Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
Uitspraak : 20 december 2018
Zaaknummer : 200.240.586/01
Zaaknummer eerste aanleg : 6348564\AZ VERZ 17-186
in de zaak in hoger beroep van:
[appellante],
wonende te [woonplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als [appellante] ,
advocaat: mr. M.A.H. Faassen te Veldhoven,
tegen
[de vennootschap 1] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
verweerster,
hierna aan te duiden als [verweerster] ,
advocaat: mr. A.W.J.D. Ray-Engels te Roermond.
1.Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 5 maart 2018, waarvan beroep, en naar de tussenbeschikking van 27 november 2017.
2.Het geding in hoger beroep
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het per faxbericht gestuurde beroepschrift, ingekomen ter griffie op 4 juni 2018;
- het beroepschrift met producties en met het procesdossier van de eerste aanleg, ingekomen ter griffie op 5 juni 2018;
- het verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 31 augustus 2018;
- de ontbrekende stukken uit de eerste aanleg, ingekomen ter griffie op 22 oktober 2018;
- de op 25 oktober 2018 gehouden mondelinge behandeling, waarbij namens [verweerster] een pleitnota is overgelegd en waarbij zijn gehoord:
- [appellante] , bijgestaan door I.Z. Lukomska, tolk, en door mr. M.A.H. Faassen;
- [vertegenwoordiger van verweerster] namens [verweerster] , bijgestaan door mr. A.W.J.D. Ray-Engels.
2.2.
De mondelinge behandeling heeft gelijktijdig plaatsgevonden met de comparitie na aanbrengen in de dagvaardingsprocedure tussen dezelfde partijen met zaaknummer 200.238.757/01. Het hof heeft aan het einde van de mondelinge behandeling in overleg en met instemming van partijen bepaald dat zowel de mondelinge behandeling als de comparitie na aanbrengen zullen worden voortgezet door de voorzitter als raadsheer-commissaris op een nader te bepalen tijdstip, met het uitsluitende doel een schikking te beproeven, tenzij partijen voorafgaand aan die voortzetting gezamenlijk laten weten dat een voortzetting niet zinvol zal zijn. In overleg met partijen is deze voortgezette mondelinge behandeling bepaald op 12 november 2018 om 13.30 uur. Op die dag heeft het hof van [verweerster] een V8 formulier ontvangen en van beide partijen een H16 formulier ontvangen, waarin wordt medegedeeld dat een voortzetting van de mondelinge behandeling / de comparitie niet zinvol is. De mondelinge behandeling is daarom niet voortgezet. Het hof heeft vervolgens een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.
3.De beoordeling
De feiten
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
3.1.1.
[appellante] , geboren op [geboortedatum] 1984, is vanaf 21 maart 2011, gedurende kortere en langere periodes als uitzendkracht in dienst geweest van [verweerster] (althans haar rechtsvoorgangster), met een onderbreking van een periode van 13 weken. [appellante] werd uitgeleend aan [de vennootschap 2] (hierna: [de vennootschap 2] ). [appellante] verrichtte daar (in ieder geval) laatstelijk gewaswerkzaamheden. Tijdens de onderbreking van 13 weken heeft [appellante] via [de vennootschap 3] (hierna: [de vennootschap 3] ) gewerkt als uitzendkracht bij [de vennootschap 2] .
Partijen hebben telkens uitzendovereenkomsten voor bepaalde tijd gesloten. Op deze arbeidsovereenkomsten was telkens de ABU-CAO van toepassing. Op de uitzendovereenkomst met [de vennootschap 3] was de NBBU-CAO van toepassing.
Het laatst verdiende uurloon bedroeg € 9,71 bruto exclusief vakantietoeslag.
3.1.2.
Op 16 oktober 2016 heeft [de vennootschap 2] aan [appellante] verzocht oogstwerkzaamheden te gaan verrichten omdat de gewasverzorgingswerkzaamheden voltooid waren. [appellante] is dat niet gaan doen.
3.1.3.
Op 2 november 2016 heeft de advocaat van [appellante] een brief gestuurd aan [verweerster] . Deze brief luidt als volgt:
“In bovenvermelde zaak heeft zich tot mij gewend (…) [appellante] (…) ter zake het navolgende.
Cliënte heeft mij te kennen gegeven dat u haar sinds halverwege oktober 2016 niet meer in staat stelt om werkzaamheden te verrichten en haar geen loon meer betaalt. Zij heeft mij in dit verband diverse stukken ter hand gesteld, welke stukken ik nog dien te bestuderen. Van meet af aan heeft mijn cliënte u erop gewezen dat zij beschikbaar is en blijft om fulltime (d.w.z. 40 uur per week) werkzaamheden, van welke aard ook, voor u te verrichten. Via deze weg wijs ik u erop dat dit tot op de dag van vandaag zo is en dat cliënte aanspraak maakt op onverminderde loondoorbetaling. Het achterstallig loon zal vermeerderd dienen te worden met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging.
Na inhoudelijke bestudering van het dossier kom ik bij u op de zaak terug.
Onder voorbehoud van alle rechten en weren,
(…)”.
3.1.4.
[appellante] heeft in kort geding gevorderd haar weer toe te laten tot de werkzaamheden met veroordeling van [verweerster] tot betaling van loon. Bij vonnis in kort geding van 22 maart 2017 heeft de kantonrechter van de rechtbank Limburg die vorderingen afgewezen. Op diezelfde dag heeft de kantonrechter van de rechtbank Limburg bij beschikking afwijzend beslist op een voorwaardelijk verzoek van [appellante] om haar een transitievergoeding toe te kennen, te weten voor het geval dat komt vast te staan dat de laatste arbeidsovereenkomst van [appellante] van rechtswege is geëindigd en op initiatief van [verweerster] niet is voortgezet.
3.1.5.
Bij dagvaarding van 29 juni 2017 heeft [appellante] een procedure aanhangig gemaakt en onder meer loon gevorderd. Die procedure gaat kort gezegd over de vraag of [appellante] werkzaam was op basis van een uitzendovereenkomst fase b (standpunt van [verweerster] ), of fase c (standpunt van [appellante] ). Deze procedure zal hierna worden aangeduid als de bodemprocedure. Bij vonnis van 27 december 2017 heeft de kantonrechter voor recht verklaard dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen ook na 16 oktober 2016 nog bestaat, maar het meer of anders gevorderde (kort gezegd: loonbetaling) afgewezen. [appellante] is van dat vonnis in hoger beroep gekomen bij dit hof. Deze zaak is geregistreerd onder zaaknummer 200.238.757/01.
De procedure in eerste aanleg
3.2.1.
[verweerster] heeft de kantonrechter voorwaardelijk verzocht de arbeidsovereenkomst met [appellante] te ontbinden, namelijk voor het geval in eerste aanleg wordt geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst met [appellante] niet tot een einde is gekomen. [verweerster] heeft dat verzoek gebaseerd op artikel 7:669 lid 3 aanhef Pro en onder e, g, en h BW (hierna: de e-grond, de g-grond, de h-grond). Voorts heeft zij de kantonrechter verzocht bij het bepalen van de ontbindingsdatum geen rekening te houden met de opzegtermijn omdat de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [appellante] . Verder heeft zij verzocht [appellante] te veroordelen in de proceskosten.
3.2.2.
[appellante] heeft verweer gevoerd en tegenverzoeken ingediend (transitievergoeding en billijke vergoeding).
3.2.3.
Bij beschikking van 27 november 2017 heeft de kantonrechter [verweerster] opgedragen om het vonnis van de bodemprocedure in het geding te brengen.
3.2.4.
Nadat partijen de gelegenheid hebben gehad zich nader uit te laten, heeft de kantonrechter bij eindbeschikking van 5 maart 2018 de arbeidsovereenkomst ontbonden met ingang van 1 mei 2018 onder compensatie van proceskosten en met afwijzing van hetgeen meer of anders is verzocht. De kantonrechter heeft de ontbinding gebaseerd op de h-grond.
De verzoeken en het geschil in hoger beroep
3.3.
[appellante] is tijdig in hoger beroep gekomen van de eindbeschikking van 5 maart 2018. Zij heeft onder aanvoering van vier grieven geconcludeerd dat het hof (samengevat)
Primair
I. [verweerster] zal veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen vanaf 1 mei 2018, althans vanaf een door het hof te bepalen datum;
Subsidiair (voor het geval de arbeidsovereenkomst terecht is ontbonden)
II. de bestreden eindbeschikking te vernietigen voor zover de verzochte transitievergoeding en billijke vergoeding zijn afgewezen en [verweerster] te veroordelen om
A. de transitievergoeding van € 5.280,- bruto te betalen;
B. € 5.280,- bruto te betalen als billijke vergoeding;
C. de wettelijke rente te voldoen over beide bedragen;
Primair en subsidiair:
III. [verweerster] te veroordelen in de proceskosten.
Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft [appellante] verzoek II.A (de transitievergoeding) verminderd naar € 3.815,50.
3.4.
[appellante] betoogt met grief I dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ten onrechte heeft ontbonden en dat er geen sprake is van een redelijke grond voor ontbinding. De grieven II en III hebben betrekking op de afwijzing van de transitievergoeding en de billijke vergoeding. Deze grieven II en III hebben een voorwaardelijk karakter, te weten voor het geval het hof van oordeel is dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst terecht heeft ontbonden. Volgens grief IV had [verweerster] moeten worden veroordeeld in de proceskosten.
3.5.
[verweerster] is niet in incidenteel hoger beroep gekomen. Zij heeft verklaard dat zij zich kan vinden in de uitgesproken ontbinding en in de gegeven motivering.
3.6.
Het hof constateert dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst, ondanks het voorwaardelijke verzoek van [verweerster] , onvoorwaardelijk heeft ontbonden. De kantonrechter heeft aangesloten bij een situatie dat sprake is van een ontslag op staande voet (de Mediant-zaak waarnaar de kantonrechter in de tussenbeschikking heeft verwezen, HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2998). In zo’n situatie kan het hof de beschikking waarmee de kantonrechter een oordeel geeft over een verzoek om vernietiging van een zodanige opzegging, niet vernietigen (artikel 7:683 lid 3 en Pro lid 6 BW). In zo’n situatie kan het hof slechts de werkgever veroordelen tot herstel van de arbeidsovereenkomst, of alsnog een einddatum vaststellen. In dit geval is echter geen verzoekschriftprocedure aanhangig over de vraag of [verweerster] al dan niet terecht heeft opgezegd.
In dit geval is een dagvaardingsprocedure (de hiervoor genoemde bodemprocedure) aanhangig over de vraag of tussen partijen wel of geen arbeidsovereenkomst bestaat en indien dat wel het geval is, of [verweerster] loon verschuldigd is aan [appellante] . Anders dan in situaties als die in de Mediant-zaak, kan het hof zo’n vonnis wél vernietigen.
Inmiddels is in de bodemprocedure een eindvonnis gewezen en daarover is een procedure bij dit hof aanhangig (zaaknummer 200.238.757/01, zie 2.2).
3.7.
Uitgangspunt in dit geschil is (ook los van hetgeen in 3.6 is overwogen) dat de overeenkomst tussen partijen niet op 16 oktober 2016 van rechtswege is geëindigd. Voor dat geval heeft [verweerster] immers ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht.
Redelijke grond voor ontbinding; grief I
3.8.
Met grief I betoogt [appellante] dat de kantonrechter er ten onrechte vanuit is gegaan dat er een redelijke grond is om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Zoals hiervoor al is vermeld heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbonden op de h-grond. Aan de andere aangevoerde gronden is de kantonrechter niet toegekomen.
h-grond
3.9.
Kort gezegd komt het oordeel erop neer dat [appellante] geen recht heeft op betaling van loon, zodat de arbeidsovereenkomst nog slechts op papier bestaat en inhoudsloos is geworden. Volgens [appellante] heeft zij echter wel degelijk nog recht op loon, zodat de arbeidsovereenkomst niet inhoudsloos is geworden. Voor de vraag of [appellante] recht heeft op loon, gaat het er in de kern om of zij heeft geweigerd haar eigen werk of ander passend werk te verrichten.
3.10.
Partijen hebben een verschillende lezing gegeven van de feitelijke gebeurtenissen. Volgens [appellante] waren er nog gewaswerkzaamheden en heeft zij zich ziek gemeld; volgens [verweerster] heeft [appellante] geweigerd om oogstwerkzaamheden te gaan verrichten.
Het hof zal er in het vervolg veronderstellenderwijs vanuit gaan dat de door [verweerster] gegeven lezing de juiste is, dus dat [appellante] heeft geweigerd oogstwerkzaamheden te gaan verrichten.
3.11.
Het hof constateert dat [verweerster] enigszins wisselend en tegenstrijdig is in haar stellingen. Zij heeft hoofdzakelijk aangevoerd dat [appellante] ander passend werk is aangeboden (de oogstwerkzaamheden), maar zij heeft ook aangevoerd dat de oogstwerkzaamheden behoorden tot de functie van [appellante] , zodat [appellante] zich schuldig heeft gemaakt aan werkweigering. In dat laatste geval was er geen aanleiding om ander passend werk aan te bieden. Het hof zal eerst een oordeel geven over de stelling dat het oogstwerk tot de functie behoorde.
3.12.
De vraag of de oogstwerkzaamheden tot de functie van [appellante] behoorden, is een kwestie van uitleg van de overeenkomst. Volgens vaste rechtspraak gaat het bij de vraag wat partijen zijn overeengekomen niet enkel om de taalkundige bewoordingen van de tekst van de overeenkomst, maar komt het tevens aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang, waaronder mede van belang kan zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht (Haviltex).
3.13.
Over de omstandigheden waaronder het laatste contract is opgesteld hebben partijen geen nadere inlichtingen gegeven. Dat [verweerster] geen inlichtingen heeft kunnen geven over de totstandkoming van het contract komt omdat zij, zoals zij heeft verklaard, feitelijk veel aan [de vennootschap 2] overliet die een grote groep uitzendkrachten van haar inhuurde. [de vennootschap 2] maakte gebruik van het digitale systeem van [verweerster] waarin de contracten en wijzigingen (zoals ziekmeldingen) werden doorgegeven aan [verweerster] .
3.14.
[verweerster] heeft gewezen op de functie van [appellante] en de omschrijving daarvan in de cao. De functie was volgens de schriftelijke ‘bevestiging van uitzending’ Medewerker Glastuinbouw II. De omschrijving van die functie in de cao is ruim.
In het contract staan echter heel specifieke werkzaamheden beschreven.
Lid 5 van artikel 1 luidt Pro als volgt:
“De tijdelijke uitzendovereenkomst gaat in op 04-07-2016 en wordt aangegaan voor de duur van bovengenoemd project. Deze overeenkomst eindigt van rechtswege, zonder dat opzegging is vereist, bij het einde van dit project hetgeen gelijk staat aan
□ het moment dat de oogstperiode eindigt*
□ het moment dat de teeltwisseling na afloop van de oogstperiode* is afgerond
□ het moment dat de gewaswerkzaamheden eindigen**
□ het moment dat de teeltwisseling na afloop van de gewasverzorgingsperiode** is afgerond
* voor het einde van de oogstperiode en dus voor de einddatum van deze overeenkomst is bepalend (…)
** voor het einde van de gewasverzorging is het moment dat (….) bepalend (….)”
In deze bepaling is het laatste vakje aangekruist.
Er is ook een contract in de Poolse taal waarin ook het laatste vakje is aangekruist.
Desgevraagd heeft [verweerster] geen verklaring kunnen geven voor het feit dat dit laatste vakje was aangekruist en niet het eerste.
Gelet op het aangekruiste vakje is het hof van oordeel dat [appellante] ervan uit kon gaan dat de in de cao ruim omschreven functie voor dit contract was beperkt tot gewasverzorgingswerkzaamheden. Immers, niet valt in te zien waarom anders specifiek dit vakje was aangekruist en niet meer vakjes of alle vakjes. Gelet op het aangekruiste vakje mocht [appellante] ervan uitgaan dat de gewaswerkzaamheden zonder oogstwerkzaamheden waren overeengekomen.
Dat [appellante] in het verleden oogstwerkzaamheden had verricht, betekent niet zonder meer dat [appellante] ervan uit diende te gaan dat dat ook in dit geval tot haar functie behoorde. Waarom zij daarvan uit moest gaan, heeft [verweerster] immers niet nader toegelicht, hetgeen wel nodig was gelet op het aangekruiste vakje. [verweerster] had in dit verband een uiteenzetting dienen te geven van de eerder uitgevoerde feitelijke werkzaamheden in het licht van de toen overeengekomen werkzaamheden. Een dergelijke toelichting ontbreekt.
Voor zover [verweerster] heeft bedoeld aan te voeren dat [appellante] heeft geweigerd haar eigen werkzaamheden uit te voeren, acht het hof die stelling dus onvoldoende toegelicht. Aan bewijslevering komt het hof niet toe.
3.15.
Zoals hiervoor al is vermeld, is [verweerster] (subsidiair) van mening dat [appellante] moest ingaan op het verzoek van [de vennootschap 2] om oogstwerkzaamheden te gaan verrichten, omdat dit moet worden beschouwd als passend werk. Nu [appellante] dit heeft geweigerd (het hof gaat daar nog steeds veronderstellenderwijs vanuit, zie 3.10), is het recht op loon vervallen, aldus [verweerster] . [verweerster] heeft in dit verband verwezen naar artikel 43 van Pro de cao.
3.16.
Het hof acht in dit verband van belang wat er feitelijk is gebeurd. Anders dan [verweerster] heeft aangevoerd, gaat het hof niet uit van het gezag van gewijsde van enkele overwegingen van de kantonrechter in de eerder gevoerde verzoekschriftprocedure over de transitievergoeding (zie 3.1.4). Ingevolge artikel 236 lid 1 Rv Pro hebben beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en die zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis in een ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht. Onder ‘rechtsbetrekking in geschil’ moet worden verstaan het geschilpunt of de rechtsvraag die partijen verdeeld houdt. Het hof is van oordeel dat het bij de betreffende overwegingen niet gaat om een beslissing die de rechtsbetrekking in dit geschil betreft. Het ging in die procedure om de vraag of [appellante] recht had op een transitievergoeding voor het geval dat zou komen vast te staan dat arbeidsovereenkomst van rechtswege was geëindigd. In dit geschil gaat het om de vraag of de arbeidsovereenkomst inhoudsloos is geworden vanwege het ontbreken van het recht op loon.
3.17.
Het hof stelt voorop dat tussen partijen vaststaat dat [verweerster] geen passende vervangende arbeid heeft aangeboden. Het is [de vennootschap 2] geweest die [appellante] heeft verzocht oogstwerkzaamheden te gaan verrichten. [de vennootschap 2] is de inlener, zij is niet de werkgever, dat is [verweerster] . In artikel 43 van Pro de cao wordt niet vermeld dat geen recht bestaat op loon (zoals volgt uit artikel 7:628 BW Pro), maar dat het recht op loon vervalt. Dat lijkt een verdergaande maatregel dan geen recht op loon. Uit de cao lijkt te volgen dat in de daar beschreven situatie een beschikbaarstelling niet (nooit) meer kan leiden tot een recht op loon. Het hof brengt in herinnering dat uitgangspunt in dit hoger beroep is dat [appellante] een arbeidsovereenkomst had die niet van rechtswege was geëindigd en dat [appellante] in fase c verkeerde. Mede gelet daarop had van [verweerster] verlangd mogen worden dat zij zelf als werkgever uitdrukkelijk de opdracht gaf om oogstwerkzaamheden te gaan verrichten en dat zij [appellante] daarbij erop had gewezen dat niet voldoening aan die opdracht zou betekenen dat haar recht op loon dan zou komen te vervallen. Dat heeft zij niet gedaan. Nu het gewaswerk was geëindigd en oogstwerk niet tot de bedongen arbeid behoorde, was sprake van de situatie waarop artikel 44 van Pro de cao betrekking heeft. Volgens die bepaling rust op de uitzendonderneming de verplichting passende vervangende arbeid te zoeken en aan te bieden en dient ter bevordering van een spoedige herplaatsing een herplaatsingsgesprek plaats te vinden. Dit herplaatsingsgesprek had moeten plaatsvinden om te onderzoeken welke arbeid als andere passende arbeid kon worden beschouwd. [verweerster] heeft deze cao-bepaling niet toegepast. Zij had eerst zelf met [appellante] dienen te bespreken of de oogstwerkzaamheden als andere passende arbeid konden worden aangemerkt. Overigens heeft [verweerster] niet gesteld dat [appellante] een opdracht heeft geweigerd, maar dat zij een verzoek heeft geweigerd. Zo is dat ook vermeld door de medewerkers van [de vennootschap 2] in hun schriftelijke verklaring (overgelegd bij het inleidend verzoekschrift). Daarin wordt ook vermeld dat [appellante] terug mocht komen, maar dat zij dan wel oogstwerk zou moeten verrichten. Wanneer [verweerster] wel een herplaatsingsgesprek had gevoerd, dan had zij duidelijk kunnen maken dat van [appellante] werd verwacht dat zij oogstwerk ging doen. Kennelijk is dit niet gebeurd, zo kan worden afgeleid uit de uitleg die [verweerster] bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft gegeven over de gevolgde gang van zaken, omdat [de vennootschap 2] [appellante] digitaal heeft afgemeld en omdat door [verweerster] niet is onderkend dat [appellante] in fase c verkeerde. Dat dient voor risico van [verweerster] te komen.
Het hof verwerpt de stelling van [verweerster] dat in dit geval artikel 43 van Pro de cao van toepassing is. Immers, het gaat niet om een situatie dat [appellante] heeft laten weten of doen blijken niet langer beschikbaar te zijn voor de volledig overeengekomen duur van de uitzendarbeid. Dat ziet op een situatie dat de uitzendkracht tijdens de uitzending er zelf de brui aan geeft. In dit geval echter was de uitzendarbeid (gewaswerk) niet meer beschikbaar in de visie van [verweerster] . Het gaat ook niet om de situatie dat een redelijk aanbod tot passende vervangende arbeid is geweigerd. Dat ziet namelijk op de situatie als beschreven in artikel 44 van Pro de cao. [verweerster] heeft geen vervangende arbeid aangeboden.
Kortom, van werkweigering is geen sprake geweest, omdat [verweerster] geen opdracht heeft gegeven om oogstwerkzaamheden te gaan verrichten. Alle stellingen van [verweerster] over schorsing en ontslag op staande voet stranden om dezelfde redenen. Overigens is feitelijk niet geschorst en ook geen ontslag op staande voet gegeven, zodat dit niet achteraf alsnog aan de loonbetalingsverplichting in stelling kan worden gebracht.
3.18.
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de arbeidsovereenkomst niet inhoudsloos is geworden.
3.19.
Hoewel al geruime tijd geen uitvoering is gegeven aan de arbeidsovereenkomst, betekent ook dat niet dat de arbeidsovereenkomst inhoudsloos is of is geworden. [appellante] heeft zich bereid verklaard arbeid te verrichten. Dat [verweerster] daar geen gebruik van heeft gemaakt, dient voor haar risico te komen. Evenmin kan het hof [verweerster] volgen in haar stelling dat [appellante] te passief is geweest of lang heeft gewacht met procederen. Het heeft slechts ongeveer twee weken geduurd voordat de advocaat van [appellante] een brief stuurde aan [verweerster] en in die tussentijd is er (onbetwist) telefonisch contact geweest. Vervolgens is er eerst een kort geding aanhangig gemaakt en daarna een bodemprocedure. De bodemprocedure is ongeveer drie maanden na het vonnis in kort geding aanhangig gemaakt. Het hof is van oordeel dat [appellante] voldoende voortvarend is geweest en dat het [verweerster] steeds duidelijk moet zijn geweest wat het standpunt van [appellante] was. Dat [verweerster] bij haar eigen standpunt is gebleven, dient voor haar risico te komen.
3.20.
[verweerster] heeft gesuggereerd dat [de vennootschap 2] ontevreden is en dat zij [appellante] om die reden ook niet zou kunnen inzetten bij andere inleners en dat ook daarom de arbeidsovereenkomst inhoudsloos zou zijn geworden. [verweerster] heeft de stelling dat [de vennootschap 2] ontevreden was onvoldoende toegelicht en onderbouwd. Uit de in eerste aanleg overgelegde verklaringen blijkt dat [appellante] gewoon weer kon komen werken (zie hierover verder in 3.27). Ook de stelling dat [appellante] niet inzetbaar zou zijn bij andere inleners is onvoldoende toegelicht en kan het hof niet volgen. Niet valt in te zien waarom deze inleners negatief zouden staan ten opzichte van [appellante] zonder haar te kennen. Aan bewijslevering komt het hof niet toe.
3.21.
Het hof is dus van oordeel dat de arbeidsovereenkomst niet inhoudsloos is geworden en dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ten onrechte op de h-grond heeft ontbonden. Nu de grief slaagt zal hof onderzoeken of de kantonrechter op de overige in eerste aanleg aangevoerde gronden de arbeidsovereenkomst kon ontbinden.
e-grond
3.22.
Volgens [verweerster] heeft [appellante] verwijtbaar gehandeld omdat zij werk heeft geweigerd bij [de vennootschap 2] . Deze stelling faalt. Het hof verwijst kortheidshalve naar hetgeen hiervoor is overwogen.
3.23.
Volgens [verweerster] is de andere reden voor ontbinding op de e-grond, dat [appellante] haar niet, althans onjuist heeft geïnformeerd over haar arbeidsverleden.
Het systeem van de cao werkt aldus dat een uitzendkracht die dezelfde of nagenoeg dezelfde arbeid verricht afhankelijk van het aantal gewerkte weken in fase a, b, of c komt. Kort gezegd komt het erop neer dat in fase c een overeenkomst niet meer van rechtswege eindigt. Het bereiken van fase c is dus afhankelijk van het arbeidsverleden van de uitzendkracht. Om die reden is het voor [verweerster] belangrijk om op de hoogte te zijn van het arbeidsverleden. [verweerster] heeft niet in de gaten gehad dat [appellante] , tijdens de onderbreking van 13 weken, dezelfde arbeid bij [de vennootschap 2] is blijven verrichten in opdracht van [de vennootschap 3] (zie 3.1.1). [verweerster] heeft onder verwijzing naar artikel 3 van Pro het contract en de artikelen 7 en 17 van de cao, betoogd dat [appellante] haar informatieplicht dienaangaande heeft geschonden. Het hof verwerpt dit standpunt om de navolgende reden.
3.24.
Artikel 3 van Pro het contract luidt als volgt:
“Arbeidsverleden
Werknemer heeft bij zijn/haar inschrijving als aspirant-uitzendkracht en vóór de ondertekening van deze payroll-overeenkomst juiste en volledige inlichtingen aan werkgever verstrekt omtrent zijn/haar arbeidsverleden. Deze inlichtingen zijn op schrift gesteld. De werknemer ondertekent de laatste bladzijde van deze schriftelijke weergave arbeidsverleden ten blijke van het feit dat deze weergave zijn/haar arbeidsverleden juist en volledig is.”
3.25.
Het hof is (met de kantonrechter in de bodemprocedure) van oordeel dat deze bepaling, aanvullend op hetgeen in de cao is bepaald, maakt dat [verweerster] zelf het voorschrift heeft opgenomen dat de inlichtingen over het arbeidsverleden op schrift moeten worden gesteld. Het lag op de weg van [verweerster] om ervoor te zorgen dat dit gebeurde, te meer omdat kennelijk gebruikelijk was dat er altijd een inlichtingenformulier bij het te ondertekenen contract zat én omdat volgens [verweerster] zij juist bewust een onderbreking had ingelast om niet aan fase c toe te komen. Het ontbreken van het formulier dient voor risico van [verweerster] te komen, juist (ook) omdat de informatie over het arbeidsverleden voor [verweerster] zeer belangrijk is.
Zelfs als dit anders zou zijn, blijkt nergens uit dat [appellante] expres deze informatie heeft achtergehouden.
Het hof verwerpt dus het beroep op de e-grond.
g-grond
3.26.
[verweerster] heeft aangevoerd dat sprake is van een verstoorde verhouding omdat het vertrouwen in [appellante] volledig is komen te vervallen. Daartoe heeft zij verschillende redenen aangevoerd. Volgens [verweerster] hebben partijen al bijna een jaar met elkaar een geschil over hun rechtsverhouding en daarover zijn al meerdere procedures door [appellante] aanhangig gemaakt. Verder heeft zij gesteld dat [appellante] niet bereid is geweest ander (passend) werk te accepteren en dat [appellante] te lang passief heeft afgewacht. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling is nog gebleken dat het [appellante] kwalijk wordt genomen dat zij een advocaat heeft ingeschakeld.
3.27.
Het hof is van oordeel dat deze redenen niet kunnen leiden tot het oordeel dat de arbeidsverhouding als zodanig verstoord moet worden beschouwd, dat dit moet leiden tot een ontbinding van de arbeidsovereenkomst, ook niet wanneer deze redenen in onderling verband worden beschouwd.
Zoals hiervoor al is besproken, gaat het argument dat [appellante] niet bereid is geweest ander passend werk te aanvaarden, niet op. En als [verweerster] al zou kunnen worden gevolgd in het standpunt dat [appellante] bij [de vennootschap 2] werk heeft geweigerd, dan betreft dat slechts één keer, terwijl niet valt in te zien waarom [verweerster] , zijnde een uitzendbureau, [appellante] dan niet bij een andere inlener tewerk kan stellen. [verweerster] heeft immers meerdere klanten in de glastuinbouw.
Voor wat betreft de verstandhouding tussen partijen acht het hof het volgende van belang. Feit is dat partijen elkaar amper kennen. [verweerster] is een uitzendbureau. Een uitzendbureau heeft in de regel niet veel contact met haar werknemers. In dit geval is het contact helemaal beperkt geweest omdat [verweerster] veel overliet aan [de vennootschap 2] , die de gegevens digitaal aanleverde bij [verweerster] . Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling is gebleken dat [verweerster] pas in de gaten kreeg dat er iets aan de hand was met [appellante] toen zij de brief van 2 november 2016 ontving van de advocaat van [appellante] . Het hof kan [verweerster] niet volgen in haar standpunt dat zij lange tijd passief heeft gewacht. Het heeft slechts twee weken geduurd voordat de advocaat van [appellante] een brief stuurde en in die tussentijd is, onbetwist, telefonisch contact geweest over de met [appellante] gesloten contracten. De brief kwam dus niet uit de lucht vallen. De toonzetting van deze brief is zakelijk. Het hof verwerpt daarom de stelling dat de verhoudingen door die brief verstoord zijn geraakt. Dat [appellante] vanaf 2 november 2016 zelf dagelijks digitaal haar arbeid heeft aangeboden, kan hebben geleid tot irritatie bij [verweerster] , maar ook niet meer dan dat. Alleen al om die reden begrijpt het hof niet het verwijt dat [appellante] niet bereid zou zijn ander (passend) werk te accepteren. Enerzijds wordt haar verweten dat zij zich dagelijks beschikbaar stelde, anderzijds wordt haar verweten dat zij daarmee is gestopt vanaf 22 maart 2017. Anders dan [verweerster] heeft aangevoerd was de bereidverklaring van [appellante] om te werken niet beperkt tot [de vennootschap 2] . Dat blijkt uit de brief van 2 november 2016. Evenmin kan het [appellante] worden verweten dat zij zich na het vonnis in kort geding niet opnieuw beschikbaar heeft gesteld voor werk. Een eenmaal uitgesproken bereidverklaring hoeft niet te worden herhaald. Afgezien daarvan heeft [appellante] na het kortgedingvonnis een bodemprocedure aanhangig gemaakt, en zich toen (in rechte wederom) beschikbaar gesteld voor arbeid. Het moet [verweerster] dus overduidelijk zijn geweest dat [appellante] bereid was werkzaamheden te verrichten.
Evenmin kan het hof [verweerster] volgen in haar stelling dat zij het vertrouwen in [appellante] volledig is verloren omdat zij [verweerster] in een benarde positie heeft gebracht ten opzichte van [de vennootschap 2] . Daarvan blijkt niets. Deze stelling is onvoldoende toegelicht. Zo heeft [verweerster] niet gesteld wat [de vennootschap 2] ten opzichte van [verweerster] in verband hiermee heeft gedaan of nagelaten. De hiervoor al besproken verklaringen van de medewerkers van [de vennootschap 2] wijzen op het tegendeel, terwijl [verweerster] niet eens in de gaten had dat er zich een probleem had voorgedaan. Gelet op de inhoud van deze verklaringen, en gelet op het feit dat [verweerster] helemaal niet in de gaten had dat er een probleem was ontstaan, had [verweerster] nader dienen toe te lichten en te onderbouwen op welke wijze zij last heeft gehad van het voorval in haar relatie met [de vennootschap 2] . Aan bewijslevering komt het hof daarom niet toe.
Dat partijen veel hebben geprocedeerd, leidt niet automatisch tot een verstoring van de verhoudingen. Zoals hiervoor al is vermeld kennen partijen elkaar amper. De toonzetting in de processtukken is zakelijk. Van [verweerster] mag worden verwacht dat zij hier op een zakelijke en professionele manier mee om kan gaan. En als er al een verstoring zou zijn in de verhoudingen, hetgeen het hof zich gelet op de feitelijke situatie niet kan voorstellen, dan mag van [verweerster] worden verlangd dat zij eerst een poging doet om de verhouding te herstellen.
Ontbinding; herstel van de arbeidsovereenkomst
3.28.
De slotsom luidt dat het hof van oordeel is dat er geen sprake was van een redelijke grond om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Het hof is dus van oordeel dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ten onrechte heeft ontbonden. Uit artikel 7:683 lid 3 BW Pro volgt dat het hof dat niet ongedaan maken. Het hof kan [verweerster] veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen of aan [appellante] een billijke vergoeding toekennen. [appellante] heeft verzocht [verweerster] te veroordelen om de arbeidsovereenkomst te herstellen. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft zij dat nader toegelicht. Het gaat [appellante] om de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. [verweerster] is een uitzendbureau. Niet valt in te zien waarom het voor [verweerster] niet mogelijk zou zijn tot herstel van de arbeidsovereenkomst over te gaan. Het hof zal het verzoek van [appellante] toewijzen.
Transitievergoeding en billijke vergoeding; grieven II en III
3.29.
De grieven II en III hebben betrekking op de afwijzing van de transitievergoeding en de billijke vergoeding. Zoals hiervoor (in 3.4) al is overwogen, begrijpt het hof dat deze grieven voorwaardelijk zijn geformuleerd, te weten voor het geval het hof van oordeel is dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst terecht heeft ontbonden. Aan deze grieven komt het hof gelet op het voorgaande niet toe. Deze grieven kunnen dus onbesproken blijven. De daarmee samenhangende verzoeken IIA tot en met C (zie 3.3) zullen dus worden afgewezen.
proceskosten; grief IV
3.30.
Zoals hiervoor is overwogen, is het hof van oordeel dat de kantonrechter ten onrechte het verzoek van [verweerster] heeft toegewezen en dat het verzoek tot ontbinding afgewezen had moeten worden. Het hof is van oordeel dat [verweerster] zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft te gelden als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij. Grief IV slaagt dus. Het hof zal [verweerster] veroordelen in de proceskosten van beide instanties.
4.De beslissing
Het hof:
veroordeelt [verweerster] de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht vanaf 1 mei 2018 te herstellen;
veroordeelt [verweerster] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellante] op € 800,- aan salaris advocaat in eerste aanleg en voor het hoger beroep op € 318, aan griffierecht en op € 2.148,- aan salaris advocaat en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. M. van Ham, M.L.A. Filippini en D.J.B. de Wolff en is in het openbaar uitgesproken op 20 december 2018.