Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.215.745/01
arrest van 23 oktober 2018
in de zaak van
[appellante],
wonende te [woonplaats] ,
appellante,
advocaat: mr. A.H.M. de Jonge te Zoetermeer,
tegen
Onderlinge Waarborgmaatschappij [Onderlinge Waarborgmaatschappij]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. A.A.H. Zegers te Tilburg,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 12 juni 2018 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Tilburg, onder zaaknummer 5356776 CV EXPL 16-6826 gewezen vonnis van 1 februari 2017.
5.Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 12 juni 2018;
- de antwoordakte van [geïntimeerde] .
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
6.De verdere beoordeling
6.1.
Bij genoemd tussenarrest heeft het hof [geïntimeerde] in de gelegenheid gesteld alsnog te reageren op de door [appellante] in het geding gebrachte producties 12-14. Bij antwoordakte van 24 juli 2018 heeft [geïntimeerde] hieraan voldaan.
6.2.
Het hof zal de grieven I en II gezamenlijk bespreken. [appellante] heeft in grief I met name naar voren gebracht dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat door [appellante] tijdens de zitting onvoldoende kon worden gespecificeerd welke wetenschappelijke artikelen gelet op de situatie van [appellante] van belang zijn en in hoeverre die artikelen voldoen aan de eisen van wetenschappelijk onderzoek.
Voor zover [appellante] met deze grief erover klaagt dat de kantonrechter haar bewijsaanbod aangaande de (medische) visie van dr. [derde 1] niet heeft gehonoreerd, faalt de grief bij gebrek aan belang, omdat [appellante] in hoger beroep als productie 8 alsnog een aanvullende verklaring van dr. [derde 1] heeft overgelegd, waarin deze bepleit dat en waarom de behandelingen wel door [geïntimeerde] dienen te worden vergoed.
In grief II stelt [appellante] dat haar specifieke bijzondere omstandigheden meebrengen dat de noodzaak voor het uitvoeren van de medische behandeling [geïntimeerde] verplicht de behandeling te vergoeden.
6.3.
Het hof stelt voorop dat bij een kwestie als de onderhavige, waarin een verzekerde bepaalde zorg vergoed wenst te krijgen, omdat de verzekerde meent dat die zorg noodzakelijk is, als uitgangspunt HR 19 december 2014 (ECLI:NL:HR:2014:3679) heeft te gelden. Kort samengevat komt het erop neer dat de beperking van de dekking tot het verzekerd pakket verband houdt met de betaalbaarheid van de zorg. Naar de bedoeling van de wetgever heeft het verzekerd pakket betrekking op de “noodzakelijke zorg, getoetst aan aantoonbare werking, kosteneffectiviteit en noodzaak van collectieve financiering”. Meer of andere zorg dan waarin het pakket voorziet, behoort niet te worden betaald uit de premies (en diverse bijdragen), opdat de hoogte van de bedragen daarvan binnen aanvaardbare grenzen blijft en de premies en de vereveningsbijdragen daadwerkelijk zijn afgestemd op het door de verzekeraars verzekerde risico. Daarom is het zorgverzekeraars op grond van de Zorgverzekeringswet niet toegestaan meer of andere zorg te vergoeden.
6.4.
Door [appellante] wordt (terecht) niet bestreden dat bij de beoordeling van de vraag of de door [appellante] verzochte zorg noodzakelijk is of niet, allereerst dient te worden gekeken naar de laatste versie van de Richtlijn Lymfoedeem (prod.7 bij inleidende dagvaarding) zoals die is vastgesteld door de Nederlandse Vereniging voor Dermatologie en Venereologie (hierna: de Richtlijn). In de Richtlijn is over (de door [appellante] gewenste) chirurgische behandeling opgemerkt dat (kort samengevat) (i) microchirurgische technieken in ontwikkeling zijn, maar dat er nog verder onderzoek zal moeten worden verricht om de aard van de reconstructies en de indicaties voor dergelijke chirurgie te bepalen, (ii) de technieken vooralsnog niet geschikt zijn voor reguliere zorg en (iii) dat dit geldt onder andere voor lymfo-veneuze anastomosen.
6.5.
Bij de inleidende dagvaarding heeft [appellante] een literatuuroverzicht met artikelen overgelegd afkomstig van dr. [arts] , de behandelend arts van [appellante] in [plaats] (België) (prod. 5 bij inleidende dagvaarding). Met dit overzicht wenst [appellante] te onderbouwen dat de door [appellante] gewenste behandeling op grond van internationale studies noodzakelijk is. In eerste aanleg heeft [appellante] een verklaring van dr. [derde 1] overgelegd d.d. 5 februari 2016, inhoudende als volgt:
“Dank voor toezending van de literatuurverwijzingen, zoals die werden opgestuurd door dokter [arts] . Steekproeven hieruit nemend, meen ik, dat zeer duidelijk aangetoond wordt, dat lymfoedeem succesvol bestreden kan worden door het maken van een verbinding tussen het gestuwde lymfesysteem en het adersysteem. Dit gevoegd bij de richtlijnen van het Centraal Begeleidingsorgaan voor Kwaliteitsbewaking (2002), waarin gesteld wordt, dat het effect van een dergelijke therapie, vooral effectief kan zijn als er sprake is van stuwing door beschadiging van lymfevaten, meen ik dat [geïntimeerde] meer dan wetenschappelijk goed gefundeerde bewijzen zal aantreffen in het literatuuroverzicht, dat dokter [arts] ons toestuurde.”
6.6.
[geïntimeerde] stelt dat op grond van de Richtlijn de door [appellante] verzochte behandeling niet door [geïntimeerde] kan worden vergoed. Voorts betwist [geïntimeerde] dat de door [appellante] verzamelde literatuur, voor zover gepubliceerd na de Richtlijn van 1 mei 2014, voldoet aan de principes van evidence-based medicine volgens het beoordelingskader van het Zorginstituut Nederland (overgelegd bij akte door [geïntimeerde] voorafgaand aan de comparitie in eerste aanleg).
6.7.
[appellante] brengt thans in het geding een aanvullende verklaring van dr. [derde 1] waaruit, naar zij stelt, volgt dat de behandelingen wel door de zorgverzekeraar dienen te worden vergoed (productie 8 bij memorie van grieven). Hierin gaat dr. [derde 1] , anders dan bij zijn eerdere verklaringen, wel in op de Richtlijn. Deze verklaring houdt het volgende in:
“Vraag 1.
Hebt u ook de richtlijn lymfoedeem betrokken in uw onderzoek? Zo ja, kunt u uw visie nader toelichten (waarom is volgens u de zorgverzekeraar, ondanks deze richtlijn, toch gehouden de behandeling in dit geval wel te vergoeden)?
Antwoord:
Inderdaad heb ik deze richtlijn lymfoedeem van de Nederlandse Vereniging voor Dermatologie en Venereologie van 01-05-2014 betrokken bij mijn overwegingen. Ik heb deze echter niet specifiek genoemd, omdat de daarin genoemde auteurs ook voorkomen op de lijst die ik ontving van dokter [arts] en omdat in deze lijst veel recentere publicaties voorkomen van genoemde auteurs. (..) Hoewel er nog veel terughoudendheid heerst, meen ik toch, dat de resultaten zodanig belangwekkend zijn en veelbelovend, dat de beperkingen ten gevolge van iatrogene lymfeobstructie dermate ernstig zijn, dat een patiënt in aanmerking hoort te komen voor deze ingreep.
Vraag 2.
[geïntimeerde] heeft betoogd, dat artikelen die u hebt opgenomen in uw literatuurlijst niet zien op (de oorzaak van) de aandoening van cliënte, danwel dat de resultaten van de onderzoeken niet voldoen aan de eisen van wetenschappelijk onderzoek, die op grote groepen kunnen worden toegepast. Kunt u aangeven of dit standpunt juist is? Zo neen, kunt u aan de hand van de literatuurlijst aangeven, waarom deze door u wordt aangehaald?
Antwoord:
Een deel van de goede resultaten werden behaald bij vrouwen die een borstamputatie met okselklierdissectie hadden ondergaan. Hiervoor mag gesteld worden, dat met zekerheid de lymfebanen hierbij werden beschadigd/afgesloten. Ook zijn er diverse artikelen die lymfoedeem beschrijven na oncologische operaties aan de genitalia externa of na lymfadenectomie in het kleine bekken. De oorzaak komt uit deze artikelen dan ook ruim voldoende naar voren. Verder vind ik het onredelijk om te eisen, dat de resultaten gebaseerd zijn op behandeling van grote groepen. Dit zijn niet veel voorkomende afwijkingen en gezien de grote variëteit van de anatomie van de lymfebanen in de lies en oksel, is het onmogelijk om een in detail homogene groep te creëren. Inhomogeniteit is dus onvermijdelijk, maar de resultaten van de experts op dit terrein zijn zo spectaculair, dat deze toch naar mijn mening niet afgewezen kunnen worden.
Vraag 3.
Is er inmiddels andere literatuur voor handen? Zo ja, kunt u mij daarover informeren en daarbij dezelfde vraag beantwoorden als ik onder 2 heb gesteld?
Antwoord:
Helaas zijn er geen grote overzichtsonderzoeken voorhanden, die de twijfels wegnemen. (..)”.
6.8.
Het hof is van oordeel dat [appellante] ook met de overlegging van de laatste verklaring van dr. [derde 1] onvoldoende heeft onderbouwd dat en waarom de door [appellante] gewenste behandeling als noodzakelijke zorg door [geïntimeerde] dient te worden vergoed. Uit de antwoorden van dr. [derde 1] blijkt niet op grond van welke studie of uit welk wetenschappelijk onderzoek voortvloeit dat de Richtlijn op dit punt niet meer moet worden gevolgd. De onderzoeken waarop dr. [derde 1] zich baseert zijn door de werkgroep die de Richtlijn heeft opgesteld onder ogen gezien, maar hebben niet geleid tot een aanpassing van de Richtlijn, omdat de werkmethodes en de opzet van de studies over het algemeen matig zijn. De artikelen waarop dr. [derde 1] zich nog beroept in de akte van 14 november 2017 (productie 11) betreffen een tweetal onderzoeken waarvan de medisch adviseur van [geïntimeerde] heeft opgemerkt dat deze twee publicaties niet voldoen aan de criteria stand van wetenschap en praktijk die het Zorginstituut Nederland hanteert bij de beoordeling van aanvragen. Uit zijn antwoord op vraag 2 leidt het hof af dat andere wetenschappelijke onderzoeken (niet voorkomend op de literatuurlijst van dr. [arts] ) die zien op de bij [appellante] gestelde diagnose niet voorhanden zijn. Bovendien concludeert dr. [derde 1] zelf in antwoord 3 dat er geen grote overzichtsonderzoeken voorhanden zijn die de twijfels van de werkgroep die de Richtlijn heeft opgesteld, wegnemen.
In de Richtlijn is vermeld dat ondanks dat er meer dan dertig jaar lymfo-veneuze reconstructies worden uitgevoerd, er geen robuust wetenschappelijk bewijs is voor de effectiviteit (pagina 17 van de Richtlijn). De Richtlijn is, zo heeft [geïntimeerde] onweersproken gesteld, ondanks naderhand verschenen wetenschappelijk onderzoek, niet aangepast en geldt nog onverkort. Daarbij is ook van belang dat de door [appellante] gewenste behandeling in Nederland niet wordt uitgevoerd, naar [geïntimeerde] onbestreden heeft gesteld, hetgeen er eveneens op duidt dat deze behandeling niet als noodzakelijke zorg in de zin van de Zorgverzekeringswet kan worden beschouwd. Of de kantonrechter [appellante] een aanvullende bewijsopdracht had moeten geven of een gerechtelijk deskundige had moeten inschakelen, kan in het midden blijven, nu met de door [appellante] overgelegde verklaring in hoger beroep nog steeds onvoldoende is onderbouwd dat en waarom, in weerwil van de Richtlijn, de door [appellante] gewenste behandeling voor vergoeding door [geïntimeerde] in aanmerking zou moeten komen.
6.9.
Ten aanzien van de stelling van [appellante] dat in haar geval sprake is van bijzondere omstandigheden, die toch tot vergoeding van de gewenste behandeling dienen te leiden, merkt het hof allereerst op dat uit het arrest van de Hoge Raad voortvloeit dat deze bijzondere omstandigheden slechts bij hoge uitzondering kunnen worden aangenomen. [appellante] baseert zich voor het bestaan die bijzondere omstandigheden uitsluitend op het standpunt van dr. [derde 1] , inhoudende dat de behandeling feitelijk nimmer kan voldoen aan de stand van de wetenschap en de praktijk nu een behandeling voor een grote groep nimmer kan worden ingezet en getoetst, en dat het daarom onredelijk is om geen bijzondere omstandigheid aan te nemen. Met een beroep op dit standpunt onderbouwt [appellante] onvoldoende dat er in haar geval sprake is van bijzondere omstandigheden die een uitzondering rechtvaardigen. Het standpunt van dr. [derde 1] vindt echter geen steun in de Richtlijn, terwijl de gestelde onredelijkheid in het specifieke geval van [appellante] niet nader is onderbouwd. Daarnaast is door [appellante] niet specifiek gesteld welke haar persoonlijk betreffende bijzondere omstandigheden nopen tot het oordeel dat de door haar gewenste behandeling als noodzakelijke zorg dient te worden vergoed. De grieven I en II falen.
6.10.
Grief III komt op tegen het oordeel van de kantonrechter dat niet gesteld of gebleken is dat, behalve fysiotherapie en manuele lymfedrainage, andere, conservatieve, behandelingen voor [appellante] zijn uitgeput. [appellante] stelt dat alle andere conservatieve behandelingen wel door haar zijn doorlopen, maar dat zij geen of onvoldoende resultaat hebben gehad. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft zij verschillende producties in hoger beroep in het geding gebracht. Zij heeft een verklaring overgelegd van dr. [derde 2] , gespecialiseerd in alternatieve geneeswijzen, die verklaart dat hij maandelijks [appellante] behandelt voor lymfoedeem en de bijbehorende klachten (productie 9 bij memorie van grieven). Voorts heeft zij een overzicht van de vergoedingen bij [geïntimeerde] voor de verschillende drainages en aangeboden oefentherapie overgelegd (productie 10 bij memorie van grieven). In productie 12 bij akte heeft [appellante] een verklaring van de fysiotherapeut [fysiotherapeut 1] overgelegd, die (kort samengevat) inhoudt dat [appellante] (i) in de periode van 15 november 2012 tot en met 28 september 2013 in behandeling is geweest (ii) dat zij is behandeld met oefentherapie en massage en (iii) dat zij in overleg met de behandeling is gestopt. De loopfunctie en het autorijden waren hersteld waarbij de loopafstand meer dan 1 km bedroeg. De zwelling was minder maar nog aanwezig. Als productie 13 heeft [appellante] een verklaring van de fysiotherapeut [fysiotherapeut 2] overgelegd waaruit volgt dat [appellante] het eerste half jaar van 2014 in behandeling is geweest in verband met lymfe oedeem in het linkerbeen. De therapie bestond uit manuele lymfedrainage en compressie door middel van een elastische kous. Het resultaat was dat de omvang verminderde, maar de behandeling is door [appellante] beëindigd omdat er de laatste vier weken geen verbetering meer waar te nemen was en de verwachting was niet dat er op korte termijn iets veranderen zou. Met productie 14 heeft [appellante] nog een verklaring overgelegd van [assistent chirurgie] en [chirurg] , respectievelijk assistent chirurgie en chirurg.
6.11.
Het hof stelt voorop dat uit de Richtlijn niet valt af te leiden dat indien conservatieve behandelingen zijn uitgeput, overgegaan moet worden tot de door [appellante] gewenste chirurgische behandeling. Wel kan het gegeven dat alle conservatieve behandelingen zijn uitgeput, een rol spelen bij de vraag of dat met zich meebrengt dat toch dient te worden overgegaan tot vergoeding van de gewenste behandeling. Uit de door [appellante] overgelegde producties kan echter niet worden afgeleid dat zij alle conservatieve behandelingen heeft doorlopen en dat geen of onvoldoende resultaat meer te verwachten is van conservatieve behandelingen. De verklaring van dr. [derde 2] vermeldt niet welke behandeling, wanneer en gedurende welke periode heeft plaatsgevonden. Uit de verklaringen van de opvolgende fysiotherapeuten (producties 12 en 13) komt naar voren dat wel vooruitgang is geboekt, maar dat de behandelingen deels van korte duur waren en in overleg met [appellante] laatstelijk reeds in de zomer van 2014 zijn beëindigd. Daaruit kan niet worden afgeleid dat verdere behandeling of andere behandeling geen zin meer zou hebben gehad. Uit de verklaring van de (assistent)chirurgen blijkt dat [appellante] in juli 2014 op controle is geweest bij vaatchirurgie en dat bij een lymfescintigrafie vertraagde lymfe-afvloed werd aangetoond. Voor behandeling daarvan is [appellante] naar België gegaan. Daarna is zij nog eenmaal teruggezien. De klachten van lymfe-oedeem persisteerden, waarvoor werd geadviseerd om steunkousen te dragen. Ook hieruit kan niet worden afgeleid dat alle conservatieve behandelingen voor [appellante] zijn uitgeput. Grief III faalt.
6.12.
Grief IV mist zelfstandige betekenis, terwijl grief V (per abuis eveneens aangeduid als grief IV) gelet op het voorgaande geen bespreking meer behoeft. Het hof zal het vonnis van de kantonrechter bekrachtigen en [appellante] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten in hoger beroep.
7.De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter van 1 februari 2017;
veroordeelt [appellante] in de proceskosten in hoger beroep, tot op heden begroot aan de zijde van [geïntimeerde] op € 716,- aan griffierecht en € 1.138,50 aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, O.G.H. Milar en E.H. Schulten en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 oktober 2018.
griffier rolraadsheer