Uitspraak
GERECHTSHOF ̓s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.071.214/02
arrest van 8 januari 2019
in de zaak van
1.Pewe Beleggingen B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
tegen
als vervolg op het door het hof gewezen incidenteel arrest van 3 mei 2011 en de tussenarresten van 12 november 2013, 14 april 2015, 2 augustus 2016, 27 december 2016, 23 mei 2017, 19 september 2017 en 16 januari 2018 in het hoger beroep van de door de rechtbank Breda onder zaaknummer 168353/HA ZA 06-2022 tussen partijen gewezen vonnissen van 20 februari 2008 en 21 april 2010.
27.Het verdere verloop van het geding
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 16 januari 2018;
- het deskundigenbericht van 2 mei 2018;
- de beslissing van het hof van 28 mei 2018 waarbij de schadeloosstelling en het loon van de deskundige zijn vastgesteld op € 1.210,= inclusief btw;
- de memorie na deskundigenbericht van Pewe c.s. van 12 juni 2018 met producties;
- de antwoordmemorie na deskundigenbericht van Yvestmar van 10 juli 2018.
Partijen hebben arrest gevraagd.
28. De verdere beoordeling
In het principaal appel en in het incidenteel appel
28.1
De stand van zaken in dit hoger beroep is dat geen van de grieven in het principaal appel en in het incidenteel appel slagen, met uitzondering van grief 3 in het principaal appel voor zover deze betrekking heeft op de berekening van de te veel betaalde goodwill. Uitgaande van een percentage “Te veel gefactureerd” van 25,2% was dit bedrag door de rechtbank bepaald op € 2.255.000,=. Met het oog op de berekening van het bedrag op basis van het in hoger beroep vastgestelde percentage van 15% heeft het hof bij tussenarrest van 16 januari 2018 bepaald dat een deskundigenonderzoek zal worden verricht en de heer A.H.M. de Groot te [kantoorplaats] benoemd tot deskundige ter beantwoording van de volgende vragen:
Wilt u aan de hand van dezelfde methodiek als u heeft gehanteerd in uw rapport van 10 december 2009 als schadepost berekenen de te veel betaalde goodwill, waarbij het percentage “Te veel gefactureerd” niet 25,2% is, maar 15% is? Bij deze berekening moeten alle overige door de u toentertijd gehanteerde factoren en variabelen gelijk blijven (zie r.o. 16.11 tussenarrest 27 december 2016);
Heeft u verder nog opmerkingen die relevant kunnen zijn voor de onderhavige zaak?
28.2
De deskundige heeft in zijn rapport deze berekening uitgevoerd. Zijn antwoord op vraag a. is dat de gecorrigeerde koopprijs € 1.859.000,= bedraagt, zodat bij de daadwerkelijke koopprijs van € 3.400.000,= het te veel betaalde bedrag uitkomt op € 1.541.000,=. Bij vraag b. vermeldt de deskundige dat hij kennis heeft genomen van de opmerkingen van partijen dat het hof onjuiste uitgangspunten heeft gehanteerd, waaronder het percentage van 15%. De deskundige vermeldt hierbij dat hij de gemaakte opmerkingen niet in zijn berekeningen heeft meegenomen omdat hij dat niet tot zijn opdracht rekent. Hij tekent daarbij aan dat met analyse van de uitgebreide toelichting van partijen op de berekeningsmethodiek een aanzienlijke tijdbesteding zou zijn gemoeid die ook niet in zijn begroting was opgenomen.
28.3
In hun memorie na deskundigenbericht voeren Pewe c.s. aan dat het percentage van 15% door het hof op onjuiste gronden is vastgesteld en dat bij toepassing van een correcte berekeningsmethode een percentage van 8,18% gehanteerd dient te worden. Pewe c.s. wensen dat de deskundige de opdracht krijgt op basis van dit percentage een nieuwe berekening te maken. Het hof zal hieraan geen gevolg geven. De deskundige heeft overeenkomstig de hem verstrekte opdracht dezelfde methodiek gebruikt als bij het rapport dat door hem in eerste aanleg is opgesteld. Op de toen gevolgde methodiek heeft grief nr. 6 van Pewe c.s. in het principaal appel betrekking. Deze grief is in het tussenarrest van 27 december 2016 verworpen (r.o. 16.8) en van die beslissing is het hof nadien expliciet niet teruggekomen. Dit betekent dat de door de deskundige in zijn beide rapportages gehanteerde berekeningsmethodiek nu niet ter discussie staat en dat er ook geen aanleiding bestaat voor verdere verduidelijkingen van de kant van het hof zoals Pewe c.s. onder punt 15 van hun memorie verlangen.
28.4
Pewe c.s. verwijten de deskundige dat hij zich niet inhoudelijk heeft uitgelaten over de reactie die zij op het conceptrapport hebben gegeven. Dit verwijt is niet terecht. De wijze waarop de deskundige zijn rapport heeft opgesteld is in overeenstemming met de hem verstrekte opdracht. Reageren op betogen die buiten die opdracht vallen behoorde niet tot zijn taak. Het rapport voldoet naar inhoud en werkwijze aan de daaraan te stellen eisen.
28.5
Pewe c.s. hebben verder aangevoerd dat de deskundige ten onrechte van een koopsom van € 3.400.000,= is uitgegaan terwijl een deel daarvan is omgezet in een lening van € 400.000,= aan Yvestmar, zodat de daadwerkelijke koopsom € 3.000.000,= bedraagt. Dit betoog kan Pewe c.s. niet baten aangezien omzetting van een deel van de koopprijs in een lening niet betekent dat daardoor de koopprijs lager wordt.
28.6
Subsidiair hebben Pewe c.s. een beroep op verrekening gedaan met de rente die Yvestmar over de lening verschuldigd is. Dit onderwerp hebben Pewe c.s. met hun grieven niet aan de orde gesteld; voor een nieuwe grief is het nu te laat.
28.7
Yvestmar heeft in haar antwoordmemorie na deskundigenbericht geen bezwaren tegen het rapport van de deskundige aangevoerd. Zij meent dat de procedure nu tot een eind moet komen. Het hof is het daarmee eens; alle kwesties zijn afgehandeld.
28.8
Een en ander leidt tot de slotsom dat het te veel betaalde bedrag vastgesteld dient te worden op € 1.541.000,= in plaats van het door de rechtbank toegewezen bedrag van € 2.255.000,=. In zoverre slaagt grief 3 van Pewe c.s. in het principaal appel. Voor het overige zijn alle grieven verworpen. Er zijn verder ook geen feiten of omstandigheden gesteld die, op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep, tot enig ander oordeel kunnen leiden.
Conclusie
28.9
De conclusie is dat het tussenvonnis van 14 januari 2009 zal worden bekrachtigd en dat het eindvonnis van 21 april 2010 alleen zal worden vernietigd voor zover daarbij aan te veel betaalde goodwill een bedrag van € 2.255.000,= is toegewezen en voor het overige zal worden bekrachtigd. Aan te veel betaalde goodwill zal het bedrag van € 1.541.000,= worden toegewezen.
28.1
In het principaal appel zijn beide partijen gedeeltelijk in het ongelijk gesteld zodat de proceskosten tussen hen zullen worden gecompenseerd. Dat geldt ook voor de kosten van beide incidenten waarop bij incidenteel arrest van 3 mei 2011 is beslist. De kosten van het deskundigenbericht in hoger beroep blijven voor rekening van Pewe c.s.
28.11
In het incidenteel appel heeft Yvestmar te gelden als de in het ongelijk gestelde partij zodat zij in de kosten daarvan zal worden veroordeeld. Dit betreft alleen de memorie van antwoord in het incidenteel appel van Pewe c.s. van 11 februari 2014. De kosten van de antwoordakte van Pewe c.s. van 8 april 2014 vallen weg tegen die van de aktewisseling inzake het - afgewezen -bezwaar van Pewe c.s. tegen de eiswijziging van Yvestmar. Na het tussenarrest van 14 april 2015 (r.o. 11.9) is het incidenteel appel verder niet meer aan de orde geweest.
29.De uitspraak
Het hof:
in het principaal appel en in het incidenteel appel
bekrachtigt het tussenvonnis van 14 januari 2009;
vernietigt het eindvonnis van 21 april 2010 voor zover daarbij in conventie als onderdeel 1. van het dictum is toegewezen een bedrag van € 2.255.000,= te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro daarover vanaf 17 oktober 2005 tot aan de dag der algehele voldoening en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt Pewe c.s. om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Yvestmar te voldoen de somma van € 1.541.000,= te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro daarover vanaf 17 oktober 2005 tot aan de dag der algehele voldoening;
compenseert in het principaal appel de proceskosten tussen partijen, met inbegrip van de kosten van beide incidenten, in die zin dat iedere partij daarvan de eigen kosten draagt;
veroordeelt Yvestmar in de kosten van het incidenteel appel, tot op deze uitspraak aan de zijde van Pewe c.s. begroot op € 5.501,= aan salaris advocaat;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, M.G.W.M. Stienissen en A.J. Henzen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 januari 2019.
griffier rolraadsheer