulpkracht van getuige 7] , [collega 1] en [collega 2] , en als misbruik maken van zijn leidinggevende positie door een fles slivovitsj (in plaats van de gevraagde EUR 100) in ontvangst te nemen in ruil voor instemming met het opnemen van vakantie.

5. Ook [getuige 8] heeft voorafgaande aan haar verklaring ten overstaan van de kantonrechter een korte schriftelijke, niet-anonieme, verklaring afgelegd (prod. 13), welke verklaring door haar in rechte werd bevestigd. Ook aan [getuige 8] (vgl. [getuige 3] ) werd in ruil voor seksuele diensten (“bisschen spielen mit meinem Baboesch”) een vervolgcontract voorgehouden. Dat [getuige 8] , blijkens haar weerwoord niet in een bordeel te werken maar bij [verweerster] , kennelijk niet erg onder de indruk was van het gedrag van [appellant] en in rechte spreekt over “herhaalde, kennelijk, grappen tijdens het werk” maakt niet dat deze “grappen” niet aan [appellant] toegerekend kunnen worden. Dat (ook) [getuige 8] na enige tijd weer bij [verweerster] is gaan werken terwijl ook [appellant] daar nog werkte bevreemdt niet zonder meer: kennelijk had zij werk nodig en geattendeerd door haar broer is ze weer bij [verweerster] aan de slag gegaan. Ten aanzien van dit laatste wijst het hof op de schriftelijke verklaring van [getuige 5] (prod. 6): “(…) De meeste personen werken bij [verweerster] omdat ze werk nodig hebben om inkomsten te genereren. Ook ik heb lange tijd niets durven te zeggen uit angst mijn baan te verliezen.”

De verklaring van [getuige 8] over de gang van zaken met betrekking tot haar ziekmelding na het door haar aangevraagde, en vervolgens geweigerde, verlof voor een reis naar Polen past in het door [appellant] in zijn verzoekschrift in hoger beroep in de randnummers 23 en 29 geschetste beeld van het werken aan de lopende band bij [verweerster] en de manier waarop hij optrad jegens zijn medewerkers.

6. [getuige 5] heeft als anonymus een korte verklaring afgelegd (prod. 6) die, kennelijk ter zitting in het Pools vertaald, door haar onder ede is bevestigd. Aan [appellant] kan worden toegegeven dat [getuige 5] in haar verklaringen buiten “ [naam 2] ” en “ [roepnaam van collega 3] ” - het hof gaat er vanuit dat dat [collega 3] betreft van wie een verklaring als prod. 5 bij het verweerschrift in eerste aanleg is gevoegd - geen collega’s bij name noemt, maar dat wil niet zeggen dat hetgeen [getuige 5] zegt gezien en gehoord te hebben niet heeft plaatsgevonden. De stelling van [getuige 5] vanaf 2011 “telkens andere vrouwelijke medewerkers te hebben getroffen” vindt steun in de verklaringen van de andere getuigen en de processtukken. Kennelijk werd er bij [verweerster] (via [uitzendbureau] ) veel met uitzendkrachten, vaak van Oost-Europese afkomst, gewerkt.

Volgens [getuige 5] verklaring ten overstaan van de kantonrechter heeft zij gezien dat “ [appellant] collegae op het achterwerk sloeg en/of bij de borsten vastpakte (…). Die lichamelijke contacten werden volgens mij niet gewenst, behalve voor wat betreft misschien [roepnaam van collega 3] , die daarbij immers lachte. (…) Bovendien zag ik dat dames op momenten duidelijk gehuild hadden.” Dat correspondeert niet geheel met hetgeen zij eerder als anonymus verklaarde (“ik [was] getuige van het ongewenst aanraken van borsten, billen, gezicht en ook de schaamstreek van een aantal vrouwelijk collega’s. Deze aanrakingen waren hardhandig en veroorzaakten blauwe plekken, zo lieten enkele vrouwelijke collega’s mij weten.”) maar [getuige 5] is in rechte niet teruggekomen op de juistheid van die (anonieme) verklaring. [getuige 5] verklaart ten slotte dat zij “erg bang was voor de persoon van dhr. [appellant] .”

7. Van [getuige 9] bevindt zich prod. 12 bij de stukken over welke verklaring [getuige 9] onder ede heeft gezegd daaraan niets toe te voegen, te wijzigen of te corrigeren te hebben. Volgens [getuige 9] heeft [appellant] hem gepest met zijn achternaam. De opmerkingen “Op enig moment was ik het zo zat dat ik aangaf mij te zullen gaan beklagen.” en “(…) ik overwoog een Duitse advocaat in te schakelen teneinde aan deze gedragingen van [appellant] een einde te maken.” maken duidelijk dat het niet bij een eenmalig incident of een enkele misplaatste grap is gebleven. [getuige 9] heeft zich bij mw. [medewerker van uitzendbureau] van [uitzendbureau] beklaagd, waarop [leidinggevende van appellant] (leidinggevende van [appellant] , toev. hof) zich tot [getuige 9] wendde met de vraag wat er aan de hand was. Kennelijk, zo concludeert het hof, heeft mw. [medewerker van uitzendbureau] in de klachten van [getuige 9] aanleiding gezien [leidinggevende van appellant] te benaderen die vervolgens [appellant] duidelijk heeft gemaakt dat zijn gedrag jegens [getuige 9] diende te veranderen, want daarna hield het op, aldus [getuige 9] . Dit laatste vindt bevestiging in de verklaring van [appellant] , hierna onder 5.6.5 sub 5.

In randnummer 168 van de appelschriftuur ligt besloten dat [appellant] niet zou hebben begrepen of geweten wat het Duitse woord “ficken” betekent, maar het hof volgt [appellant] hierin niet: blijkens de verklaring van [getuige 7] weet [appellant] heel wel wat “ficken” betekent en bovendien heeft [getuige 9] kennelijk van zijn ongenoegen doen blijken jegens [appellant] , die vervolgens heeft gedreigd hem niet langer als uitzendkracht in te zetten, aldus [getuige 9] .

8. [getuige 10] (prod. 11) verklaarde door [appellant] gechanteerd te zijn met betrekking tot het opnemen van vakantie. Volgens [getuige 10] heeft hij bij een verlofaanvraag van [appellant] te horen gekregen dat hij daarvoor diende te betalen, hetgeen door [getuige 10] werd opgevat als misbruik maken door [appellant] van zijn positie als leidinggevende. Uiteindelijk, [getuige 10] was bang voor ontslag, heeft hij [appellant] een fles wodka gegeven.

[getuige 10] heeft in rechte zijn eerdere verklaring bevestigd. Of de tolk Pools, blijkens het proces-verbaal ter zitting aanwezig, de eerdere door hem getekende Nederlandstalige verklaring toen heeft vertaald heeft het hof niet met zekerheid kunnen afleiden uit de stukken, maar dat is in zoverre irrelevant dat er geen kenmerkende verschillen zitten tussen beide verklaringen met betrekking tot de gang van zaken rond een vakantieaanvraag van [getuige 10] . Op de ‘grap’ van [appellant] genoemd in de eerste verklaring is [getuige 10] kennelijk ingegaan omdat hij wilde weten of het serieus of niet serieus bedoeld zou kunnen zijn: “ [appellant] gaf aan dat ik vakantie nodig had en [appellant] geld nodig had.” Deze reactie sluit naar het oordeel van het hof een grap uit, zo ook het kennelijk daadwerkelijk in ontvangst nemen van de fles wodka.

5.6.4

[appellant] heeft in contra-enquête 5 getuigen doen horen, [getuige 1] , [getuige 11] , [getuige 12] , [getuige 13] en zichzelf, welke verklaringen het hof hierna in die volgorde bespreekt. Daarbij stelt het hof vast dat [appellant] , voorbijgaand aan het feit dat [getuige 1] in contra-enquête is gehoord, in randnummers 175 e.v. van het verzoekschrift in appel [getuige 1] niet noemt bij de personen die volgens [appellant] ten voordele van hem verklaren. In de beoordeling van grief 3 is de kritiek van [appellant] op (de getuigenverklaring van) [getuige 1] - samengevat: evident onbetrouwbaar/meinedig - reeds besproken.

1. [getuige 1] verklaart voornamelijk over de gang van zaken met betrekking tot klachten van (ingeleende) medewerksters over gedrag van [appellant] en de klokkenluiders- en SpeakUp-regeling. Wat [getuige 1] verklaart met betrekking tot (klachten over) gedrag van [appellant] is uitsluitend van horen zeggen. [getuige 1] is namens [verweerster] betrokken geweest bij het realiseren van de aangifte tegen [appellant] door [collega 4] , hiervoor in rov. 5.5.3 reeds genoemd. Een apart motief van [verweerster] tot het nemen van stappen tegen [appellant] is [getuige 1] onbekend. Persoonlijk heeft hij niks tegen [appellant] .

2. Volgens [getuige 11] is de werksfeer in de ploeg waaraan [appellant] leiding gaf “gewoon goed.” Van seksuele intimidatie heeft [getuige 11] geen weet, hij heeft ook ontkend iets van seksuele intimidatie bemerkt te hebben. Ook “andere dingen” zijn de getuige niet bekend, ook niet op het punt van “chantage”. Volgens [getuige 11] zou hij bij seksuele intimidatie naar de lijncoördinator zijn gegaan, als het deze persoon zelf zou betreffen “zou ik simpelweg een stapje hoger gaan.”

3. [getuige 12] verklaarde, gevraagd naar zijn wetenschap met betrekking tot seksuele intimiteiten, het feitelijk lichamelijk vastpakken van vrouwen bij borsten en/of geslachtsdeel, daar niets van te weten: “Volgens mij is dat niet gebeurd, om reden dat ik het niet heb gezien. Evenmin heb ik van anderen gehoord dat zoiets zou zijn gebeurd. Wat het arbeidsklimaat betreft aan de productielijn waaraan [appellant] leiding gaf kan ik u zeggen dat de sfeer goed was. Wel heerste er een duidelijke discipline. Er moest op tijd begonnen worden en pauzetijden werden gehandhaafd. Werktijden werden derhalve strikt in acht genomen. Meer heb ik nu niet te verklaren ten aanzien van het arbeidsklimaat”, aldus [getuige 12] , die vervolgens verklaarde: “Wat communicatie door Oost-Europeanen betreft viel mij op dat die meer fysiek contact met elkaar hadden dan anderen. Met fysiek bedoel ik - in mijn ogen - ongepast lichamelijk contact. Kennelijk vanuit dit contact pakte men wel elkaars geslachtsdeel vast. Daarnaast waren zij, deze Oost-Europeanen, wel eens stoned of dronken.”

[getuige 12] heeft van Poolse collegae begrepen dat zij blij waren met het ontslag van [appellant] , zij wilden bijvoorbeeld een feestje gaan bouwen omdat zij blij waren van [appellant] af te zijn.

4. [getuige 13] (die van oktober 2015 tot februari/maart 2016 aan de lijn van [appellant] heeft gewerkt) weet niets van seksuele intimiteiten - vrouwen die bij hun borsten of geslachtsdeel werden gepakt - vanwege [appellant] : “Zelf heb ik dat niet gezien noch ook heb ik dat van anderen gehoord. Wat de werksfeer aan de productielijn van [appellant] betreft kan ik u het volgende zeggen:

Door [appellant] werd een duidelijke discipline gehandhaafd. Er diende secuur te worden gewerkt, men mocht niet bij elkaar in groepen hangen/kletsen en pauzetijden werden strikt gehandhaafd,” aldus [getuige 13] , die vervolgens komt te spreken over andere lijnen dan die “van [appellant] ”: “Daar (was) de sfeer duidelijk losser dan in de ploeg van [appellant] . Daar kregen mensen wel de gelegenheid in groepsverband bijeen te staan, te kletsen en te flirten. Daar heb ik ook gezien dat mensen in hun kruis werden gepakt of vastgepakt werden aan hun achterwerk. Van chantage door [appellant] is mij niets bekend, ook niet ten aanzien van vakantiedagen. (…) Ik heb de heer [appellant] nooit zien slaan. (…) [appellant] maakte in mijn ogen geen onderscheid tussen groepen medewerkers. (…) Na het vertrek van [appellant] heb ik van horen zeggen van Poolse collega’s, althans Oost-Europese collega’s dat er wel mensen waren die blij waren dat de heer [appellant] was vertrokken. Dat was geheel zoals zijzelf graag hadden gezien. Ik heb dat niet rechtstreeks van die mensen zelf gehoord maar via contacten met andere Polen. Daar werd op de werkvloer ook zo over gesproken.”

5. Ook [appellant] zelf is gehoord: “Op verzoek van mijn gemachtigde spreek ik nog een keer duidelijk uit dat ik de verklaringen van de gehoorde, met name vrouwelijke, getuigen weerspreek, ook tot in details. Dan benoemt u borsten vastpakken, een vagina en daarop gelijkende zaken. Voor de duidelijkheid: die weerspreek ik. Dat geldt ook voor de ene verklaring omtrent mijn broek die naar beneden zou zijn gegaan, terwijl ik mijn eigen geslachtsdeel vast zou hebben gehad.” [appellant] beschrijft een “duidelijk regiem” voor de medewerkers van zijn productielijn onder dwang van de productie: vroeg beginnen, hard en snel werken, tijd tekort komen, niet nodeloos met elkaar converseren, tempo maken en houden. “In mijn ploeg gold geen prettige werksfeer. Er kon alleen gewerkt worden. In mijn ogen heb ik niet de kans gehad mensen verschillend te behandelen. Iedereen moest meedoen.” Ten aanzien van [collega 4] (rov. 5.5.3) stelt [appellant] dat hij “een aantal malen met haar (heeft) gesproken. Dat ging over haar in mijn ogen te uitdagende kleding, die leidde tot onrust op de werkplek. Ook doordat mensen van andere productielijnen, zonder goede reden, bij ons kwamen opdagen. Aangezien deze dame alleen Engels en Pools sprak, kon ik niet zelf dat met haar bespreken. Dat is gebeurd in het bijzijn van mevrouw [collega 3] (in de stukken ook wel als “ [schrijfwijze achternaam collega 3] ” of “ [tweede schrijfwijze achternaam collega 3] ” geschreven, hof), die Pools beheerst. (…) Mijn eigen kledingbeleid heeft niet kunnen beletten dat zij met haar eigen uitdagende kleding op de werkplek verscheen.”

Ten aanzien van [getuige 9] (rov. 5.6.3. sub 7) verklaarde [appellant] dat het juist is dat hij hem bij zijn achternaam [getuige 9] heeft aangesproken en is blijven aanspreken. Dat was, aldus [appellant] , immers zijn naam en die stond ook op zijn personeelspapieren. Dat heeft [appellant] [getuige 9] in eerste instantie ook zo laten weten toen [getuige 9] aangaf dat hij mij [appellant] noemde i.p.v. [roepnaam van appellant] . Op enig moment is [leidinggevende van appellant] ingeschakeld en die heeft [appellant] voorgehouden dat het woord fick een negatieve klank kan hebben. Daarop heeft [appellant] op voorstel van [getuige 9] hem [andere achternaam van getuige 9] genoemd.

De verklaring van [getuige 10] (rov. 5.6.3. sub 8) is op het punt van “chantage” en/of een fles wodka niet juist volgens [appellant] . [getuige 10] heeft [appellant] wel een fles wodka aangeboden, maar volgens [appellant] drinkt hij geen alcohol en heeft hij die fles ook niet aangenomen.

5.6.5

Bij verweerschrift in eerste aanleg heeft [appellant] als prod. 5 t/m 8 schriftelijke verklaringen doen overleggen van [collega 3] , [getuige 14] , [getuige 15] (de op haar naam staande verklaring is niet ondertekend) en [getuige 16] . Het hof leidt uit deze verklaringen het volgende af.

6. [collega 3] verklaart met name over [collega 4] , haar kleding en gedrag en dat [appellant] heeft gevraagd zich niet zo opvallend te kleden, niet met mannen moest flirten en niet handtastelijk zijn en heeft gezegd dat zij meer discipline moest tonen. Volgens [collega 3] is zij twee keer aanwezig geweest bij een gesprek van [appellant] met [collega 4] . [collega 3] heeft van “ [roepnaam van getuige 14] ” (het hof gaat er vanuit dat daarmee [getuige 14] is bedoeld) gehoord dat [collega 4] [appellant] ging terugpakken.

[collega 3] verklaart voorts te weten dat [appellant] , [collega 1] , [roepnaam van getuige 14] en zijzelf in de pauzes altijd doorwerken en dan ook nooit hebben gezien dat [appellant] direct contact heeft gehad met “deze [roepnaam van betrokkene] ” ( [collega 4] , hof). Dat was feitelijk ook niet mogelijk maar ook niet logisch, want die [roepnaam van betrokkene] sprak alleen Pools en Engels en iedereen in de ploeg weet dat [appellant] geen Pools en geen Engels spreekt, aldus [collega 3] . Zij werkte al 5 jaren met [appellant] en hij heeft haar nooit ongewenst aangeraakt. Ze acht het ook zeer onwaarschijnlijk dat [appellant] een vrouw ongewenst onzedelijk heeft vastgepakt heeft. [collega 3] loopt voor haar functie heel veel over de afdeling en ziet [appellant] dan bijna 5 minuten wel. Ook de meeste andere collega’s ziet [collega 3] zo vaak. [collega 3] heeft in de periode dat zij met [appellant] gewerkt heeft nog nooit gezien dat [appellant] fysiek contact had met een vrouwelijke werkneemster.

[appellant] is een productiecoördinator die erg let op discipline en dat ook verlangt van iedereen in zijn ploeg, aldus [collega 3] .

7. [getuige 14] verhaalt over de gesprekken die [getuige 1] en [HR-medewerkster] met “de ploeg” heeft gehad. Aan haar werd gevraagd of zij ooit iets heeft gezien of gehoord van seksuele intimidatie van medewerksters van de productielijn. [getuige 14] stelt dat zij daar nooit iets van heeft gehoord en ook nooit iets heeft gezien wat daar op wijst. [collega 4] zie na haar gesprek met [getuige 1] dat zij [roepnaam van appellant] ( [appellant] ) ging terugpakken. [roepnaam van betrokkene] wilde duidelijk niets meer zeggen en [getuige 14] heeft haar er ook niet meer naar gevraagd. [appellant] sprak geen Pools en geen Engels en dat waren de enige talen die [roepnaam van betrokkene] sprak. Zelf spreek ik Pools en Duits.

[getuige 14] werkt al 2 jaren met [appellant] en hij heeft haar nooit ongewenst aangeraakt. Zij acht het ook zeer onwaarschijnlijk dat [appellant] een vrouw ongewenst onzedelijk heeft vastgepakt. [getuige 14] stelt in de periode dat zij met [appellant] heeft gewerkt nooit gezien dat hij fysiek contact had met een vrouwelijke werkneemster. [appellant] is een productiecoördinator die erg let op discipline en dat ook verlangt van iedereen in zijn ploeg.

8. Ook [getuige 15] verklaart over de gesprekken van [getuige 1] en [HR-medewerkster] met de medewerkers van de Jaguarlijn. Zij zegt te hebben aangegeven dat er in de ploeg wel grappen gemaakt worden, maar dat was altijd onschuldig. [getuige 15] heeft nooit iets gezien, gehoord of zelf meegemaakt dat kan worden aangemerkt als seksuele intimidatie.

In een tweede gesprek met [getuige 1] heeft [getuige 15] gezegd dat ze zich “dat” helemaal niet kon voorstellen. Ze kent [appellant] als iemand die alleen maar bezig is met zijn werk en bijzonder toegewijd is. Naar haar mening was hij daarin eigenlijk wat te fanatiek. Hij werkte namelijk ook tijdens alle pauzes door en was alleen maar bezig met zijn werk.

Over [collega 4] verklaart [getuige 15] dat zij enkele maanden bij de Jaguarlijn heeft gewerkt. Omdat [getuige 15] veelal in de auditruimte werkzaam is, ziet ze weinig van wat er tijdens het werk gebeurt aan de lijn. Wel heeft [getuige 15] van verschillende collega’s gehoord dat [collega 4] nogal uitbundig was, veel lachte tijdens het werk en ook tijdens het werk nogal veel aandacht vroeg en kreeg van mannelijke collega’s, zowel van onze lijn als ook van anderen. [getuige 15] vond dat [collega 4] meestal nogal opvallend en uitdagend gekleed was. Volgens [getuige 15] gelooft zij nog steeds niet dat [appellant] zich schuldig heeft gemaakt aan seksuele intimidatie van andere werkneemsters of hen gepest of gechanteerd heeft. Zelf heeft ze ook nooit vervelende ervaringen met [appellant] gehad, terwijl ze voor hem een gemakkelijk slachtoffer zou zijn geweest, omdat ze vrijwel altijd alleen werkzaam is in een afgesloten ruimte waar van buiten af niemand zicht op of in heeft.

9. Volgens [getuige 16] , die al 10 jaar met [appellant] samenwerkt, vrijwel altijd in dezelfde dienst en zijn vervanger als lijncoördinator is, was [appellant] streng, maar dat moest hij ook zijn. Als mensen vrij vroegen kregen ze dat zonder problemen. Wel kwam het voor dat [appellant] bij wege van grap zei dat met hem daarvoor iets moesten geven. “Dat was gewoon de wijze waarop wij onderling met elkaar in deze ploeg omgaan. Er moet hard gewerkt worden, maar er is ook wel ruimte om wat te praten en om af en toe wat grappen te maken. Ik weet dat hij ooit tegen [getuige 10] een

dergelijke grap heeft gemaakt. Dat kon ook iedereen horen.” [getuige 16] heeft gehoord dat enkele Poolse (ex) medewerksters contact hebben gehad met de afdeling personeelszaken voordat [appellant] op non actief werd gesteld. Daar was volgens [getuige 16] ook een zekere [roepnaam van betrokkene] bij, een jong Pools meisje dat vaak uitdagend gekleed was en alleen met Poolse mensen contact had omdat ze alleen Pools en Engels sprak. [roepnaam van betrokkene] heeft zelf ontslag genomen nog voordat [appellant] op non actief is gesteld. [getuige 16] vind het merkwaardig en ook verdacht dat iemand die zo kort heeft gewerkt bij [verweerster] precies op de hoogte blijkt te zijn waar ze moet zijn om een klacht tegen iemand in te dienen, terwijl hij daar al ruim 10 jaren werkt en dat niet zou hebben geweten. Daar komt bij, aldus [getuige 16] , dat het iemand betreft die maar heel kort bij [verweerster] heeft gewerkt. Kennelijk wordt er meer geloof gehecht aan iemand die maar enkele weken als uitzendkracht voor [verweerster] heeft gewerkt dan iemand als [appellant] die zich al meer dan 10 jaren volledig heeft ingezet voor [verweerster] , aldus [getuige 16] .

5.6.6

Het hof zal hierna de balans opmaken betreffende het voorliggende bewijs, nadat hiervoor bij een enkele verklaring reeds is gereageerd op daarop door [appellant] geoefende kritiek. Daaraan gaat het volgende vooraf.

Tussen partijen is niet in geschil dat [appellant] laatstelijk werkzaam was als Line Coördinator, door de getuigen veelal als lijncoördinator geduid. Voor zover [appellant] in zijn reactie op de verklaring van een of meer getuigen stelt dat hij eerst in december 2015 tot lijncoördinator is benoemd, impliciet aangevend dat hij daarvóór geen leidinggevende was, gaat het hof daaraan voorbij. [verweerster] heeft onweersproken aangevoerd dat [appellant] zich in de loop van zijn (langdurige, rov. 3.1.1) dienstverband heeft opgewerkt en hij de functie van lijncoördinator in september 2015 “ad interim” is gaan vervullen. Het hof acht voldoende aannemelijk geworden dat [appellant] reeds ruim voor zijn interim-benoeming (soms, wellicht tijdelijk) werd gezien als feitelijk leidinggevende, evt. waarnemend of plaatsvervangend, vgl. o.m. de verklaringen van [getuige 4] en [getuige 3] .

Welke betekenis [appellant] precies geeft aan het feit dat hij eerst in december 2015 definitief is benoemd is het hof niet duidelijk geworden. Voor zover hij bedoelt dat hij zich als niet-formeel leidinggevende niet aan intimidatie als hiervoor bedoeld heeft kunnen schuldig maken gaat het hof daaraan voorbij. Intimidatie in de zin van de wet is niet aan (formeel) leidinggevenden voorbehouden.

5.6.7.1 Het hof stelt voorop de verklaring van [appellant] aangaande de wijze van aanspreken van [getuige 9] ongeloofwaardig te vinden. De werkvloer in de fabriek van [verweerster] komt het hof uit de getuigenverklaringen en het dossier niet over als een corpsballencultuur waarin het gewoon is elkaar met de achternaam aan te spreken. Getuigen benoemen collega’s en leidinggevenden dienovereenkomstig vaak met hun voornaam of voornaam en achternaam - hetgeen het hof voorkomt als in Nederland gebruikelijk, een ervaringsfeit - soms weten ze van een iemand de achternaam niet eens (vgl. o.m. de verklaringen van [getuige 3]^[1], [getuige 7]^[2], [getuige 9]^[3]en [getuige 8]^[4]). Om in die situatie [andere achternaam van getuige 9] [getuige 9] bij herhaling met “ [getuige 9] ” aan te spreken omdat dat immers zijn naam was en die ook op zijn personeelspapieren stond acht het hof volstrekt ongeloofwaardig. Eerst na interventie van de leidinggevende van [appellant] , [leidinggevende van appellant] , veranderde [appellant] zijn “ [getuige 9] ” in “ [andere achternaam van getuige 9] .” Dat [appellant] niet zou hebben begrepen of geweten wat “ficken” in het Duits betekent, is hiervoor bij de verklaring van [getuige 9] (en [getuige 7] ) reeds verworpen. Door [andere achternaam van getuige 9] [getuige 9] bij herhaling met “ [getuige 9] ” aan te spreken, ondanks hem gebleken ongenoegen daarover van [getuige 9] , heeft [appellant] naar objectieve maatstaven misbruik gemaakt van zijn positie als leidinggevende, [getuige 9] seksueel geïntimideerd en een onveilige werkomgeving gecreëerd; het gedag van [appellant] jegens [getuige 9] betreft, in de bewoordingen van de wet, verbaal gedrag met een seksuele connotatie dat als doel of gevolg heeft dat de waardigheid van de persoon wordt aangetast. Het past in de door [getuige 8] bedoelde duidelijk seksueel getinte “herhaalde, kennelijk, grappen tijdens het werk” die het hof als naar objectieve maatstaven aanmerkt als gedrag met een seksuele connotatie c.q. seksuele intimidatie.

5.6.7.2 Ook andere getuigen spreken over grappen op het werk, onschuldig. Dat kan zo door een betrokkene ervaren worden, maar iemand als [getuige 9] die ervaart slachtoffer van zo’n door anderen als onschuldig gekwalificeerde grap te zijn komt, ook naar objectieve maatstaven gemeten, te verkeren in de onveilige werkplek waartegen de wet hem of haar beoogt te beschermen. Op gelijke voet beschouwt het hof de tegenprestatie die [appellant] volgens [getuige 16] gevraagd heeft voor instemming met het door [getuige 10] gevraagde verlof. [getuige 10] heeft het blijkens zijn verklaring geenszins als grap ervaren; hij heeft getracht te checken of het serieus of niet serieus bedoeld was en is vervolgens wel - zo volgt ook uit de verklaring van [appellant] - met een fles wodka aan komen zetten. [appellant] weerspreekt weliswaar de fles wodka aangepakt te hebben, maar dat geldt niet voor de fles slivovitsj die [getuige 7] verklaarde aan [appellant] cadeau te hebben moeten doen. Voor wat betreft de gevraagde EUR 100 zou volgens [getuige 7] nog sprake geweest kunnen zijn van een misplaatste grap, maar [getuige 7] heeft zich kennelijk gedwongen gevoeld een fles slivovitsj aan [appellant] te overhandigen in ruil voor toestemming om vakantie op te nemen.

5.6.7.3 Dat geen van de door [appellant] opgevoerde getuigen er blijk van geeft bekend te zijn met de hiervoor bedoelde interventie van [leidinggevende van appellant] aangaande zijn door [getuige 9] - terecht - gewraakte gedrag, acht hof begrijpelijk, [leidinggevende van appellant] noch [appellant] zal ermee te koop hebben gelopen. Maar dat de getuigen niet reppen over het onweersproken gedrag van [appellant] dat aanleiding vormde voor die tussen partijen vaststaande interventie, roept vragen op. Die getuigen verklaren voorts van geen seksuele intimidatie en seksuele intimiteiten door [appellant] te weten. Vooropgesteld dat uit de verklaring van sommige getuigen (bijv. [getuige 4] : “ [appellant] (verzocht) mij mee gaan naar een andere hal.” en [getuige 3] : “Daarbij was ik volledig alleen. In die situatie…”) naar voren komt dat [appellant] buiten de aanwezigheid of het zicht van derden handelde, kunnen die verklaringen ook gekleurd zijn door de beperkte definitie van seksuele intimiteiten die bijv. aan [getuige 12] en [getuige 13] is voorgehouden, nml. het pakken van vrouwen bij hun borsten of geslachtsdeel. De verklaringen roepen ook anderszins wel vragen op. Zo spreekt [getuige 12] enerzijds over een “duidelijke discipline” en anderzijds over medewerkers die stoned of dronken waren. Dat laat zich - ook vanuit leidinggevend oogpunt - niet met elkaar verenigen. [collega 3] , [getuige 14] , [getuige 15] en [getuige 16] zijn vooral te kenmerken als character witnesses; zij verklaren over de stijl van leidinggeven door [appellant] , zijn harde werken - hetgeen tussen partijen niet in geschil is - en de gang van zaken rond de productielijn zoals zij die hebben waargenomen.

5.6.7.4 De verklaringen weergegeven in rov. 5.6.3 onder 1 t/m 8 brengen het hof tegen de achtergrond van hetgeen overigens aan bewijsmateriaal is overgelegd, waaronder de verklaringen weergegeven in rov. 5.6.4 en 5.6.5, tot de overtuiging dat [appellant] misbruik heeft gemaakt van zijn positie en zijn hoedanigheid van leidinggevende (rov. 5.6.6). [appellant] heeft, naar uit meerdere verklaringen blijkt (bijv. [getuige 3] ), aangegeven dat een vaste aanstelling mogelijk zou zijn als tegenprestatie voor seksuele diensten of gedreigd met niet-verlengen van een uitzendcontract als er over zijn gedrag geklaagd zou worden, aldus misbruik makend van zijn positie. Het hof heeft in het voorgaande de schriftelijke verklaringen van de [uitzendbureau] -medewerkers [medewerker van uitzenbureau] en [medewerker van uitzendbureau] (prod. 18 inl.verz.schrift) niet genoemd, maar waar zij - overigens getuigen de auditu - spreken over een “angst cultuur” past dat in het beeld. De getuigen [getuige 4] , [getuige 3] , [getuige 6] en [getuige 8] hebben verklaard over uitlatingen en handtastelijkheden van [appellant] , welke verklaringen in algemene zin bevestigd zijn door [getuige 5] en [getuige 7] en die als “verbaal, non-verbaal of fysiek gedrag met een seksuele connotatie” als bedoeld in artikel 7:646 lid 6 in Pro verband met lid 8 BW kwalificeren. Dat [getuige 8] door het voorstel van [appellant] aan haar adres wellicht zelf niet seksueel geïntimideerd werd - er is in haar geval door haar adequate reactie niet in een bordeel te werken maar bij [verweerster] naar zich uit de verklaring van de getuige laat afleiden geen sprake van een bedreigende, vernederende of kwetsende situatie, zulks neemt niet weg dat [getuige 8] verklaring wel past in die van de getuigen [getuige 4] , [getuige 3] en [getuige 6] en daarvan in zoverre een bevestiging vormt.

Het hof heeft in de stukken onvoldoende steun gevonden voor de gedachte dat de getuigen hun verklaringen hebben afgestemd. Het moge zo zijn dat sommigen van hen samen pendelden vanuit hun verblijfsplaats in Duitsland naar [verweerster] of rond de getuigenverhoren (in het kantongerecht) met elkaar hebben gesproken, zulks brengt niet zonder meer met zich dat die verklaringen (dus) onbetrouwbaar zijn. De hiervoor aan de orde gekomen kritiek van [appellant] op het verrichte onderzoek en de verklaring van [getuige 1] (rov 5.5.3) leid er niet toe dat het hof ten aanzien van de afgelegde verklaringen tot het oordeel komt dat die onvoldoende aan het bewijs bijdragen.

5.6.7.5 Hetgeen de door [appellant] voorgebrachte getuigen hebben verklaard doet daaraan niet, althans onvoldoende, af.

5.6.8

[appellant] heeft in hoger beroep bewijs aangeboden hetgeen, gelet op de bewijspositie van partijen, als een aanbod tegenbewijs heeft te gelden. Het hof gaat aan dat aanbod voorbij nu ten aanzien van de aangeboden getuigen [leidinggevende van appellant] , [getuige 17] , [getuige 18] en [getuige 19] geldt dat [appellant] niet voldoende heeft geconcretiseerd op welke voor de beslissing van belang zijnde stellingen of verweren dat aanbod ziet. Voor wat betreft de aangeboden getuigen [tweede schrijfwijze achternaam collega 3] ( [collega 3] ), [getuige 14] , [getuige 15] en [getuige 16] geldt dat het hof uitdrukkelijk acht heeft geslagen op de schriftelijke verklaringen die van hen reeds in het geding zijn gebracht. [appellant] motiveert met 4 keer dezelfde tekst zijn aanbod hen te horen, aldus weinig concreet ten opzichte van hetgeen de getuigen aan de zijde van [verweerster] hebben verklaard, in het bijzonder met betrekking tot concrete seksueel intimiderende gedragingen van [appellant] . Voor zover het aanbod betrekking heeft op ( [roepnaam van betrokkene] ) [collega 4] (o.m. rov. 5.5.3), beschouwt het hof dat als irrelevant: het hof heeft geen verklaring van of over haar in de beoordeling betrokken. Ook (de gang van zaken rond de totstandkoming van) de handtekeninglijst heeft het hof buiten beschouwing gelaten. Ook als daarop, zoals uitvoerig betoogd door [appellant] , de nodige kritiek te leveren valt doet dat niet af aan het laakbare gedrag van [appellant] zoals uit de getuigenverklaringen blijkt.

5.6.9

Gelet op het voorgaande falen ook de grieven 4 en 5.

5.7

[appellant] heeft in de stukken en ten pleidooie in hoger beroep gewezen op zijn afkomst, zijn zeer beperkte opleiding en de taalproblemen op de werkvloer met allerlei verschillende nationaliteiten. En het hof begrijpt dat [appellant] klaagt over de begeleiding door [verweerster] . Maar dat neemt niet weg dat [appellant] volstrekt ontoelaatbaar gedrag heeft getoond dat ook tegen de achtergrond van de geschetste problemen uit den boze is. En ook [appellant] heeft dit kunnen begrijpen, daarvoor is geen protocol of (voorafgaande) waarschuwing nodig. Daarmee stelt het hof met de kantonrechter vast dat er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer in de zin van artikel 7:673, lid 7 sub c BW en dat [verweerster] deswege ook geen transitievergoeding aan [appellant] is verschuldigd.

5.8

De conclusie is dat de grieven falen. [appellant] dient als in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het hoger beroep te worden veroordeeld.

Het hof zal de gevorderde nakosten begroten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden.

De door [verweerster] gevorderde wettelijke rente over de proceskostenveroordeling zal op de na te melden wijze worden toegewezen.

6.De beslissing

Het hof:

bekrachtigt de bestreden beschikking, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;

veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [verweerster] op € 726,-- aan griffierecht en op € 2.148,-- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mrs. J.W. van Rijkom, J.M.H. Schoenmakers en R.J. Voorink is in het openbaar uitgesproken op 21 juni 2018.

Ontbinding arbeidsovereenkomst wegens seksuele intimidatie en misbruik leidinggevende positie