Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team belastingrecht
Meervoudige Belastingkamer
Kenmerk: 17/00613
Uitspraak op het hoger beroep van
[B] ,
wonende te [woonplaats] ,
hierna: belanghebbende,
tegen de uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant te Breda (hierna: de Rechtbank) van 17 juli 2017, nummer BRE 15/7002 in het geding tussen
belanghebbende,
en
de inspecteur van de Belastingdienst,
hierna: de Inspecteur,
betreffende de hierna te vermelden navorderingsaanslag en beschikking heffingsrente.
1.Ontstaan en loop van het geding
1.1.
Aan belanghebbende is onder aanslagnummer [aanslagnummer] .H.17.01 over het jaar 2011 een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 155.132. Tegelijk met de navorderingsaanslag is bij beschikking een boete van € 13.296 opgelegd en is bij beschikking heffingsrente in rekening gebracht van € 5.018.
1.2.
Belanghebbende heeft tegen de navorderingsaanslag en de beide beschikkingen bij brief van 27 januari 2015 bezwaar gemaakt. De Inspecteur heeft bij verminderingsbeschikking van 26 februari 2015 de boete verminderd tot nihil.
1.3.
Belanghebbende is bij brief van 29 oktober 2015 in beroep gekomen tegen het uitblijven van een uitspraak op bezwaar. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 45. De Inspecteur heeft vervolgens met dagtekening 13 november 2015 uitspraak op bezwaar gedaan.
Belanghebbende is bij brief van 10 december 2015 in beroep gekomen tegen de uitspraak op bezwaar.
De Rechtbank heeft het beroep tegen het niet tijdig doen van uitspraak op bezwaar niet‑ontvankelijk verklaard, het beroep voor zover gericht tegen de vergrijpboete gegrond verklaard, het beroep voor het overige ongegrond verklaard, de uitspaak op bezwaar voor zover deze betrekking heeft op de vergrijpboete vernietigd, de vergrijpboete vernietigd, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.236 en gelast dat de Inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 45 aan deze vergoedt.
1.4.
Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof.
Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende geen griffierecht geheven. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
1.5.
Op grond van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht heeft belanghebbende vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.
1.6.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 1 november 2018 te ‘s-Hertogenbosch.
Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de gemachtigde van belanghebbende, [gemachtigde] , advocaat te [plaats] , en, namens de Inspecteur, [inspecteur 1] , [inspecteur 2] , [inspecteur 3] , [inspecteur 4] en [inspecteur 5] .
[getuige] is als getuige verschenen en gehoord.
1.7.
Beide partijen hebben tijdens de zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.
1.8.
Het Hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten.
1.9.
Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.
2.Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan.
2.1.
Belanghebbende en zijn twee zonen waren gedurende het jaar 2011 de vennoten van [C] V.O.F. (de Vof). De bedrijfsactiviteiten van de Vof bestaan uit de handel in en het verhuren van nieuwe en gebruikte personenauto’s en bedrijfsauto’s. De onderneming is gevestigd op het adres [adres] te [plaats] . Van de winst van de Vof is in het onderhavige jaar 40 procent voor belanghebbende en 30 procent voor elk van de beide zonen.
2.2.
Op 9 juli 2013 heeft belanghebbende, na daartoe te zijn uitgenodigd, aangifte inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen voor het jaar 2011 gedaan en daarbij een belastbaar inkomen uit werk en woning aangegeven van € 176.313. Op 10 april 2014 heeft belanghebbende een aanvullende aangifte ingediend en daarbij een belastbaar inkomen uit werk en woning aangegeven van € 52.171. Conform deze aanvullende aangifte heeft de Inspecteur aan belanghebbende de aanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen voor het jaar 2011 opgelegd. De aanslag is gedagtekend 24 oktober 2014.
2.3.
Op 1 oktober 2014 heeft bij belanghebbende een huiszoeking plaatsgevonden. Tijdens deze huiszoeking is in de woning van belanghebbende een bedrag van € 253.337,61 aangetroffen en in beslag genomen.
2.4.
De Inspecteur heeft bij brief, gedagtekend 10 november 2014, een boekenonderzoek bij de Vof aangekondigd. Het boekenonderzoek is gestart op 3 december 2014.
Tijdens het boekenonderzoek is geconstateerd dat sprake was van een negatief kassaldo, met op 9 december 2011 een hoogtepunt van € 308.289,20, dat sprake was van een negatief netto privé van belanghebbende en dat op 31 december 2011 kasstortingen zijn geboekt voor een totaalbedrag van € 294.554,73. Omdat de Inspecteur van mening is dat het ontbrekende kasgeld tot de omzet gerekend moet worden, heeft hij de omzet van de Vof verhoogd met een bedrag van € 292.437 en dat bedrag als winst in aanmerking genomen. Gelet op het winstaandeel van belanghebbende van 40% is € 117.000 (40% van € 292.437 is gelijk aan € 116.975, afgerond naar € 117.000) bij belanghebbende nagevorderd.
2.5.
De navorderingsaanslag is berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 155.132:
Aanslag
€ 52.171
Correctie meer omzet:
€ 117.000
Correctie meer mkb-vrijstelling:
(12% x € 117.000)
€ 14.039
€ 102.961
Belastbaar inkomen uit werk en woning:
€ 155.132
Tegelijk met de navorderingsaanslag is bij beschikking een vergrijpboete opgelegd van € 13.296 en is bij beschikking heffingsrente in rekening gebracht van € 5.018. De navorderingsaanslag met de beide beschikkingen is gedagtekend 19 januari 2015.
2.6.
Belanghebbende heeft tegen de navorderingsaanslag en de beschikkingen bezwaar gemaakt. Het bezwaarschrift is gedagtekend 27 januari 2015 en is op 28 januari 2015 bij de Inspecteur ontvangen. De Inspecteur heeft op 26 februari 2015 een verminderingsbeschikking gegeven en daarbij de boete verminderd tot nihil.
2.7.1.
In een e-mail van 15 januari 2015 aan de Inspecteur heeft de toenmalige gemachtigde van belanghebbende, [E] , onder meer het volgende medegedeeld:
“Geachte heren [F] en [inspecteur 2] ,
Mijn cliënt [B] heeft de administratie 2011 nogmaals nagelopen en hierbij pas recent geconstateerd dat de bijgevoegde lening daarin niet was opgenomen, terwijl hij daar altijd wel vanuit is gegaan. In het onderbreken van deze leningsovereenkomst in de administratie is de oorzaak gelegen van het negatieve kassaldo in de administratie.”
2.7.2.
In zijn brief van 27 maart 2015 aan de Inspecteur heeft de gemachtigde van belanghebbende onder meer het volgende medegedeeld:
“Door De Heer [G] is een contante storting geboekt. Naar recentelijk is gebleken is een lening afgesloten met de heer [H] begin 2011. De geboekte storting vanuit privé dient derhalve ongedaan te worden gemaakt.”
2.8.
Met dagtekening 20 juli 2015 heeft de Inspecteur een vragenbrief aan belanghebbende gestuurd. Belanghebbende heeft daarop gereageerd per brief van 11 augustus 2015. Op 8 september 2015 heeft tussen partijen een bespreking plaatsgevonden. In zijn brief van 14 oktober 2015 is belanghebbende nogmaals ingegaan op de door de Inspecteur gestelde vragen.
2.9.
Op 2 december 2015 heeft de Inspecteur het concept rapport van het boekenonderzoek uitgebracht (hierna: controlerapport). In dit controlerapport is vermeld dat uit de gevoerde administratie van de Vof niet te allen tijde duidelijk de rechten en verplichtingen van belanghebbende blijken (paragraaf 2.3.3) en dat de kasadministratie vanwege de daarin geconstateerde gebreken geen getrouw beeld geeft van de ontvangsten en uitgaven van de onderneming (paragraaf 3.4). In paragraaf 3.3.1 van het controlerapport wordt melding gemaakt van negatieve kassaldi. De adviseur heeft in de administratie een drietal stortingen uit privémiddelen geboekt op 31 december 2011 van in totaal € 294.554,73, waardoor het negatieve kassaldo is aangezuiverd.
2.10.
Belanghebbende heeft verklaard dat deze middelen geleend zijn van [H] te [plaats 2] , overleden op [datum] 2014, en heeft ter onderbouwing daarvan de volgende stukken overgelegd:
2.10.1.
Een overeenkomst van geldlening, gedagtekend 3 januari 2011 (hierna: de Overeenkomst). Deze overeenkomst luidt als volgt:
“03-01-2011
Opgemaakt te [plaats 2] ,
Hierbij verklaar ik [H] dat er per 03-01-2011 een bedrag van 300000 euro of te wel
(driehonderduizendeuro) in contanten aan de heer [B] word geleend.
Dit bedrag moet uiterlijk voor 03-01-2014 terug betaald worden
De rentepercetage is 2% per jaar ivm ter compensatie voor in het verleden lopende rechtzaak van een BMW M5.
De hoofdsom inclusief de rente dient voor 03-01-2014 in contanten terug betaald te worden dit bedrag is dan 318000 euro ofte wel (driehonderdachtienduizendeuro).
Als de betaling niet tijdig word betaald zoals de afgesproken datum dan word de vordering uit handen gegeven, en worden alle rechtelijke en bijkomende kosten op uw verhaald.
[H] [B]
[Handtekening] [Handtekening]
2.10.2.
Een verklaring van aflossing, gedagtekend 3 januari 2014. In dit stuk is het volgende vermeld:
“03-01-2014
Opgemaakt te [plaats 3] ,
Op 03-01-2011 is de Heer [H] en de Heer [B] overeengekomen aan een geldlening van 318000 euro of te wel (driehonderdachtienduizendeuro) inclusief rente dat uiterlijk voor 03-01-2014 betaald moest worden.
Vandaag per 03-01-2014 heeft de Heer [B] de voledige bedrag inclusief rente aan contanten aan de Heer [H] terug betaald is.
Dit betekend dat de lening hiermee vervallen is of te wel afgelost is.
[H] [B]
[Handtekening] [Handtekening]”
2.10.3.
Een overeenkomst van geldlening, gedagtekend 2 januari 2014. Deze luidt als volgt:
“02/01/2014, [plaats]
OVEREENKOMST
Tussen [J] geboren te [plaats 4] op [geboortedatum 1] 1967, wonende te [plaats 5] , [adres 2] , te België.
En
[B] geboren te [plaats] op 04/07/1959, wonende te [postcode 1] [plaats] , De [adres] , te Nederland.
Op 02 januari 2014 word het volgende overeengekomen tussen beide partijen.
[J] leent aan [B] het bedrag van 300.000 € in contanten. Het bedrag wordt ontleent aan een rente van 5 % op jaar basis. Het bedrag zal door [B] volledig terug betaald worden ten laatste op 02 januari 2016.
Het geleende bedrag is betaald in contanten gezien de gelden gebruikt worden voor handel in voertuigen en toebehoren.
Bij het niet naleven van deze overeenkomst zal er een nalatigheidsintrest worden aangerekend van 5 % op jaarbasis.
De gelden werden overgedragen en geteld door beide partijen op het adres gelegen te [postcode 1] [plaats] , [adres] .
Voor akkoord Voor akkoord
[J] [B]
[Handtekening] [Handtekening]”
2.11.
In het door de Inspecteur opgemaakte verslag van het gesprek van 16 februari 2015 met de echtgenote van de heer [H] , is onder meer het volgende vermeld:
“Wij hebben mevrouw [getuige] de navolgende vragen gesteld:
1. Hoe voorzag uw overleden echtgenoot, de heer [H] , in zijn levensonderhoud? Met welke activiteiten hield hij zich bezig?
Antwoord:
Mevrouw [getuige] had geen idee wat [H] eigenlijk deed. Sinds medio 2012 woonde hij in E [Hof: de woonplaats is gedeeltelijk zwart gemaakt. Het Hof zal die passages voor zover relevant aanduiden met […]] samen met twee van zijn zonen uit zijn tweede huwelijk en hield hij zich met een van hen bezig met de aan- en verkoop van olie (termijnhandel).
Tot die tijd hadden zij het financieel erg moeilijk, maar door de oliehandel kreeg [H] het financieel een stuk beter. (…)
2. Woonde u samen met de heer [H] of woonde [H] ergens anders?
Antwoord:
Mevrouw [getuige] en de heer [H] kenden elkaar sinds 2005. Zij hebben een tijd samengewoond in de huidige woning van mevrouw [getuige] in [plaats 2] .
[H] is daar medio 2012 vertrokken, omdat hij het niet kon vinden met de kinderen van mevrouw [getuige] . Hij is toen samen met twee van zijn zonen uit zijn tweede huwelijk in […] gaan wonen (…). Mevrouw [getuige] logeerde in de weekenden steeds bij [H] in […]. Op 30 augustus 2013 zijn zij in [plaats 6] met elkaar in het huwelijk getreden.
(…)
5. U bent op 30 augustus 2013 in [plaats 6] gehuwd met de heer [H] , onder huwelijkse voorwaarden. Hiervan is een inbrengstaat opgemaakt. (…) Blijkt hieruit dat uw overleden echtgenoot op dat moment een vordering had op de heer [B] in [plaats] ?
Antwoord:
Van de inbrengakte hebben wij een fotokopie ontvangen.
Hieruit blijkt NIET dat [H] vorderingen op derden had. Volgens mevrouw [getuige] was [H] niet vermogend.
Althans, daar is haar nooit iets van gebleken.
Hij had het sinds medio 2012 wel wat beter en had een redelijk gevulde portemonnee, maar haar is nooit iets gebleken van grote sommen geld of van contacten met derden, waarbij grote bedragen werden genoemd. Wel was zijn woning in […] mooi en luxueus ingericht. Volgens mevrouw [getuige] had [H] ook geen kluis in zijn of haar huis of bij de bank.
(…)
8. Bent u op de hoogte van een door uw overleden echtgenoot, de heer [H] , aan de heer [B] te [plaats] verstrekte geldlening?
Antwoord:
Nee, zoals reeds eerder vermeld, was [H] volgens mevrouw [getuige] niet vermogend en had hij van niemand geld tegoed. Van een vordering op [B] of op anderen is haar dan ook helemaal niets bekend. Zij heeft hier nooit iets over gehoord of van gemerkt.
Begin 2011, toen de lening aan [B] zou zijn verstrekt, had [H] het financieel zeer zwaar en kon maar met moeite voorzien in zijn levensonderhoud. Het lijkt mevrouw [getuige] dan ook onmogelijk dat hij in die periode contant € 300.000 aan [B] zou hebben verstrekt.”
2.12.
In een vaststellingsovereenkomst van 18 juli 2013 is het volgende vermeld:
“VASTSTELLINGSOVEREENKOMST
De vennootschap onder firma [C] V.O.F. (…) is op [geboortedatum 3] 1996 aangegaan tussen de firmanten:
1. [B] , geboren op [geboortedatum 2] 1959 (…); datum van in functie treden 6 februari 1996
2. [D] , geboren op [geboortedatum 3] 1978 (…); datum van in functie treden 6 februari 1996
3. [A] , geboren op [geboortedatum 4] 1987 (…); datum van in functie treden 1 januari 2006 en feitelijk (maar niet formeel) uitgetreden per 1 januari 2013.
Tussen firmanten is verschil van mening ontstaan, waardoor het wenselijk wordt geacht om de samenwerking binnen genoemde vennootschap onder firma te beëindigen.
Teneinde deze beëindiging daadwerkelijk tot stand te brengen, is een balans opgesteld per 31 december 2012, waarbij alle activa en passiva van [C] V.O.F. zijn opgenomen tegen de waarde in het economisch verkeer.
Vervolgens is voor elk van de firmanten vastgesteld tot welk deel van het ondernemingsvermogen (dat is vastgesteld als de resultante van bezittingen minus schulden) ieder van hen gerechtigd is.
De verdeling naar de firmanten zal daarna als volgt plaatsvinden:
a. door de firmant [D] zal het volgende uit de firma worden verworven:
1. de werkplaats met ondergrond, staande en gelegen aan [adres 3] 40 en 42 te [postcode 2] [plaats]
2. € 125.000 in contanten, te voldoen uiterlijk binnen vier weken na heden
c. alle overige activa en passiva verblijven aan de firmant [B] en deze zal de afwikkeling van de huidige vennootschap onder firma, alsmede de afrekening met de firmant [A] voor zijn rekening nemen.
Nadat verdeling van de activa en passiva op bovenomschreven wijze heeft plaatsgevonden zal afwikkeling van de vennootschap onder firma plaatsvinden middels inschrijving bij de Kamer van Koophandel. Firmanten hebben vervolgens niets meer van elkaar te vorderen en verlenen elkaar nu voor alsdan finale kwijting.”
3.Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
3.1.
Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:
1. Beschikt de Inspecteur over een navordering rechtvaardigend nieuw feit?
2. Indien dat niet het geval is: is belanghebbende te kwader trouw?
3. Moet tot de winst van de Vof een in de kas ontbrekend bedrag worden gerekend, als gevolg waarvan 40% (het winstaandeel van belanghebbende) van dit bedrag als winst uit onderneming bij belanghebbende in aanmerking moet worden genomen?
Belanghebbende is van mening dat deze vragen ontkennend moeten worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
3.2.
Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden die door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, waarvan de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt.
Voor dat wat hieraan tijdens de zitting is toegevoegd, wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.
3.3.
Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het hoger beroep, vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, van de uitspraak van de Inspecteur en van de navorderingsaanslag. De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het hoger beroep.
4.Gronden
Ten aanzien van het geschil
4.1.
Het Hof zal de derde in geschil zijnde vraag als eerste beantwoorden. De Inspecteur stelt in dit verband dat het bedrag van de onder 2.4 bedoelde administratieve kasstortingen tot de winst van de Vof behoort, maar daaraan door de vennoten is onttrokken. Hij heeft deze winst daarom tot het bedrag van het winstaandeel van belanghebbende bij hem nagevorderd. De navorderingsaanslag is, aldus de Inspecteur, terecht opgelegd naar een belastbaar inkomen van afgerond € 117.000, te weten 40% van het bedrag dat in de kas gestort is, € 294.554,73, is € 117.821.
4.2.
Belanghebbende bestrijdt het bestaan van een negatief kassaldo. Volgens belanghebbende heeft hij in januari 2011 in privé een bedrag van € 300.000 geleend van de heer [H] en dit bedrag in de kas van de Vof gestort, maar is deze lening ten onrechte niet in de kasadministratie verwerkt. Belanghebbende stelt dat hij pas in 2015 heeft ontdekt dat de lening niet in de boekhouding was verwerkt. De boekhouder heeft aan het einde van het jaar 2011 geconstateerd dat kasgelden ontbraken in de kas. Hij heeft dit kassaldo gecorrigeerd door, naar belanghebbende stelt, zonder overleg met belanghebbende kasstortingen te boeken. Hij had – aldus belanghebbende – echter alsnog het bedrag van de in januari 2011 afgesloten lening moeten boeken.
4.3.
Het Hof stelt voorop dat op de Inspecteur, gelet op de gemotiveerde betwisting door belanghebbende, de bewijslast rust van de feiten en omstandigheden waaraan volgens hem, in onderlinge samenhang bezien, de gevolgtrekking moet worden verbonden dat sprake is van een negatief kassaldo en daarmee van aan belanghebbende toe te rekenen winst uit onderneming.
4.4.
In aanmerking genomen dat volgens belanghebbende sprake is van een lening die hij ten behoeve van de Vof heeft afgesloten is het, zoals de Inspecteur terecht stelt, opmerkelijk dat pas in 2015 wordt geconstateerd dat de lening niet in de boekhouding van 2011 was opgenomen en dat de boekhouder eind 2011 eigenhandig kasstortingen vanuit privé boekt, waarvan belanghebbende stelt geen kennis te dragen. In de onder 2.12 vermelde vaststellingsovereenkomst in verband met de beëindiging van de samenwerking tussen de vennoten in de Vof is evenmin rekening gehouden met deze lening. De lening is ook niet opgenomen in de jaarrekening over 2013, die is gebruikt voor de op 10 december 2014 ingediende aangifte inkomstenbelasting. De lening is volgens belanghebbende op 3 januari 2014 afgelost en ter voldoening van dat bedrag is de onder 2.10.3 vermelde lening bij [J] afgesloten.
De echtgenote van de heer [H] heeft bovendien op 16 februari 2015 tijdens een gesprek met de controlerend ambtenaren verklaard dat de heer [H] “het begin 2011 financieel zwaar had” en het haar dan ook onmogelijk lijkt dat de heer [H] op die datum € 300.000 kon lenen aan belanghebbende. Zij heeft tijdens de zitting als getuige verklaard dat de heer [H] en zij op 3 januari 2011 samenwoonden, dat het de bedoeling was dat hij elders ging wonen maar dat dat niet lukte omdat er voor hem niet voldoende inkomsten waren en hij daarvoor onvoldoende geld had.
Gelet op het voorgaande is het Hof van oordeel dat de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat de onder 2.10.1 weergegeven schriftelijke overeenkomst van geldlening in werkelijkheid geen juridisch afdwingbare verplichtingen bevat en dat door de heer [H] op 3 januari 2011 in werkelijkheid niet een bedrag van € 300.000 in de vorm van een lening is verstrekt aan belanghebbende. Het Hof is met de Inspecteur van oordeel dat de Overeenkomst veeleer lijkt te zijn opgesteld om de indruk te wekken dat sprake is van een zakelijke lening onder tussen deze partijen zakelijke voorwaarden, terwijl daarvan in werkelijkheid geen sprake is. Belanghebbende heeft dat wat de Inspecteur heeft aangevoerd niet dan wel onvoldoende weerlegd. In het midden kan dan ook blijven of de onder 2.10.1 weergegeven schriftelijke overeenkomst van geldlening daadwerkelijk door de heer [H] is ondertekend.
4.5.
De Inspecteur heeft bij de berekening van de omvang van de negatieve kas het kassaldo per 31 december 2010 als uitgangspunt genomen. In dit kassaldo zijn, naar de Inspecteur onweersproken heeft gesteld, de correcties verwerkt die voortvloeiden uit het boekenonderzoek over de periode 2007 tot en met 2010. De Inspecteur mocht daarom naar het oordeel van het Hof in redelijkheid uitgaan van het kassaldo op 31 december 2010. De beginbalans voor het jaar 2011 sluit daarmee op juiste wijze aan bij de eindbalans van 2010. Belanghebbende heeft zich ten aanzien van het kassaldo op 31 december 2010 op het standpunt gesteld dat dat kassaldo – gelet op de bevindingen naar aanleiding van het eerdere boekenonderzoek – niet correct is, maar heeft deze stelling niet nader onderbouwd, althans daarmee is niet weersproken de stelling van de Inspecteur dat de eerder vastgestelde tekortkomingen zijn verwerkt in dat kassaldo. Aangezien partijen – behoudens de hiervoor besproken stelling met betrekking tot de geldlening – niet van mening verschillen over het eindsaldo van de kas van belanghebbende, is het bedrag van de negatieve kas door de Inspecteur op juiste wijze berekend.
4.6.
Aangezien niet aannemelijk is dat het negatieve kassaldo is ontstaan door het ten onrechte niet in de kasadministratie verwerken van een geldlening van € 300.000 en belanghebbende ook overigens geen verklaring heeft gegeven voor het ontbreken van dit bedrag in kas, acht het Hof aannemelijk dat het ontbrekende kasgeld van € 294.554,73 door de vennoten aan de winst van de Vof is onttrokken. De Inspecteur heeft terecht 40%, het winstaandeel van belanghebbende, van dit bedrag tot het belastbaar inkomen uit werk en woning van belanghebbende gerekend.
Bevoegdheid tot navordering
4.7.
Navordering is ingevolge artikel 16, lid 1, laatste volzin, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen mogelijk ter zake van een feit ten aanzien waarvan de belastingplichtige te kwader trouw is, dit wil zeggen indien de belastingplichtige ten aanzien van dat feit de Inspecteur opzettelijk de juiste inlichtingen heeft onthouden of opzettelijk onjuiste inlichtingen heeft verstrekt (zie Hoge Raad 11 juni 1997, ECLI:NL:HR:1997:AA2160). Opzet omvat hier mede de situatie waarin de belastingplichtige zich ervan bewust is of moet zijn geweest dat er een aanmerkelijke kans bestaat dat hij een onjuiste aangifte doet (voorwaardelijk opzet). In een geval als het onderhavige, waarin een te lage aanslag is vastgesteld als gevolg van onjuiste of onvolledige informatieverstrekking in de aangifte, is slechts sprake van kwade trouw indien de daarvoor vereiste bewustheid aanwezig was ten tijde van het doen van die aangifte (vergelijk Hoge Raad 13 augustus 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN3830).
4.8.
Net als de Rechtbank heeft het Hof aannemelijk geacht dat belanghebbende in het onderhavige jaar een aanzienlijk bedrag aan winst heeft genoten waarvan belanghebbende ten tijde van het doen van de aangifte geen opgave heeft gedaan. De Rechtbank heeft vervolgens overwogen dat zij aannemelijk acht dat belanghebbende op de hoogte was van zijn inkomsten en dat hij wist of redelijkerwijs moet hebben beseft dat hij daarover belasting verschuldigd was. Door de Inspecteur informatie over belanghebbendes inkomsten te onthouden, heeft belanghebbende bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat in verband met die feiten geen belasting zou worden geheven en is sprake van kwade trouw die navordering rechtvaardigt. De Rechtbank heeft op goede gronden, welke het Hof tot de zijne maakt, beslist dat in dit geval belanghebbende kwade trouw kan worden verweten.
4.9.
In het midden kan blijven of, zoals belanghebbende kennelijk stelt, zijn adviseur heeft gehandeld zonder hem daarvan in kennis te stellen en – zo begrijpt het Hof – niet belanghebbende maar de adviseur daarom kwade trouw moet worden verweten. Indien er veronderstellenderwijs vanuit wordt gegaan dat zijn adviseur te kwader trouw was ten aanzien van de gedane aangifte, dan geldt dat volgens vaste rechtspraak kwade trouw van degene van wiens hulp de belastingplichtige gebruik heeft gemaakt om aan zijn verplichting tot het doen van aangifte te voldoen, aan de belastingplichtige moet worden toegerekend (HR 23-01-2009, ECLI:NL:HR:2009:BD3566). In zoverre kan dit belanghebbende dus niet baten.
4.10.
Dat wat belanghebbende overigens nog heeft aangevoerd, brengt het Hof niet tot een ander oordeel.
Slotsom
4.11.
De slotsom is dat de navorderingsaanslag terecht en tot het juiste bedrag is opgelegd, zodat het hoger beroep ongegrond is en de uitspraak van de Rechtbank moet worden bevestigd.
Ten aanzien van het griffierecht
4.12.
Het Hof is van oordeel dat er geen redenen aanwezig zijn om te gelasten dat de Inspecteur aan belanghebbende het door hem betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk vergoedt.
Ten aanzien van de proceskosten
4.13.
Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
5.Beslissing
Het Hof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.
Aldus gedaan op 25 april 2019 door M.J.C. Pieterse, voorzitter, A.J. Kromhout en P.C. van der Vegt, in tegenwoordigheid van A.A. van Wendel de Joode, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.
Het aanwenden van een rechtsmiddel:
Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH ’s-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.
Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
de naam en het adres van de indiener;
een dagtekening;
een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
e gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.