Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.216.372/01
arrest van 26 maart 2019
in de zaak van
Detacom ICT Personeel Services B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als Detacom,
advocaat: mr. E.M. Uijttewaal te Ochten,
tegen
1.KSD Divisie 1.0 B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
KSD Divisie 2.0 B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
KSD Divisie 2.0 B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
3.
KSD Holding B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
KSD Holding B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerden,
hierna gezamenlijk aan te duiden als KSD c.s., en afzonderlijk als respectievelijk KSD Divisie 1.0, KSD Divisie 2.0 en KSD Holding,
advocaat: mr. H.C.M. Schaeken te Eersel,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 7 augustus 2018 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, onder zaaknummer C/01/303697 / HA ZA 16-86 gewezen vonnis van 28 december 2016, hersteld bij vonnis van 1 februari 2017.
5.Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 7 augustus 2018, waarbij het hof een comparitie van partijen heeft bepaald;
- de akte van rectificatie van Detacom, waarmee zij productie 3 behorende bij de memorie van grieven in het geding heeft gebracht;
- het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 25 januari 2019;
- het H16-formulier van Detacom, waarbij zij wijst op een verschrijving in het proces-verbaal, welk H16-formulier aan het proces-verbaal is gehecht.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken, de in het tussenarrest vermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
6.De beoordeling
6.1.1.
In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de volgende feiten vastgesteld.
“3.1 KSD Groep is een concern bestaande uit KSD Holding B.V. (KSD Holding) als moedermaatschappij en KSD Divisie 1.0 B.V. (KSD Divisie 1.0) en KSD Divisie 2.0 [hof: KSD Divisie 2.0 B.V.] als werkmaatschappijen. De heer [enig aandeelhouder en enig bestuurder van KSD Holding] is enig aandeelhouder en enig bestuurder van KSD Holding. KSD Holding is bestuurder van KSD Divisie 1.0 en KSD Divisie 2.0. De heer [enig aandeelhouder en enig bestuurder van KSD Holding] is directeur van KSD Divisie 1.0 en KSD Divisie 2.0.
3.2.
Detacom heeft met KSD Divisie 2.0, handelend onder KSD Groep, vier detacheringsovereenkomsten voor ICT-personeel gesloten voor het ontwikkelen, beheren en testen van software en consultancy en projectleiding voor klanten van KSD Groep:
- contract [contractnummer 1] betreft de detachering van [gedetacheerde 1] ingaande 1 april 2014
- contract [contractnummer 2] betreft de detachering van [gedetacheerde 2] ingaande 23 april 2014
- contract [contractnummer 3] betreft de detachering van [gedetacheerde 3] ingaande 30 juni 2014
- contract [contractnummer 4] betreft de detachering van [gedetacheerde 4] ingaande 2 juli 2014.
3.3.
In artikel 2 van Pro de detacheringsovereenkomsten is opgenomen dat de Algemene Voorwaarden van de Federatie van Nederlandse Brancheverenigingen voor Informatietechnologie (FENIT) van toepassing zijn. In artikel 13.2 van de FENIT-voorwaarden is opgenomen:
“De geschillen welke tussen Leverancier en Cliënt mochten ontstaan naar aanleiding van een door Leverancier met Cliënt gesloten overeenkomst dan wel naar aanleiding van nadere overeenkomsten die daarvan het gevolg mochten zijn, zullen worden beslecht door de bevoegde Nederlandse rechter, doch niet dan nadat de procedure conform het Minitrialreglement van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering te Den Haag (= niet bindende adviesprocedure) is gevolgd, onverminderd het recht van partijen een voorziening in kort geding te vragen.”
3.4.
In artikel 5 van Pro de detacheringsovereenkomsten is opgenomen dat de facturering maandelijks geschiedt op basis van gepresteerde manuren en gemaakte kosten. Betaling van de factuur dient te geschieden binnen 14 dagen na ontvangst van de factuur. In de contractnummers [contractnummer 3] en [contractnummer 4] is voorts aanvullend overeengekomen:
“Afwijkende betalingsafspraken zijn overeengekomen gedurende de eerste maanden van het traject, betreffende de facturen van juli, augustus en september 2014. Van deze facturen wordt 50% van het factuurbedrag betaald binnen de gestelde normale termijn en wordt 50% doorgeschoven tot na 1 oktober. In oktober 2014 zal het openstaand resterend bedrag worden voldaan.”
3.5.
Detacom heeft KSD Divisie 2.0 in maart 2015 gesommeerd tot betaling van totaal 14 (gedeeltelijk) openstaande facturen van 30 mei 2014 tot en met 30 januari 2015 met een totaalbedrag van € 79.312,81.
3.6.
Met een e-mail van 15 maart 2015 heeft KSD Divisie 2.0 de omvang van de openstaande vordering betwist, onder opgave van een overzicht van 11 openstaande facturen uit de eigen administratie. Voor het volgens KSD Divisie 2.0 nog verschuldigde bedrag van ‘69k’ doet zij een concreet voorstel voor een betalingsregeling, waarbij zoveel mogelijk iedere twee weken een bedrag wordt betaald en waarin voorts onder meer is opgenomen:
“…aan einde van deze periode kunnen we een eenmalige 5-10k afspreken als onkosten”.
3.7.
Met een e-mail van 20 maart 2015 heeft Detacom gereageerd op het voorstel:
“Dus terugkomend op je voorstel van elke twee weken € 10K.
Daar wil ik wel mee akkoord gaan.
Die vergoeding van € 10K voor onkosten en m.n. rente vind ik tof en accepteer ik graag.”
3.8.
Ondanks de betalingsregeling heeft Detacom geen enkele betaling ontvangen. Bij brief van 30 maart 2015 is KSD Divisie 2.0 een laatste keer gesommeerd tot betaling binnen vijf dagen na dagtekening van het gehele openstaande bedrag groot € 79.312,81, vermeerderd met de overeengekomen gefixeerde schadevergoeding groot € 10.000,00 en buitengerechtelijke incassokosten groot € 2.290,96.
3.9.
In een reactie van 12 april 2015 heeft KSD Divisie 2.0 onder meer gesteld dat
- er nog geen overeenstemming is over de hoogte van de openstaande facturen
- de compensatie van kosten nog niet was vastgesteld en het voorstel 5-10k is vervallen
- er verschillende bezwaren zijn tegen de facturen, die verband houden met het ondermaatse presteren en functioneren van [gedetacheerde 4] bij het project DJI
- als gevolg van dit tekortschieten herstelwerkzaamheden nodig zijn met een geschatte
waarde van € 70.000,00, waarvoor Detacom verantwoordelijk wordt gehouden.
3.10.
Bij beschikking van 20 april 2015 heeft de voorzieningenrechter Detacom verlof verleend voor het leggen van conservatoir derdenbeslag ten laste van KSD Divisie 2.0. Op 23 april 2015 heeft Detacom daarop conservatoir beslag gelegd onder de Rabobank. Blijkens de derdenverklaring van 18 november 2015 heeft het beslag doel getroffen voor een bedrag van € 1.461,82.
3.11.
Bij beschikking van 17 november 2015 heeft de voorzieningenrechter Detacom verlof verleend voor het leggen van conservatoir derdenbeslag ten laste van KSD c.s.. Op 18 november 2015 heeft Detacom daarop conservatoir beslag gelegd ten laste van KSD Holding onder de Rabobank. Blijkens de derdenverklaring van 18 november 2015 heeft het beslag doel getroffen voor een bedrag van € 3.275,97. Op 19 november 2015 is voorts conservatoir beslag gelegd ten laste van KSD Divisie 1.0 onder de Rabobank. Blijkens de derdenverklaring heeft het beslag voor een bedrag van € 44.312,96 doel getroffen.
3.12.
Bij vonnis van 5 april 2016 heeft de voorzieningenrechter de vordering tot opheffing van de ten laste van KSD Holding en KSD Divisie 1.0 onder de Rabobank gelegde beslagen afgewezen.”
6.1.2.
De door de rechtbank vastgestelde feiten dienen ook als uitgangspunt bij de beoordeling in hoger beroep, behoudens voor zover de rechtbank in rov. 3.6 heeft overwogen dat KSD Divisie 2.0 een concreet voorstel voor een betalingsregeling heeft gedaan, welke overweging door Detacom wordt bestreden met grief 5 van Detacom (zie hierna rov. 6.15 en 6.16). Verder is de feitenvaststelling door de rechtbank door partijen niet betwist.
6.2.1.
In eerste aanleg vorderde Detacom in conventie – samengevat – hoofdelijke veroordeling van KSD c.s. in die zin dat bij betaling door de een de ander zal zijn bevrijd, tot betaling van € 79.312,81, alsmede tot betaling van de overeengekomen vergoeding voor (buitengerechtelijke) kosten en gederfde rente van € 10.000,00, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf het verstrijken van de betalingstermijnen en (buitengerechtelijke) kosten voor zover deze meer bedragen dan € 10.000,00, subsidiair gerekend vanaf 4 april 2015, althans een in goede justitie te bepalen bedrag. Tevens vorderde Detacom hoofdelijke veroordeling in de proceskosten en de nakosten, vermeerderd met wettelijke rente.
6.2.2.
In reconventie vorderde KSD c.s. de opheffing van de in november 2015 ten laste van hen onder de Rabobank gelegde beslagen, met veroordeling van Detacom in de kosten van de procedure.
6.2.3.
Op hetgeen partijen over en weer aan hun vorderingen ten grondslag hebben gelegd en de door hen gevoerde verweren zal het hof hierna, voor zover belang in hoger beroep, ingaan.
6.3.1.
In het vonnis van 28 december 2016 heeft de rechtbank in conventie Detacom niet ontvankelijk verklaard in de vordering tegen KSD Divisie 2.0, de vorderingen tegen KSD Holding en KSD Divisie 2.0 (bij het herstelvonnis van 1 februari 2017 is dit gewijzigd in KSD Divisie 1.0) afgewezen, Detacom in de proceskosten veroordeeld en het meer of anders gevorderde afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank de in november 2015 ten laste van KSD Holding en KSD Divisie 1.0 gelegde beslagen onder Rabobank opgeheven en Detacom veroordeeld in de proceskosten.
6.3.2.
De door de rechtbank gegeven motivering voor deze beslissingen komt, waar nodig voor beoordeling van de grieven, in het navolgende aan de orde.
6.4.
Detacom heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van 28 december 2016 en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen in conventie en het alsnog afwijzen van de vorderingen van KSD c.s. in reconventie. Het hof merkt op dat in het petitum van de memorie van grieven de vordering van € 10.000,00 aan kosten en rente niet is opgenomen. Dit behoeft evenwel verder geen bespreking. Daarbij bestaat geen belang, nu – zoals zal blijken – de grieven van Detacom falen.
6.5.
De grieven 1 tot en met 4, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, bestrijden namelijk overwegingen van de rechtbank die het hof juist acht. Deze overwegingen komen erop neer dat hetgeen Detacom heeft aangevoerd onvoldoende is om vereenzelviging van vennootschappen of groepsaansprakelijkheid aan te nemen, dat Detacom onvoldoende onderbouwd heeft dat doelbewust voor de vennootschapsrechtelijke constructie is gekozen om schuldeisers van KSD Divisie 2.0 te benadelen, dat er niet zonder meer sprake is van misbruik van vennootschapsrecht en dat Detacom onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld voor het onrechtmatig handelen KSD c.s. (rov. 5.16 van het vonnis waarvan beroep). Detacom heeft in hoger beroep niets (nieuws) naar voren gebracht dat tot andere oordelen leidt. Ter motivering dient het volgende.
6.6.
Ten aanzien van het leerstuk van vereenzelviging stelt het hof, onder verwijzing naar ECLI:NL:HR:2016:2285, het volgende voorop. In het Rainbow-arrest is overwogen (ECLI:NL:HR:2000:AA7480, rov. 3.5) dat door degene die (volledige of overheersende) zeggenschap heeft over twee rechtspersonen, misbruik kan worden gemaakt van het identiteitsverschil tussen deze rechtspersonen, en dat hetgeen met zodanig misbruik werd beoogd, in rechte niet behoeft te worden gehonoreerd. Voorts, dat het maken van zodanig misbruik in de regel zal moeten worden aangemerkt als een onrechtmatige daad, die verplicht tot het vergoeden van de schade die door het misbruik aan derden wordt toegebracht. Deze verplichting tot schadevergoeding zal, zo leert het arrest, dan niet alleen rusten op de persoon die met gebruikmaking van zijn zeggenschap de betrokken rechtspersonen tot medewerking aan dat onrechtmatig handelen heeft gebracht, doch ook op deze rechtspersonen zelf, omdat het ongeoorloofde oogmerk van degene die hen beheerst rechtens dient te worden aangemerkt als een oogmerk ook van henzelf. Vereenzelviging van de betrokken rechtspersonen kan, in uitzonderlijke omstandigheden, de meest aangewezen vorm van redres zijn. Maar indien een op benadeling van een bepaalde crediteur gerichte handelwijze onrechtmatig is jegens deze crediteur, brengt de verplichting de daardoor aangerichte schade te vergoeden niet mee dat de omvang van deze schade zonder meer gelijk is aan het bedrag van de vordering waarvan men het verhaal wilde verijdelen. In een dergelijk geval is vereenzelviging een vorm van redres die te ver gaat.
6.7.
Detacom heeft in dit verband het volgende gesteld. Door de vennootschapsstructuur van KSD Groep (zie hiervoor rov. 6.1.1 onder rov. 3.1.) heeft de heer [enig aandeelhouder en enig bestuurder van KSD Holding] – zij het door middel van KSD Holding – volledige zeggenschap in zowel KSD Divisie 1.0 als KSD Divisie 2.0. Het is niet de enkele vennootschapsstructuur van KSD Groep die maakt dat de vennootschappen te vereenzelvigen zijn. Het gaat om de wijze waarop KSD haar vennootschapsstructuur gebruikt. Gebleken is dat KSD c.s. de opdrachten en daarmee de inkomsten aanneemt in de ene vennootschap (KSD Divisie 1.0), terwijl zij de met die opdrachten gemoeide kosten bij de andere vennootschap laat (KSD Divisie 2.0), door gebruik te maken van door KSD Divisie 2.0 ingehuurd personen. Indien (kennelijk) blijkt dat het project verliesgevend wordt of is, dan laat KSD Divisie 2.0 haar schuldeisers onbetaald en biedt geen verhaal voor haar schuldeisers. [enig aandeelhouder en enig bestuurder van KSD Holding] althans KSD Holding maakt misbruik van het identiteitsverschil door jegens derden geen onderscheid te maken tussen de verschillende vennootschappen althans daarin geen duidelijkheid te geven. KSD c.s. presenteert zich extern als één onderneming ‘KSD Groep’. Zij heeft over het identiteitsverschil tussen de tot de groep behorende vennootschappen ook in dit geval verwarring laten bestaan. Aldus – steeds – Detacom.
6.8.
Het hof volgt Detacom hierin niet. Om met het laatste te beginnen: uit de processtukken en het verhandelde tijdens de comparitie leidt het hof de volgende gang van zaken af voorafgaand aan de totstandkoming van de detacheringsovereenkomst. KSD c.s. heeft zich aanvankelijk aan Detacom inderdaad als een eenheid gepresenteerd (KSD Groep). KSD c.s. heeft erop gewezen dat ook Detacom onderdeel uitmaakt van een groep vennootschappen (Detacom-Educom) en Detacom-Educom het contract heeft opgesteld. Bij het finaliseren van de overeenkomst heeft [medewerker van Detacom-Educom] van Detacom-Educom aangegeven dat de inhuur verloopt via ‘onze zusterorganisatie’ Detacom (productie 5, memorie van grieven). Daarop heeft [enig aandeelhouder en enig bestuurder van KSD Holding] van de kant van KSD c.s. aangegeven dat KSD Divisie 2.0 de opdrachtgever zou zijn (productie 6, memorie van grieven). Gesteld noch gebleken is dat dit bij Detacom aanleiding heeft gegeven tot vragen of opmerkingen. Het contract is vervolgens gesteld op naam van KSD Divisie 2.0. Niet valt in te zien dat door deze, in het handelsverkeer niet ongebruikelijke, gang van zaken KSD c.s. verwarring heeft gecreëerd of laten bestaan over het identiteitsverschil tussen de groep behorende vennootschappen. Zij heeft immers dezelfde handelwijze gevolgd als Detacom-Educom.
6.9.
Verder stelt het hof het volgende vast met betrekking tot de wijze waarop KSD c.s. haar vennootschapsstructuur gebruikt. KSD c.s. weerspreekt niet dat zij verschillende activiteiten en risico’s onderbrengt in aparte vennootschappen. Zij heeft bevestigd dat mede afhankelijk van het aantal (potentiële) opdrachten in de ene of de andere vennootschap, van het in de vennootschappen beschikbare personeel en van bedrijfseconomische keuzes een opdracht in de ene of de andere vennootschap wordt aangenomen. Het hof overweegt dat dit op zichzelf geoorloofd is. Het enkele feit dat een vennootschap binnen KSD c.s. een opdracht aanneemt, daarvoor betaling ontvangt van de opdrachtgever voor de verleende diensten en voor deze opdracht personeel inleent van een van de andere vennootschappen van KSD c.s. maakt dan ook niet dat KSD c.s. misbruik maakt van haar vennootschapsstructuur.
6.10.
Bij de onderhavige detacheringsopdrachten ten behoeve van het project van Dienst Justitiële Inrichtingen (DJI) voor het verrichten van verschillende ICT-werkzaamheden, heeft KSD 1.0 personeel ingeleend van KSD Divisie 2.0. KSD c.s. heeft toegelicht dat zij dit project heeft aangenomen met het oogmerk ‘een voet tussen de deur te krijgen’ bij de Rijksoverheid voor automatiseringsprojecten, ook al zou dit slechts een geringe winst opleveren (memorie van antwoord, randnummer 55). Naar het oordeel van het hof heeft Detacom onvoldoende onderbouwd dat KSD c.s. gekozen heeft haar vennootschappen aldus in te zetten met de bedoeling haar crediteuren, onder wie Detacom, te benadelen. Het stond KSD c.s. in de gegeven omstandigheden vrij de risico’s van het project te spreiden over haar vennootschappen. Voorts is van belang dat KSD c.s. naar voren heeft gebracht dat bij KSD c.s. de uitlenende vennootschap aan de inlenende vennootschap een opslag op de detacheringskosten in rekening brengt. Bij de onderhavige detacheringsovereenkomsten is dat ook gebeurd, zoals zij tijdens de comparitie nader heeft toegelicht aan de hand van de overgelegde factuur (bijlage 4, memorie van antwoord). Daarmee heeft KDS c.s. voldoende betwist dat er sprake was van een vooropgezet plan om KSD Divisie 1.0 alleen inkomsten te laten hebben en KSD Divisie 2.0 alleen kosten te laten maken. Dat KSD c.s. geen betalingsbewijs van die factuur heeft overgelegd, zoals Detacom tijdens de comparitie heeft opgemerkt, doet hieraan niet af.
6.11.
Volgens Detacom ontplooit KSD Divisie 2.0 géén zelfstandige activiteiten en dient deze vennootschap er enkel toe om KSD Divisie 1.0 te faciliteren. KSD c.s. heeft dit gemotiveerd betwist. Zij heeft uiteengezet dat het bij KSD Divisie 1.0 en KSD Divisie 2.0 gaat om kleine organisaties met een paar werknemers. Deze vennootschappen hebben eigen projecten (KSD Divisie 1.0 houdt zich vooral bezig met onderwijs-ICT, en KSD Divisie 2.0 met HRM-ICT), maar het komt voor dat werknemers van de drie vennootschappen (dus ook van KSD Holding) werkzaam zijn in projecten die in opdracht zijn aangenomen door één van de andere vennootschappen. KSD Divisie 1.0 en KSD Divisie 2.0 zetten dus werknemers bij elkaar in. Het vorenstaande heeft zij onderbouwd met bijlage 3 bij de memorie van antwoord. Hiertegen heeft Detacom onvoldoende ingebracht. Naar het oordeel van het hof ontbreekt een deugdelijke feitelijke grondslag voor de stelling van Detacom dat KSD Divisie 2.0 als een lege huls c.q. doorgeefluik dient te worden beschouwd. Gelet hierop acht het hof de stellingen van Detacom over het faillissement van KSD Divisie 3.0 onvoldoende relevant. Hetzelfde geldt voor de verwijzing van Detacom naar een vonnis van de kantonrechter van 18 juni 2015 tussen BAS Automatisering en KSD Divisie 2.0.
6.12.
Detacom beroept zich ook op artikel 6:166 BW Pro. Het eerste lid van dat artikel bepaalt dat indien één van tot een groep behorende personen onrechtmatig schade toebrengt en de kans op het aldus toebrengen van schade deze personen had behoren te weerhouden van hun gedragingen in groepsverband, zij hoofdelijk aansprakelijk zijn indien deze gedragingen hun kunnen worden toegerekend. Detacom stelt in dit verband dat [enig aandeelhouder en enig bestuurder van KSD Holding] – via KSD Holding – volledige zeggenschap heeft en bepaalt hoe de kosten- en inkomstenstromen bij KSD c.s. lopen. KSD c.s. is dan ook gezamenlijk opgetreden bij de actie die de schade van Detacom heeft veroorzaakt, aldus Detacom. Naar het oordeel van het hof is niet voldaan aan de vereisten voor toepassing van groepsaansprakelijkheid als bedoeld in artikel 6:166 lid 1 BW Pro. Uit hetgeen hiervoor in rov. 6.5 tot en met 6.11 is overwogen, volgt immers dat hetgeen Detacom heeft aangevoerd niet de conclusie kan dragen dat een van de vennootschappen van KSD c.s. onrechtmatig heeft gehandeld.
6.13.
Bij de comparitie heeft Detacom nog opgemerkt (pleitaantekeningen, nr. 16) dat KSD Divisie 1.0 bewust profiteert van de wanprestatie van KSD Divisie 2.0 jegens Detacom, aangezien KSD 1.0 door de wanbetaling van KSD Divisie 2.0 de betreffende kosten niet voor haar rekening behoeft te nemen. Daargelaten dat het hof onvoldoende toegelicht acht dat KSD Divisie 1.0 bewust profiteert van de wanprestatie van KSD Divisie 2.0 jegens Detacom, dient deze stelling buiten beschouwing te blijven wegens strijd met de twee-conclusieregel. Die stelling heeft Detacom niet eerder in de procedure ingenomen en vormt ook geen uitwerking van een eerdere stelling. Niet gebleken is dat een van de uitzonderingen op de twee-conclusieregel van toepassing is.
6.14.
Nu Detacom in hoger beroep haar stellingen nog steeds onvoldoende onderbouwd heeft, komt het hof aan bewijslevering niet toe. Overigens heeft zij onder meer bewijs aangeboden door het horen van getuigen van het feit dat de tot de KSD Groep behorende vennootschappen als één onderneming dienen te worden beschouwd oftewel dat er sprake is van vereenzelviging (memorie van grieven, randnummer 118). Dat betreft evenwel geen feit, maar een juridische kwalificatie, en leent zich derhalve niet voor bewijslevering door het horen van getuigen.
6.15.
Bij grief 5, ten slotte, betoogt Detacom dat [enig aandeelhouder en enig bestuurder van KSD Holding] bij Detacom het vertrouwen heeft gewekt dat KSD Groep de vorderingen van Detacom zou voldoen. Zoals reeds vermeld (rov. 6.1.2), bestrijdt Detacom bij deze grief ook de overweging van de rechtbank in rov. 3.6 dat KSD Divisie 2.0 een concreet voorstel voor een betalingsregeling heeft gedaan. Volgens Detacom heeft [enig aandeelhouder en enig bestuurder van KSD Holding] een betalingsvoorstel heeft gedaan dat door Detacom is geaccepteerd en blijkt uit niets dat hij dit hij dit betalingsvoorstel alleen namens KSD Divisie 2.0 heeft gedaan. Detacom verwijst daarbij naar de e-mail van [enig aandeelhouder en enig bestuurder van KSD Holding] van 15 maart 2015 overgelegd als productie 26 bij de memorie van grieven.
6.16.
Dit betoog kan niet slagen. Uit de bewoordingen van deze e-mail blijkt niet dat [enig aandeelhouder en enig bestuurder van KSD Holding] , naast KSD Divisie 2.0, ook KSD Holding en KSD Divisie 1.0 heeft verbonden tot betaling van de vordering van Detacom. Met de enkele vermelding ‘KSD Groep’ onderaan de e-mail heeft [enig aandeelhouder en enig bestuurder van KSD Holding] niet het vertrouwen gewekt dat elke vennootschap die tot deze groep behoort tot betaling van de vordering van Detacom gehouden zou zijn. Detacom heeft moeten begrijpen dat het betalingsvoorstel alleen van KSD Divisie 2.0 afkomstig was. KSD Divisie 2.0 was immers de contractspartij van Detacom bij de onderhavige detacheringsovereenkomsten en de vordering van Detacom betreft de betaling van achterstallige facturen door KSD Divisie 2.0. Ten tijde van het e-mailbericht had Detacom KSD Holding en KSD Divisie 1.0 ook nog niet aangesproken voor de betaling van deze facturen. Bovendien houdt het feit dat [enig aandeelhouder en enig bestuurder van KSD Holding] dit betalingsvoorstel heeft gedaan niet zonder meer een erkenning van aansprakelijkheid van KSD Divisie 2.0 (noch van KSD Holding en KSD Divisie 1.0) in rechte in. Ook hier is bewijslevering niet aan de orde. Grief 5 faalt dus ook.
6.17.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het vonnis waarvan beroep (met de wijziging bij het herstelvonnis van 1 februari 2017) dient te worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Detacom worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.
7.De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt KSD c.s. in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van Detacom op € 1.952,00 aan griffierecht en op € 3.918,00 aan salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. van Rijkom, J.P. de Haan en R.J. Voorink en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 maart 2019.
griffier rolraadsheer