ECLI:NL:GHSHE:2016:3437 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Hoger beroep inzake bewijswaardering en terugkomen op onj...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

afdeling civiel recht

zaaknummer 200.071.214/02

arrest van 2 augustus 2016

in de zaak van

Pewe Beleggingen B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,

[appellant sub 2],

wonende te [woonplaats] (België),

appellanten in het principaal appel, geïntimeerden in het incidenteel appel,

advocaat: mr. S.A. Kruijt te Utrecht,

tegen

Yvestmar B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde in het principaal appel, appellante in het incidenteel appel,

advocaat: mr. J. van Oijen te Etten-Leur,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 14 april 2015 in het hoger beroep van de door de rechtbank Breda, sector civiel recht, onder zaaknummer 168353/HA ZA 06-2022 tussen appellanten -Pewe c.s., afzonderlijk Pewe respectievelijk [appellant sub 2] - als gedaagden in conventie en eisers in reconventie (naast [betrokkene] ) en geïntimeerde -Yvestmar- als eiseres in conventie en verweerster in reconventie gewezen vonnissen van 20 februari 2008 en 21 april 2010. Het hof zal de nummering van voormeld tussenarrest voortzetten.

13.Het verdere verloop van de procedure

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

het hiervoor genoemde arrest van 14 april 2015;
het proces-verbaal van getuigenverhoor van 18 juni 2015;
de zijdens Yvestmar op 21 juli 2015 genomen memorie na tussenarrest, tevens akte opgave verhinderdata;
het proces-verbaal van contra-enquête van 20 oktober 2015;
de door elke partij genomen memorie na enquête.

Vervolgens is bepaald dat wederom arrest wordt gewezen. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

14.De verdere beoordeling van het principaal en incidenteel appel

14.1

Het hof heeft in het tussenarrest van 14 april 2015 in r.o. 11.7.6 onder b. overwogen dat partijen het erover eens zijn dat er “175,5 uur meer uitzenduren bij klanten in rekening zijn gebracht (…)”. Blijkens de daarop volgende cijfers in die rechtsoverweging en hetgeen is vermeld in r.o. 11.7.5.2 is hier een cijfer achter de komma weggevallen. Het betreft niet “175,5” uur maar “175,25” uur, waarvan het hof verder zal uitgaan.

14.2.1

Beide partijen hebben in hun na het tussenarrest genomen memories voor zover van belang de volgende op- en aanmerkingen gemaakt over door het hof in het tussenarrest van 14 april 2015 gegeven oordelen:

a. Yvestmar heeft in haar memorie na tussenarrest, tevens akte opgave verhinderdata, uitgelegd op welke wijze volgens haar een eind dient te worden gemaakt aan de bij het hof gerezen onduidelijkheid omtrent de vraag onder welke volgens Yvestmar bedrieglijke post 34,75 uren zijn gefactureerd (zie het slot van r.o. 11.7.5.2 van het tussenarrest). Pewe c.s. hebben daarop gereageerd in hun memorie na enquête;

b. Pewe c.s. hebben in hun memorie na enquête, kort gezegd, aangevoerd dat de wijze waarop het hof bepaalde cijfers heeft gehanteerd en/of geïnterpreteerd, en/of berekeningen heeft gemaakt onjuist is;

c. Pewe c.s. hebben verder aangevoerd dat het voor het hof kennelijk onvoldoende duidelijk geworden wat Van Steensel in zijn rapport heeft bedoeld met de opmerking “geen oordeel”.

Het hof zal allereerst deze opmerkingen beoordelen.

14.2.2

Voor zover partijen van mening zijn dat aan de hiervoor in r.o. 14.2.1 onder a, b en/of c gegeven opmerkingen tot gevolg moeten hebben dat het hof dient terug te komen op een door het hof uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissing op een geschilpunt tussen partijen, stelt het hof het volgende voorop. Het hof is in beginsel in het verdere verloop van de procedure gebonden aan een door het hof gegeven beslissing waarbij een geschilpunt tussen partijen uitdrukkelijk en zonder voorbehoud is beslist. Deze gebondenheid geldt echter niet onverkort. De eisen van een goede procesorde brengen immers mee dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen.

Ad 14.2.1 sub b; interpretatie cijfers

14.2.3

Het hof zal allereerst oordelen over de opmerking van Pewe c.s. dat de wijze waarop het hof bepaalde cijfers heeft gehanteerd of geïnterpreteerd en/of berekeningen heeft gemaakt onjuist is.

Het hof heeft in het tussenarrest van 14 april 2015 in r.o. 11.7.4 vermeld welke cijfers het hof als vertrekpunt heeft gebruikt. Pewe c.s. hebben in hun memorie na enquête geen bezwaren aangevoerd tegen de inhoud van die r.o. 11.7.4. Het hof heeft vervolgens mede aan de hand van het door Yvestmar overgelegde rapport van [GT] (“GT-rapport”) vastgesteld op welke wijze Yvestmar haar stelling dat sprake is van factureringsbedrog feitelijk heeft onderbouwd. Volgens het hof heeft Yvestmar dat als volgt gedaan:

- Frama B.V. heeft ten onrechte 59 overwerkuren gefactureerd;

- er zijn 175,25 meer uitzenduren bij klanten in rekening gebracht dan feitelijk aan uren door Frama B.V. is ingekocht;

- er zijn ten onrechte doordraaiuren in rekening gebracht;

- [appellant sub 2] heeft uren in rekening gebracht die door hem zelf zouden zijn gemaakt, terwijl die feitelijk niet zijn gemaakt.

Het feit dat Pewe c.s. van mening zijn dat geen sprake is van factureringsbedrog en dat volgens Pewe c.s. de cijfers van Van Steensel anders uitwijzen dan de cijfers in het GT-rapport, maakt niet dat die door Yvestmar gegeven verfeitelijking dat sprake is van factureringsbedrog met die verwijzing door Pewe c.s. naar het rapport van Van Steensel kan worden gepasseerd. Het hof moet immers onderzoeken of, kort gezegd, feiten zijn gepleegd die moeten worden gekwalificeerd als factureringsbedrog en het weergeven van de wijze waarop Yvestmar haar vordering heeft onderbouwd gaat daaraan vooraf.

Het hof ziet dan ook in hetgeen Pewe c.s. hebben aangevoerd ter toelichting op hun stelling dat de wijze waarop het hof bepaalde cijfers heeft gehanteerd, geïnterpreteerd en/of berekeningen heeft gemaakt onjuist is, geen aanleiding om terug te komen op hetgeen het hof daarover heeft beslist. Het hof acht gelet op dit oordeel geen termen aanwezig om Yvestmar in staat te stellen zich uit te laten over hetgeen Pewe c.s. hierover hebben aangevoerd.

Ad 14.2.1 sub c; "geen oordeel" Van Steensel

14.2.4

Pewe c.s. zijn verder van mening dat het hof de woorden van Van Steensel in zijn rapport inhoudende “geen oordeel” onjuist heeft uitgelegd. Volgens Pewe c.s. heeft Van Steensel bij de posten “doordraai uren”, “uren [appellant sub 2] ” en “overuren [zoon van appellant sub 2] en [schoonzoon van appellant sub 2] ” telkens geconstateerd dat er sprake was van aantoonbaar gewerkte uren die conform door klanten geaccordeerde werkbonnen zijn gefactureerd (nr. 26 memorie na enquête). Hij heeft echter bij die posten “geen oordeel” vermeld omdat Yvestmar tijdens zijn onderzoek weigerde te erkennen dat die uren daadwerkelijk waren gemaakt en terecht waren gefactureerd. Door die weigerachtige houding van Yvestmar en door de stelling van Yvestmar dat facturatie van die uren niet plaats had mogen vinden, vermeldde Van Steensel “geen oordeel”.

Anders dan Pewe c.s. stellen is een en ander voor het hof niet onduidelijk. Het hof heeft niet miskend dat volgens Van Steensel die betreffende uren op de een of andere manier wel zijn gemaakt en/of door klanten zijn geaccordeerd en/of betaald. Daarmee kan echter niet worden volstaan. Het enkele feit dat uren zijn gemaakt en/of door klanten zijn geaccordeerd en/of betaald, en dat door Yvestmar is erkend dat die uren daadwerkelijk zijn gemaakt, betekent namelijk niet dat van bedrog geen sprake meer kan zijn. Zo kan het zijn dat die wel gemaakte uren niet in rekening mochten worden gebracht, maar de klant dat niet heeft onderkend en zonder meer de factuur heeft betaald. Daarover hebben partijen bij deze posten gediscussieerd. Van Steensel heeft naar aanleiding van die discussie bij de hier aan de orde zijnde uren met de woorden “geen oordeel” alleen maar gezegd dat hij geen mening heeft over de vraag of die uren al dan niet bedrieglijk in rekening zijn gebracht. Het hof gaat dan ook alleen al om die reden voorbij aan het verzoek van Pewe c.s. om Van Steensel als deskundige te horen. De stelling van Pewe c.s. dat het voor het hof onduidelijk is geweest wat Van Steensel heeft bedoeld met “geen oordeel” is naar het oordeel van het hof dan ook onjuist en wordt daarom gepasseerd. Het hof acht gelet op dit oordeel geen termen aanwezig om Yvestmar in staat te stellen zich uit te laten over hetgeen Pewe c.s. hierover hebben aangevoerd.

Ad 14.2.1 sub a; toelichting inzake verantwoording 34,5 uur

14.2.5.1 Het hiervoor onder r.o. 14.2.1 sub a vermelde betreft het volgende.

In r.o. 11.7.5.2 van het tussenarrest van 14 april 2015 stelde het hof vast dat volgens Yvestmar door Frama B.V. 526 uur valselijk bij klanten in rekening is gebracht. Dit vastgestelde aantal van 526 uur bestaat, aldus heeft het hof in die r.o. 11.7.5.2 de stellingen van Yvestmar uitgelegd, uit 59 overuren, 175,25 uur uitzendkrachten, 140 doordraaiuren en 117 door [appellant sub 2] gemaakte uren. Dit is in totaal 491,25 uur, dus 34,75 uur minder dan de genoemde 526 uren. Het hof heeft vervolgens overwogen dat het voor het hof niet duidelijk is onder welke bedrieglijke post het aantal van 34,75 uur is gefactureerd. Het hof heeft het in het tussenarrest daarbij gelaten. Enig definitief oordeel is niet door het hof gegeven. Gelet daarop bestaat er geen regel die verbiedt dat Yvestmar bij de eerste gelegenheid volgend op het tussenarrest van 14 april 2015 de bij het hof gerezen onduidelijkheid probeert op te helderen.
Yvestmar heeft in haar memorie na tussenarrest, tevens akte opgave verhinderdata daarover de volgende opheldering verschaft:

A. er zijn 12 reisuren bij de klant Suiker Unie in rekening gebracht die contractueel niet in rekening gebracht hadden mogen worden;

B. er is sprake van 10,5 uur die al in rekening waren gebracht voorafgaand aan de onderzoeksperiode mei/juni 2005. Deze uren mogen daarom niet meetellen;

C. er is ten onrechte 6,5 uur in rekening gebracht als door machinisten als mankracht gemaakte uren. Die uren zijn wel gewerkt, maar zijn niet te factureren als combiuur;

D. er is 3,75 uur besteed aan werk waar geen factuur of kasboeking aanwezig is, en die Yvestmar kwalificeert als “zwart werk”. Deze uren zijn wel gewerkt, maar kunnen niet in rekening worden gebracht;

E. er is 2 uur besteed aan service/garantie. Die uren zijn wel gewerkt, maar mochten niet worden gefactureerd.

Pewe c.s. hebben hierop inhoudelijk gereageerd in hun memorie na enquête zodat het hof over deze posten A. tot en met E. dient te oordelen.

14.2.5.2
Sub A (12 uur)Volgens Yvestmar zijn er 12 reisuren bij de klant Suiker Unie in rekening gebracht die contractueel niet in rekening gebracht hadden mogen worden. Zij verwijst hierbij naar de door haar bij memorie na tussenarrest tevens akte opgave verhinderdata overgelegde producties 2 en 2.3. Productie 2 vangt wat dit betreft aan met een zes kolommen bevattende tabel. De vijfde kolom heeft als hoofd “Klant” en de laatste kolom heeft als hoofd “Oorzaak & Bewijs”. Productie 2.3 betreft een “Suiker Unie Inkoop Contract” waaruit volgens Yvestmar blijkt dat geen reisuren bij de Suiker Unie in rekening mochten worden gebracht.

Pewe c.s. hebben er op gewezen dat productie 2.3 wat [plaats] betreft de mededeling bevat “De reiskosten bedragen ¾ uur heen en ¾ uur terug”. Verder is op die productie vermeldt dat [plaats] geen standaard reiskosten heeft. Tenslotte, aldus Pewe c.s., vermeldt de vijfde kolom in genoemde tabel overwegend als klant “Sensus [plaats] ”, die echter geen klant is die valt onder het “Suiker Unie Inkoop Contract” overgelegd als productie 2.3.

Het hof volgt Pewe c.s. hierin niet. Voor [plaats] gelden geen reisuren zodat die uren niet in rekening hadden mogen worden gebracht. Als Sensus [plaats] niet onder Suiker Unie valt, is zodanig onduidelijk waarom die uren dan wel in rekening zijn gebracht bij Suiker Unie, dat ook daarvoor heeft te gelden dat die uren niet in rekening hadden mogen worden gebracht. Dit betekent dat het hof ook deze uren zal scharen onder het factureringsbedrog.

14.2.5.3
Sub B (10,5 uur)Volgens Yvestmar is er verder sprake van 10,5 uur die al in rekening waren gebracht voorafgaand aan de onderzoeksperiode mei/juni 2005, zodat deze uren niet mogen meetellen. Zij verwijst hierbij naar de door haar bij memorie na tussenarrest tevens akte opgave verhinderdata overgelegde productie 2, en wel naar de tweede tabel op die productie. Het betreft 4 uur op vrijdag 6 mei 2005 en 6,50 uur op woensdag 8 juni 2005, telkens van [zoon van appellant sub 2] .

Pewe c.s. voeren aan dat Yvestmar hier afwijkt van hetgeen is vermeld in bijlage 2 van het GT-rapport. Aldaar is vermeld bij [zoon van appellant sub 2] op 6 mei 2005 drie gewerkte uren en vijf gefactureerde uren. Op 8 juni 2005 is bij [zoon van appellant sub 2] vermeld 2 gewerkte uren en 2 gefactureerde uren.

Hetgeen Pewe c.s. hebben aangevoerd, is inderdaad aldus vermeld in die bijlage 2. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is – behoudens ten aanzien van de 2 gefactureerde, maar niet gewerkte uren op 6 mei 2005 – niet duidelijk dat sprake is van 10,5 uur die niet mochten worden gefactureerd. Aldus kunnen van deze uren slecht laatstgenoemde 2 uur meetellen bij het aantal uren factureringsbedrog.

14.2.5.4
Sub C (6,5 uur)Volgens Yvestmar is verder ten onrechte 6,5 uur in rekening gebracht als door machinisten als mankracht gemaakte tijd. Die uren zijn wel gewerkt, maar zijn niet te factureren als Cambuur. Zij verwijst hierbij naar de door haar bij memorie na tussenarrest tevens akte opgave verhinderdata overgelegde productie 2, en wel naar de derde tabel. Het betreft 2 uur op zaterdag 7 mei 2005 door machinist [schoonzoon van appellant sub 2] en 4,50 uur op woensdag 29 juni 2005 door machinist [machinist] .

Pewe c.s. voeren aan dat Yvestmar hier afwijkt van hetgeen is vermeld in bijlage 2 van het GT-rapport. Aldaar zijn bij [schoonzoon van appellant sub 2] op 7 mei 2005 geen gewerkte uren en geen gefactureerde uren vermeld. Op die bijlage is op 29 juni 2005 bij [machinist] vermeld 3,5 normaal en 3,5 gefakt. norm.

Hetgeen Pewe c.s. hebben aangevoerd, is inderdaad aldus vermeld in die bijlage 2, en strookt met bijlage 1 van dat rapport. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is niet duidelijk dat sprake is van 6,5 uur die niet mogen worden gefactureerd als combiuur. Aldus kunnen deze uren niet meetellen bij het aantal uren factureringsbedrog.

14.2.5.5
Sub D (3,75 uur)Volgens Yvestmar is verder 3,75 uur besteed aan werk waar geen factuur of kasboeking aanwezig is, en die Yvestmar kwalificeert als “zwart werk”. Deze uren zijn wel gewerkt, maar kunnen niet in rekening worden gebracht. Zij verwijst hierbij naar de door haar bij memorie na tussenarrest tevens akte opgave verhinderdata overgelegde productie 2, en wel naar de vierde tabel. Het betreft 1 uur [zoon van appellant sub 2] op zaterdag 14 mei 2005, 0,75 uur door [machinist] op donderdag 30 juni 2005, 1 uur door [medewerker] en 1 uur door [medewerker] , telkens op donderdag 26 mei 2005.

Pewe c.s. wijzen terecht op verschillen tussen hetgeen Yvestmar in haar memorie na tussenarrest als cijfers vermeldt en hetgeen daarover in bijlage 2 bij het GT-rapport is vermeld. Zo is bij [zoon van appellant sub 2] op 14 mei 2005 in bijlage 2 vermeld overuren 3,5 en gefakt. overuren 5,5, dus een verschil van 2. Yvestmar vermeldt 1 uur in haar memorie.

Op 30 juni 2005 is volgens die bijlage 2 bij [machinist] vermeld normaal 7 en gefakt. norm ook 7, dus geen verschil. Dit strookt met bijlage 1 bij het GT-rapport. Yvestmar vermeldt in haar memorie een verschil van 0,75.

Op 26 mei 2005 is in bijlage 2 bij [medewerker] vermeld normaal 8 en gefakt. norm 9,5 en bij [medewerker] normaal 8 en gefakt. norm 8,5, terwijl Yvestmar in haar memorie melding maakt van 1 uur bij [medewerker] en 1 uur bij [medewerker] . Het hof is hier van oordeel dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet duidelijk is dat sprake is van zwart werk. Aldus kunnen deze uren niet meetellen bij het aantal uren factureringsbedrog.

14.2.5.6
Sub E (2 uur)Tenslotte is volgens Yvestmar twee uur besteed aan service/garantie. Die uren zijn wel gewerkt, maar mochten niet worden gefactureerd. Zij verwijst hierbij naar de door haar bij memorie na tussenarrest tevens akte opgave verhinderdata overgelegde productie 2, en wel naar de vijfde tabel. Het betreft 2 uren van [zoon van appellant sub 2] die op 6 mei 2005 in service zijn uitgevoerd bij de klant El Mundo de Carlita en niet facturabel waren.

Pewe c.s. hebben niet betwist dat sprake is geweest van een garantieklus bij El Mundo (de) Carlita. Zij wijzen erop dat in bijlage 2 van het GT-rapport bij de betreffende medewerker 3 gewerkte uren en 5 gefactureerde uren zijn vermeld.

Het hof is van oordeel dat Pewe c.s. aldus onvoldoende gemotiveerd hebben betwist dat ten onrechte 2 uur in rekening zijn gebracht bij El Mundo de Carlita. Ter zake deze 2 uren is dan ook sprake van factureringsbedrog.

14.2.5.7. Het voorgaande leidt tot een totaal van 12 + 2 + 0 + 0 + 2 = 16 ten onrechte gefactureerde uren, en dus geen 34,5 uur.

Bewijsopdrachten14.3.1 Bij het tussenarrest van 14 april 2015 heeft het hof Yvestmar toegelaten om te bewijzen dat:

1. Pewe c.s. opzettelijk hebben verzwegen dat de bij de verkoopfacturen 704, 790 en 827 (in totaal 92,5 uur) in rekening gebrachte werkzaamheden twee maal bij de klanten in rekening zijn gebracht en door die klanten zijn betaald;

2. Pewe c.s. tijdens de onderhandelingsbesprekingen hebben gezegd dat Delta Milieu een klant was die in 2006 voor méér omzet zou zorgen.

Inzake bewijsopdracht 1

14.3.2

Pewe c.s. hebben in hun memorie na enquête ter zake de onder 1. vermelde bewijsopdracht aangevoerd dat Yvestmar nooit het standpunt heeft verwoord dat genoemd aantal van 92,5 uur opzettelijk zou zijn verzwegen en/of opzettelijk ten onrechte bij klanten in rekening zouden zijn gebracht en dat daarmee sprake zou zijn van factureringsbedrog (zie nr. 44).

Die stelling is naar het oordeel van het hof onjuist. Onder meer uit de eerste drie zinnen in nr. 9 van de memorie van antwoord tevens houdende memorie tot vermeerdering van eis moet worden afgeleid dat Yvestmar stelt dat ruim 25% (noot hof: van de uren) opzettelijk is verschreven. Daarmee is bedoeld het in het tussenarrest van 14 april 2015 in r.o. 11.6.1 onder a omschreven factureringsbedrog. In dit kader kan “opzettelijk verschrijven” niet anders worden uitgelegd dan als opzettelijk verzwegen en/of opzettelijk ten onrechte bij klanten in rekening gebracht. Indien deze drie zinnen aldus uitgelegd worden gelezen in samenhang met de in nr. 4.3.4 geformuleerde conclusie in het GT-rapport, moet het ervoor worden gehouden dat ook dit aantal van 92,5 uur is begrepen in die net genoemde “ruim 25%”. Het GT-rapport gaat in die conclusie immers uit van een totaal van 2729 uren, en van 526,5 uur daarvan is geen ondersteuning gevonden. Die 526,5 uur bestaan blijkens r.o 11.7.5.2 van het tussenarrest van 14 april 2015 uit onder meer 175,25 uren uitzendkrachten, waarvan een deel bestaat uit de onderhavige 92,5 uur. Daar waar Yvestmar onder andere schadevergoeding vordert op grond van bedrog (zie r.o. 11.6.4 tussenarrest 14 april 2015), is het relevant om vast te stellen of in deze sprake is van bedrog en tot welke omvang.

14.3.3

Yvestmar heeft in haar memorie na tussenarrest, tevens akte opgave verhinderdata ter zake de onder 1. vermelde bewijsopdracht aangevoerd dat zij niet heeft gesteld dat de bij de verkoopfacturen 704, 790 en 827 (in totaal 92,5 uur) in rekening gebrachte werkzaamheden twee maal bij de klanten in rekening zijn gebracht. Die stelling is juist. Yvestmar heeft onder meer in nr. 9 memorie van antwoord tevens houdende memorie tot vermeerdering van eis alleen aangevoerd dat er 92,5 uren aan uitzendkracht teveel is gefactureerd, hetgeen, zo blijkt uit hetgeen hiervoor in r.o. 14.3.2 is geoordeeld, volgens Yvestmar opzettelijk is gebeurd.

14.3.4

Gelet hierop heeft het hof een onjuist geformuleerde bewijsopdracht gegeven. Yvestmar heeft dit niet alleen terecht geconstateerd, maar is bij het voorbrengen van haar bewijsmiddelen ter zake uitgegaan van de tekst van de bewijsopdracht zoals deze geformuleerd had moeten worden en wel als volgt:

laat Yvestmar toe om te bewijzen dat Pewe c.s. opzettelijk bij de verkoopfacturen 704, 790 en 827 respectievelijk 34,5 uur, 26 uur en 32 uur uitzendkrachten in rekening hebben gebracht terwijl die uren niet zijn ingekocht en voor die uren geen werkzaamheden zijn verricht.

14.3.5

Nu Yvestmar is uitgegaan van de bewijsopdracht zoals deze geformuleerd had moeten worden, waarbij zij geen getuigen heeft voorgebracht maar een gemotiveerd betoog heeft gehouden waaruit volgens haar moet worden afgeleid dat het bewijs is geleverd dat “Pewe c.s. opzettelijk bij de verkoopfacturen 704, 790 en 827 respectievelijk 34,5 uur, 26 uur en 32 uur uitzendkrachten in rekening hebben gebracht terwijl die uren niet zijn ingekocht en voor die uren geen werkzaamheden zijn verricht”, is er geen reden om haar wat dit betreft opnieuw tot bewijslevering toe te laten.

14.3.6

Pewe c.s. hebben nadat Yvestmar aan de hand van haar betoog in de memorie na tussenarrest, tevens akte opgave verhinderdata, haar bewijsmiddelen heeft ingebracht ter zake het te bewijzen punt 1 (zoals door Yvestmar opgevat), geen getuigen in contra-enquête voorgebracht met betrekking tot dit punt. Pewe c.s. hebben in nr. 44 van hun memorie na enquête onder het hoofd “Behandeling bewijsprobandum (1)” wel opgemerkt dat zij sterk de indruk hebben dat het hof een onjuiste bewijsopdracht heeft verstrekt. Uit de door Pewe c.s. genomen memorie na enquête blijkt echter niet voldoende duidelijk dat zij vervolgens, net zoals Yvestmar, van een juist geformuleerde bewijsopdracht zijn uitgegaan en desondanks hebben afgezien van contra-enquête op dit punt. Het hof zal Pewe c.s. daarom toelaten tot contra-enquête ter zake hetgeen Yvestmar met inachtneming van hetgeen hiervoor in r.o. 14.3.4 is overwogen diende te bewijzen. Pewe c.s. kunnen desgewenst ook volstaan met het overleggen van stukken wat dit betreft.

14.3.7

In verband daarmee zal het hof nog geen oordeel geven over deze bewijsopdracht.

Inzake bewijsopdracht 2

14.4.1

Wat betreft het te bewijzen punt 2 zoals vermeld in het tussenarrest van 14 april 2015 (dat Pewe c.s. tijdens de onderhandelingsbesprekingen hebben gezegd dat Delta Milieu een klant was die in 2006 voor méér omzet zou zorgen), heeft Yvestmar drie getuigen voorgebracht en wel haar directeur [directeur Yvestmar] en de accountants [accountant 1 Yvestmar] en [accountant 2 Yvestmar] . Pewe c.s. hebben in contra-enquête als getuige laten horen de accountant [accountant Pewe c.s.] . Het hof merkt allereerst op dat in het hoofd van de door [accountant Pewe c.s.] als getuige getekende verklaring is vermeld dat hij partijgetuige is. Die vermelding is onjuist en moet daarom voor niet geschreven worden gehouden.

14.4.2

De getuige [directeur Yvestmar] heeft verklaard, voor zover relevant:

“(…) Uit de stukken bleek (…) dat vanaf naar ik meen 2003 Delta Milieu voor een behoorlijke omzetstijging zorgde bij Frama. Dit was natuurlijk een punt wat nader onderzocht werd door de accountants en wat zij toen ook hebben besproken. Een van de vragen was namelijk of die stijging in de loop (…) der jaren en de enorme stijging in 2005 zich zou voortzetten. Dat is, zoals de accountants mij (…) hebben verteld, (…) expliciet besproken. [appellant sub 2] heeft toen volgens mijn accountants op die dag gezegd dat Delta Milieu de opdracht Amercentrale zou krijgen in plaats van [bedrijf] (…). Het betrof een project van € 4.000.000,- dat zou vrij vallen in 2006 en als Delta Milieu dit project inderdaad zou krijgen bracht dat voor Frama ook een enorme omzetstijging mee, want Delta Milieu zou een deel van de werkzaamheden van project Amercentrale aan ons gunnen. (…) Aldus is mij verteld kort na afloop van 30 september 2005. (…) Ik kan (…) verder nog zeggen dat ook los van de bespreking van 30 september 2005 de opdracht van Delta Milieu aan de orde is geweest. In het kader van de overname van aandelen heb ik regelmatig met de heer [appellant sub 2] gesproken en tijdens die besprekingen tussen ons twee is ook gesproken over omzetcijfers in het algemeen en ook over Delta Milieu als opdrachtgever. Ook bij die besprekingen heeft [appellant sub 2] mij verteld dat Delta Milieu voor extra omzet zou zorgen.”

14.4.3

De getuige [accountant 1 Yvestmar] heeft verklaard, voor zover relevant:

“Ik heb samen met mijn collega [accountant 2 Yvestmar] een due diligence onderzoek gedaan bij Frama. (…) In het kader van de afsluiting van het onderzoek hebben wij op 30 september 2005 een gesprek gehad. (…) In het kader van het due diligence onderzoek hadden wij omzet cijfers per klant opgesteld en dus ook van Delta Milieu. De omzetcijfers van Delta Milieu waren in die zin bijzonder dat de omzet Delta Milieu tot 1 januari 2005 minimaal was maar in de periode 1 januari 2005 tot 31 augustus 2005 zo rond de € 350.000,-. Dat was natuurlijk een belangrijke post in het kader van de overname en dus wilden wij weten wat te verwachten was van klant Delta Milieu. Wij hebben dat toen expliciet aan [appellant sub 2] gevraagd en hij zei ons dat Delta Milieu een groot contract zou krijgen. Delta Milieu was zelf een vrij kleine dochter van een concern en die dochter leidde volgens [appellant sub 2] alleen maar verlies. Verder hadden zij onvoldoende expertise. Om die redenen had Delta Milieu, aldus [appellant sub 2] , Frama nodig bij de uitvoering van dat grote contract en dat zou leiden tot een behoorlijke omzetstijging voor Frama. Volgens mij zijn er toen verder geen cijfers genoemd. (…)”

14.4.4

De getuige [accountant 2 Yvestmar] heeft verklaard, voor zover relevant:

“Wij kregen van Yvestmar een opdracht om een due diligence onderzoek te doen bij Frama (…). Wij hebben en dan bedoel ik [accountant 1 Yvestmar] en ik, (…) cijfers bekeken (…) en vervolgens hebben wij een mondelinge bespreking gehad op 30 september 2005. (…) Wij hadden de omzet van Frama bestudeerd en bekeken en daarvan een analyse gemaakt. Van de klant Delta Milieu was ons opgevallen dat de omzet in 2005 zo’n 400% hoger was dan de omzet in de voorgaande jaren en daar hadden wij dus vragen op voorbereid onder andere wat de toekomst van de omzet Delta Milieu was. [appellant sub 2] heeft de vragen beantwoord die wij over Delta Milieu hadden en hij vertelde ons het volgende. Delta Milieu was een grote concurrent maar tevens was er sprake van goede samenwerking. Delta Milieu zou een grote klus krijgen bij de Amercentrale en Delta Milieu was organisatorisch niet in staat die klus alleen te doen. Delta Milieu was dus goed voor Frama. Mijn conclusie was dat wat de omzet van Delta Milieu betrof, er geen vuiltje aan de lucht was. Die omzet zou niet wegzakken. (…) Wij hebben op 30 september 2005 niet expliciet gesproken over de gevolgen voor Frama van de nieuwe opdracht van Delta Milieu in de zin van wat dit omzet technisch concreet voor resultaat zou hebben.”

14.4.5

Bij memorie na tussenarrest, tevens akte opgave verhinderdata heeft Yvestmar verder als productie 1 nog overgelegd een door genoemde [accountant 2 Yvestmar] ondertekende brief d.d. 13 juli 2015 aan de raadsman van Yvestmar, mr. Van Oijen. Die verklaring houdt in, voor zover relevant:

“Dank voor toezending van mijn getuigenverklaring. Bij het lezen daarvan constateer ik dat de laatste zin van die verklaring wellicht tot vragen zou kunnen leiden.

Wat ik bedoeld heb te zeggen is dat wij op 30 september 2005 niet expliciet gesproken hebben over welke bedragen gekoppeld konden worden aan de nieuwe opdracht aan Delta Milieu. Vaststond, zoals ik ook verklaard had, dat die omzet niet zou wegzakken. Tijdens die bespreking is immers expliciet door de heer [appellant sub 2] gesteld, dat die omzet meer zou worden door de nieuwe opdracht aan Delta Milieu, waarvan ze een deel zelf niet konden uitvoeren. (…)”

14.4.6

De in contra-enquête gehoorde getuige [accountant Pewe c.s.] heeft verklaard, voor zover relevant:

“Ik heb op 30 september 2005 een afrondende bespreking gehad wat de verkoop van Frama betreft. (…) In de weken voor 30 september waren de heren [medewerker](noot hof: [accountant 1 Yvestmar] en [accountant 2 Yvestmar] )
bij mij op het kantoor geweest (…) Met kantoor bedoel ik het kantoor van BDO. (…) Op 30 september hielden wij een afrondende bespreking. Ik wist niet precies wat ik kon verwachten in het kader van die afrondende bespreking maar uiteindelijk is die bespreking nog al op de vlakte gebleven; het had per saldo niet veel inhoud. (…)

U raadsheer vraagt mij specifiek of op 30 september gesproken is over opdrachten van Delta Milieu. Ik antwoord daarop dat ik daaraan geen herinnering heb. Ik kan u niet zeggen dat er wel over is gesproken, maar ik kan u ook niet zeggen dat er niet over is gesproken. (…) Op de vraag van mr. Kruijt of tijdens die bespreking [appellant sub 2] heeft gezegd of Delta Milieu diensten had uitbesteed aan Frama blijf ik het antwoord ook schuldig in die zin dat ik gewoon niet weet of die vraag wel of niet op tafel is geweest en daarmee kan ik die vraag ook niet inhoudelijk beantwoorden.”

14.4.7

Uit het vorenstaande blijkt allereerst dat de enige door Pewe c.s. voorgebrachte getuige ter zake geen enkele herinnering heeft. Hij weet niet of het onderhavige onderwerp al dan niet is besproken. Daar staat tegenover dat de getuige [accountant 1 Yvestmar] heeft verklaard dat tijdens de bespreking op 30 september 2005 aan [appellant sub 2] is gevraagd hoe het zat met Delta Milieu waarop [appellant sub 2] zei dat Delta Milieu een groot contract zou krijgen, maar verlies leed en onvoldoende expertise had. Delta Milieu had, aldus [appellant sub 2] volgens de getuige [accountant 1 Yvestmar] , Frama nodig bij de uitvoering van dat grote contract en dat zou leiden tot een behoorlijke omzetstijging voor Frama. [accountant 2 Yvestmar] heeft, als getuige gehoord, naar de kern dienovereenkomstig verklaard, nu hij heeft verklaard dat [appellant sub 2] ter zake Delta Milieu vertelde dat Delta Milieu een grote concurrent was, maar dat er tevens sprake was van goede samenwerking, dat Delta Milieu een grote klus zou krijgen bij de Amercentrale en organisatorisch niet in staat was die klus alleen te doen en dat Delta Milieu dus goed was voor Frama. Aan de hand van deze twee verklaringen, bezien in samenhang met de in het tussenarrest in r.o. 11.8.3 genoemde stukken, zijnde de handgeschreven aantekeningen van de accountant voor zover inhoudende “
Delta Milieu contract energie central [plaats] omzet [bedrijf] € 4 mln Delta heel veel werk erbij na 1 januari 2006 Voert mensen – expertise: personeel belangrijk (…)“ en de tekst van het uitgewerkte besprekingsverslag voor zover inhoudende
“(…)Omzetontwikkeling 2005.

Delta Milieu heeft contract met energie central [plaats] . Was eerst bij [bedrijf] .

Geschatte omzet € 4 mln ( [appellant sub 2] ) Delta heeft een gedeelte van dit werk uitbesteed aan Frama BV Delta Milieu heeft er vanaf 1 januari 2006 nog meer bij (…)”.

Kracht Frama BV is vast personeel met expertise volgens [appellant sub 2] .

Door goede verdienste blijven deze mensen. (…)”komt het hof tot het oordeel dat Yvestmar heeft bewezen dat Pewe c.s. tijdens de onderhandelingsbesprekingen hebben gezegd dat Delta Milieu een klant was die in 2006 voor méér omzet zou zorgen. Uit de inhoud van de verklaringen van [accountant 1 Yvestmar] en [accountant 2 Yvestmar] valt niet te lezen dat [appellant sub 2] slechts een toekomstvoorspelling heeft gedaan, zoals Pewe c.s. in de toelichting op de als 5 genummerde vierde grief hebben aangevoerd.

14.4.8

Dit betekent dat deze als 5 genummerde vierde grief van Pewe c.s faalt.

14.5

Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.

15.De uitspraak

Het hof:

corrigeert de bij het arrest van 14 april 2015 onder (1) gegeven bewijsopdracht aldus dat deze als volgt luidt:

stelt Pewe c.s. in staat om in contra-enquête getuigen voor te brengen en/of andere bewijsmiddelen in het geding te brengen ter zake dit door Yvestmar te bewijzen feit;

bepaalt, voor het geval Pewe c.s. bewijs door getuigen willen leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. Sijmonsma als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;

verwijst de zaak naar de rol van 16 augustus 2016 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;

bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;

bepaalt dat de advocaat van Pewe c.s. tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;

bepaalt dat indien Pewe c.s. geen getuigen wensen te laten horen, Pewe c.s. op de rol van 13 september 2016 een antwoordmemorie na enquête kunnen nemen, waarbij zij desgewenst ook andere bewijsmiddelen in het geding kunnen brengen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, O.G.H. Milar en J.R. Sijmonsma en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 augustus 2016.

griffier rolraadsheer

Hoger beroep inzake bewijswaardering en terugkomen op onjuiste bewijsopdracht in factureringsbedrogzaak

Uitspraak

13.Het verdere verloop van de procedure

14.De verdere beoordeling van het principaal en incidenteel appel

15.De uitspraak