ECLI:NL:GHSHE:2019:399

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team handelsrecht

zaaknummer 200.212.453/01

arrest van 5 februari 2019

in de zaak van

1.[appellant] ,

2.
[appellante] ,beiden wonende te [woonplaats] ,

appellanten,

hierna aan te duiden als [appellant] c.s.,

advocaat: mr. J.P. Hoegee te Nijmegen,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. C.C.J.M. Weijers te Nijmegen,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 5 december 2017 in het geding na verwijzing door de Hoge Raad bij arrest van 15 januari 2016, rolnummer 14/05153, ECLI:NL:HR:2016:49.

5.Het verdere verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 5 december 2017;
het proces-verbaal van de enquête van 22 maart 2018;
de memorie na enquête van [geïntimeerde] ;
de antwoordmemorie na enquête van [appellant] c.s.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

6.De verdere beoordeling

Korte samenvatting van het geschil

6.1.

Partijen zijn buren van elkaar. [appellant] c.s. zijn eigenaar van (onder meer) het perceel met het kadastrale nummer [nummer 1] . [geïntimeerde] is eigenaar van (onder meer) het perceel met de kadastrale nummer [nummer 3] . De rechtsvoorganger van [geïntimeerde] is zijn vader. De rechtsvoorgangers van [appellant] c.s. zijn de broer van appellante onder 2, de heer [broer van appellante] (hierna: [broer van appellante] ), en zijn toenmalige echtgenote, mevrouw [toenmalige echtgenote van broer van appellante] (hierna: [toenmalige echtgenote van broer van appellante] ). In 2000 hebben deze rechtsvoorgangers van partijen grond met elkaar geruild.

6.2.

Tussen partijen is in geschil waar de nieuwe erfgrens tussen genoemde percelen ligt als gevolg van de grondruil. Inmiddels staat vast dat die grens loopt in een rechte lijn tussen de twee in de notariële akte van 10 november 2000 omschreven en op de aangehechte situatietekening aangegeven meetpunten. Partijen zijn het erover eens dat het eerste meetpunt ligt op twee meter afstand van meetpunt J op het door de landmeter van het kadaster vervaardigde veldwerk [veldwerk] . Partijen twisten echter over de plaats van het tweede meetpunt, dat in de ruilovereenkomst van 16 juni 2000 en in de notariële akte is omschreven als
‘de hoek van de huidige schutting’en op de aan de akte gehechte situatietekening als
‘hoek schutting’. Volgens [geïntimeerde] wordt het tweede meetpunt gevormd door de biels die links vooraan is te zien op foto 12 in het proces-verbaal van plaatsopneming en comparitie van

4 september 2012 van het hof Arnhem-Leeuwarden. Volgens [appellant] c.s. bevindt het tweede meetpunt zich ter hoogte van de biels die rechts vooraan is te zien op die foto.

6.3.

Partijen hebben over en weer een verklaring voor recht gevorderd dat de nieuwe erfgrens loopt overeenkomstig hun standpunt. De door [appellant] c.s. gevorderde verklaring voor recht is, na bewijslevering door getuigen, afgewezen. Die afwijzing is inmiddels onherroepelijk. In het onderhavige geding na verwijzing is nog aan de orde de door [geïntimeerde] gevorderde verklaring voor recht (en de daarmee samenhangende vorderingen).

6.4.

Na verwijzing heeft het hof [geïntimeerde] bij genoemd tussenarrest toegelaten feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat de biels die links is te zien op foto 12 bij voormeld proces-verbaal van het hof Arnhem-Leeuwarden, het in de notariële akte van 10 november 2000 bedoelde meetpunt aan de westzijde van de nieuwe erfgrens is.

Bewijslevering en bewijswaardering

6.5.

Ter uitvoering van deze bewijsopdracht heeft [geïntimeerde] zichzelf en zijn echtgenote als getuigen laten horen.

6.6.

[appellant] c.s. hebben afgezien van het horen van getuigen in contra-enquête. Daarbij verdient opmerking dat, zoals blijkt uit het proces-verbaal van getuigenverhoor bij het hof, partijen het erover eens zijn dat de getuigenverklaringen die eerder in deze zaak zijn afgelegd in de enquête aan de zijde van [appellant] c.s., ook kunnen worden gebruikt als tegenbewijs in het kader van de onderhavige bewijsopdracht die aan [geïntimeerde] is verstrekt.

6.7.

Bij de beantwoording van de vraag of [geïntimeerde] is geslaagd in de bewijsopdracht slaat het hof niet alleen acht op de getuigenverklaringen die [geïntimeerde] en zijn echtgenote in dit geding na verwijzing hebben afgelegd, maar ook op de verklaringen die eerder in deze zaak door hen en door andere getuigen zijn afgelegd bij de rechtbank Arnhem en bij het hof Arnhem-Leeuwarden ten aanzien van de aan [appellant] c.s. verstrekte bewijsopdrachten. Die verklaringen zien immers grotendeels op hetzelfde feitencomplex. Daarnaast slaat het hof acht op de andere bewijsstukken (zoals voormelde situatietekening, voormeld veldwerk, foto’s, brieven etc.) die zich in het dossier bevinden.

6.8.

Het hof stelt voorop dat op grond van artikel 164 lid 2 Rv de door [geïntimeerde] als partijgetuige afgelegde verklaringen met betrekking tot de door hem te bewijzen feiten en omstandigheden alleen bewijs in zijn voordeel kunnen opleveren, indien aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaringen van [geïntimeerde] voldoende geloofwaardig maken (vgl. Hoge Raad 13 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1057). Dit brengt mee dat het hof bij de beantwoording van de vraag of [geïntimeerde] in het door hem te leveren bewijs is geslaagd, alle voorhanden bewijsmiddelen met inbegrip van de partijgetuigenverklaringen van [geïntimeerde] zelf, in zijn bewijswaardering dient te betrekken, maar dat het hof zijn oordeel dat het bewijs is geleverd niet uitsluitend op die verklaringen mag baseren (vgl. Hoge Raad 31 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU7933).

Het hof merkt hierbij op dat [geïntimeerde] bij de rechtbank en bij het hof Arnhem-Leeuwarden getuigenverklaringen heeft afgelegd ten aanzien van de aan [appellant] c.s. verstrekte bewijsopdrachten. Aangezien die verklaringen van [geïntimeerde] nu worden bezien met betrekking tot de aan hem verstrekte bewijsopdracht, geldt voor die verklaringen de uit artikel 164 lid 2 Rv voortvloeiende beperking.

Die beperking geldt niet voor de eerder in deze zaak door [appellant] c.s. afgelegde getuigenverklaringen, omdat zij nu niet zijn belast met het bewijs. Vanzelfsprekend zal het hof bij de waardering van hun verklaringen wel rekening houden met het gegeven dat het gaat om verklaringen van getuigen die ook partij zijn.

6.9.

Bij het hof heeft [geïntimeerde] als getuige onder meer het volgende verklaard:

‘De schutting met de verticale planken staat langs de lijn J-M op het veldwerk. De dennenrij staat in het verlengde van die schutting tot aan de loods. Op de foto’s 1 en 2[hof: in voormeld proces-verbaal van het hof Arnhem-Leeuwarden]
ziet u ook een paar dennen waar het om gaat die tegen de schutting met de verticale planken aan staan. De twee schuttingdelen met horizontale planken die zijn te zien op de foto’s 1 en 2 (…) lopen wat getrapt op het veldwerk. (…) U toont mij verder kleurenkopieën van de foto’s 11 en 12 in genoemd proces-verbaal van hof Arnhem-Leeuwarden. Ik wijs u de biels aan die het hoekpunt van de schuttingen vormt, dus het tweede meetpunt zoals bedoeld in de notariële akte uit 2000. (…) Het gaat (…) om de biels die linksvoor op de foto is te zien en waaraan het zwarte hekje is bevestigd. U tekent op foto 12 aan welke biels ik bedoel. (…) De biels (…) staat net achter het punt waar de schutting met de verticale planken staat tegen de schutting met de horizontale planken. Het eerste stukje schutting met horizontale planken zit tegen die hoekbiels aan. Vanaf die hoekbiels bestond de schutting in de richting van de loods eerst uit een stukje horizontale planken, over een lengte van ongeveer 1 meter. Die planken waren op een gegeven moment rot en heb ik daarom vervangen door verticale planken (…). (…)

Ter verduidelijking leg ik u nog uit hoe het in de tijd is gegaan. In 1996 is de doorgang vanaf mijn perceel, dat destijds van mijn vader was, afgesloten doordat daar toen een stukje schutting is gezet bestaande uit horizontale planken. Die schutting loopt parallel aan de lijn J-M op het veldwerk. (…) In 2001 is vanaf de loods een schutting geplaatst tot aan de schutting met de horizontale planken die in 1996 was gezet. De schutting die vanaf de loods is geplaatst bestond en bestaat uit verticale planken en is gezet achter de dennenrij die tot aan de loods loopt. Die dennenrij is precies de erfgrens tussen het perceel van [appellant] en mijn perceel. In 2004 is de schutting met de horizontale planken die in 1996 was gezet, vervangen door verticale planken. Voorheen waren die horizontale planken bevestigd aan mijn kant van de twee bielzen (die zijn te zien links op foto 12), en bij de vervanging door de verticale planken zijn die planken bevestigd van mij uit gezien aan de achterkant van de biels die linksachter is te zien op foto 12. Hierdoor loopt het nieuwe stukje schutting met verticale planken in 1 lijn door met de schutting van verticale planken die in 2001 is gezet. De bielzen die links op foto 12 zijn te zien zijn ongeveer 15 centimeter dik. Doordat het eerste stukje schutting waarmee de doorgang werd afgesloten eerst aan mijn kant van de bielzen zat, en na de vervanging door verticale planken aan de achterkant van in ieder geval de biels linksachter, is dat stukje schutting ongeveer 15 centimeter opgeschoven in de richting van het perceel van [appellant] . Daarmee ben ik echter niet de nieuwe perceelgrens overgegaan die is ontstaan na de ruiling in 2000. De nieuwe grens loopt langs de rij coniferen richting de hoekbiels. Die coniferen hebben een stam van ongeveer 15 tot 30 centimeter dik. Het nieuwe stukje schutting met verticale planken is gezet in de lijn van de rij coniferen. Het kan zijn dat dit nieuwe stukje schutting ietwat schuin naar mijn kant toe loopt richting de hoekbiels, maar dat zal centimeter werk zijn. (…)

De gemaakte afspraken over de grondruil (…) zijn (…) vastgelegd bij de notaris. Van te voren is notaris [ex-notaris] nog ter plaatse geweest. Hij heeft toen in het bijzijn van mijn vader, [broer van appellante][hof: de broer van appellante onder 2]
en ik de hoekbiels aangewezen waarover ik vandaag heb verklaard. Hij heeft toen gezegd dat vanuit die hoekbiels gezien er in een rechte lijn naar achteren zou worden gegaan naar het eerste meetpunt waarover geen discussie bestaat. (…)

Voordat die schutting werd geplaatst[hof: de schutting met de verticale planken die volgens [geïntimeerde] in 2001 is geplaatst]
, stonden ter plekke alleen de dennen. Die dennenrij was de erfafscheiding. (…) De schutting die in 2001 is geplaatst, is sindsdien niet verplaatst.’

6.10.

Naar het oordeel van het hof kan onvoldoende geloof worden gehecht aan deze verklaring van [geïntimeerde] en aan zijn eerdere bij de rechtbank en bij het hof Arnhem-Leeuwarden afgelegde getuigenverklaringen. Daartoe overweegt het hof als volgt.

6.11.

Eerder in de procedure heeft [geïntimeerde] steeds het standpunt van [appellant] c.s. bestreden dat de schutting, waarvan hij de horizontale planken heeft vervangen door verticale planken, in het nadeel van [appellant] c.s. heeft verplaatst. Het hof zal die schutting hierna ook wel aanduiden als schuttingdeel. Vaststaat immers dat die schutting naar achteren toe is ‘doorgetrokken’ en daardoor inmiddels deel uitmaakt van een langere schutting.

6.12.

[appellant] c.s. hebben als getuigen bij de rechtbank (beiden) en bij het hof Arnhem-Leeuwarden (alleen appellant onder 1) verklaard, zakelijk weergegeven, dat [geïntimeerde] bedoeld schuttingdeel heeft verplaatst in de richting van hun perceel. Appellante onder 2 heeft in dit kader onder meer verklaard:
‘De nieuwe schutting is in de hoek ongeveer 15 centimeter naar voren gekomen…’.

[geïntimeerde] heeft daarentegen bij de rechtbank verklaard dat hij het schuttingdeel
op precies dezelfde plaatsheeft neergezet als voorheen. Bij het hof Arnhem-Leeuwarden heeft hij over dit schuttingdeel verklaard dat hij de horizontale planken heeft vervangen door verticale planken,
op dezelfde pleken aan dezelfde biels. Verder heeft hij verklaard dat er sinds 2000
nietsis veranderd aan de grens tussen de percelen.

Bij het hof heeft [geïntimeerde] op dit punt echter een hele andere verklaring afgelegd. Zijn verklaring bij het hof houdt in dat bedoeld schuttingdeel vóór de vervanging van de horizontale planken door verticale planken was bevestigd aan zijn kant van de twee bielzen die zijn te zien links op foto 12, en dat hij dit schuttingdeel daarna heeft bevestigd aan de andere kant van, in ieder geval, de biels die linksachter op foto 12 is te zien. Daardoor is dit schuttingdeel ongeveer 15 centimeter opgeschoven in de richting van het perceel van [appellant] c.s., aldus [geïntimeerde] in zijn verklaring. Deze verklaring van [geïntimeerde] bij het hof is niet alleen in strijd met zijn eerdere verklaringen bij de rechtbank en bij het hof Arnhem-Leeuwarden, maar deze verklaring houdt ook alsnog een bevestiging in van de hierboven weergegeven verklaring van appellante onder 2.

Het feit dat [geïntimeerde] op dit essentiële punt tegenstrijdige getuigenverklaringen heeft afgelegd, maakt dat het hof zijn verklaringen ongeloofwaardig acht.

6.13.

Bij het voorgaande komt nog het volgende. Uit de verklaring van appellante onder 2 blijkt dat doordat het schuttingdeel is verplaatst en in de hoek ongeveer 15 centimeter naar voren is gekomen, dit schuttingdeel schuin terug loopt tot het punt waar deze aansluit op het niet verplaatste stuk van de schutting. De verklaring die [geïntimeerde] bij het hof heeft afgelegd is in lijn hiermee. Zijn verklaring houdt in dat doordat hij bedoeld schuttingdeel na de vervanging niet aan dezelfde kant van de biels linksachter heeft bevestigd, het kan zijn dat dit schuttingdeel ietwat schuin naar zijn kant toeloopt richting de hoekbiels, maar dat het daarbij, zo begrijpt het hof, slechts om enkele centimeters gaat. Een en ander betekent dat het schuttingdeel schuin loopt ten opzichte van de op dit schuttingdeel aansluitende lange schutting met de verticale planken die volgens [geïntimeerde] in 2001 is gezet. Het feit dat een
deelvan de schutting nu schuin loopt valt echter moeilijk te rijmen met het standpunt van [geïntimeerde] (dat in rechte wordt gevolgd) dat de erfgrens in een rechte lijn loopt tussen de twee in de notariële omschreven en op de aangehechte situatietekening aangegeven meetpunten. Ook dit doet afbreuk aan de geloofwaardigheid van de verklaring van [geïntimeerde] .

6.14.

Het hof acht de partijgetuigenverklaringen van [geïntimeerde] op zichzelf dus al ongeloofwaardig. Er zijn ook geen aanvullende bewijzen voorhanden die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij zijn verklaringen wel voldoende geloofwaardig maken. Dat betekent dat aan de getuigenverklaringen van [geïntimeerde] geen bewijs in zijn voordeel kan worden ontleend. Ook met de overige bewijsmiddelen, in onderling verband en samenhang bezien, heeft [geïntimeerde] het aan hem opgedragen bewijs niet geleverd. Het hof overweegt in dit kader het volgende.

6.15.

De getuigenverklaring die [echtgenote van geïntimeerde] , echtgenote van [geïntimeerde] , over het overeengekomen tweede meetpunt heeft afgelegd bij het hof Arnhem-Leeuwarden, is een verklaring van horen zeggen van [geïntimeerde] en van zijn vader. Aan die verklaring komt onvoldoende gewicht toe.

6.16.

Haar getuigenverklaring bij het hof is ook onvoldoende. De echtgenote van [geïntimeerde] heeft met stelligheid verklaard dat met het tweede meetpunt niet wordt bedoeld één van de twee bielzen die links op foto 12 staan, maar het hele stuk schutting dat tussen die twee bielzen staat. Zij weet dat dat zo is, omdat haar man en schoonvader dat destijds aan haar hebben verteld en zij hebben dat ook zo aan haar laten zien, in het bijzijn van onder meer [broer van appellante] . Daarmee wijst zij een ander punt als tweede meetpunt aan dan dat aan [geïntimeerde] te bewijzen is opgedragen. Wat dat betreft levert haar verklaring het gevraagde bewijs niet op.

6.17.

Het gevraagde bewijs valt niet te ontlenen aan de getuigenverklaring die [zus van geïntimeerde] , zus van [geïntimeerde] , bij de rechtbank heeft afgelegd. Zij heeft niets verklaard over de biels die volgens [geïntimeerde] het tweede meetpunt vormt.

6.18.

Ook de getuigenverklaring die [derde 2] (hierna: [derde 2] ) bij de rechtbank heeft afgelegd levert het gevraagde bewijs niet op. Hij heeft verklaard over een biels die achter een schutting stond. Uit zijn verklaring blijkt echter niet (voldoende) dat deze ziet op dezelfde biels als de biels die is te zien linksvoor op foto 12. Bovendien heeft [derde 2] niets verklaard over welk punt als tweede meetpunt is overeengekomen tussen de partijen bij de grondruil. Overigens twijfelt het hof ook aan de juistheid van de verklaring van [derde 2] . Hij heeft verklaard dat hij in 2002 de te koop staande woning aan de [adres 1] in [plaats] heeft bezichtigd (waarvan [appellant] c.s. later eigenaar zijn geworden) en dat hij daarna ook nog even bij de buren, [geïntimeerde] , is geweest. De verklaring van [derde 2] wekt de indruk dat hij niet in een bepaalde relatie tot [geïntimeerde] stond, maar dat is niet zo. Uit de getuigenverklaring van [geïntimeerde] bij het hof blijkt dat hij [derde 2] ten tijde van de bezichtiging in 2002 in ieder geval kende via het administratiekantoor waar [derde 2] werkte en waar [geïntimeerde] klant was. [geïntimeerde] heeft verder verklaard dat hij pas na de bezichtiging in 2002 bevriend is geraakt met [derde 2] , maar het hof twijfelt aan de juistheid van die verklaring. Desgevraagd heeft [geïntimeerde] verklaard dat hij niet kan zeggen of die vriendschap nu 5, 10 of 15 jaar geleden is ontstaan. Het hof acht het opvallend dat [geïntimeerde] zelfs niet in grote lijnen heeft kunnen of willen aangeven wanneer hij, na de bezichtiging in 2002, bevriend is geraakt met [derde 2] en of dat nu relatief kort (bijvoorbeeld ongeveer 5 jaar) of relatief lang (bijvoorbeeld 15 jaar) geleden was.

6.19.

[ex-notaris] (hierna: [ex-notaris] ), oud-notaris, heeft zowel bij de rechtbank als bij het hof Arnhem-Leeuwarden een getuigenverklaring afgelegd. Als onbetwist staat vast dat hij sinds 19 februari 1997 geen notaris meer is en dat hij als adviseur van [geïntimeerde] of diens vader bij de grondruil betrokken was.

6.20.

Bij de rechtbank en bij het hof Arnhem-Leeuwarden heeft [ex-notaris] verklaard dat het tweede meetpunt wordt gevormd door een biels. Uit zijn verklaring blijkt echter niet (voldoende) dat hij daarbij doelt op dezelfde biels als de biels die is te zien linksvoor op

foto 12. In zijn verklaring bij het hof Arnhem-Leeuwarden heeft [ex-notaris] ook niet kunnen bevestigen dat die biels het in 2000 overeengekomen tweede meetpunt vormt.

6.21.

Daar komt bij dat het hof niet overtuigd is van de juistheid van de verklaringen van [ex-notaris] . Bij de rechtbank heeft [ex-notaris] verklaard dat hij een week voor het getuigenverhoor in 2010 ter plaatse is gaan kijken, dat de biels er nog steeds staat en dat hij ervan overtuigd is dat die biels op exact dezelfde plaats staat als indertijd. Uit zijn verklaring blijkt echter niet waarop die overtuiging is gebaseerd. Dit is echter wel van belang. Dat geldt zeker nu [ex-notaris] in 2010 ter plaatse is gaan kijken en het toen al ongeveer 10 jaar geleden was dat de afspraken over de grondruil waren gemaakt, de tuin van [geïntimeerde] inmiddels ingrijpend was gewijzigd (zoals [appellant] c.s. onbetwist gesteld in hun conclusie na enquête van 14 juli 2010, nr. 26) en ter plaatse van het omstreden meetpunt meerdere bielzen staan (zie foto 12). Het hof sluit niet dat [ex-notaris] 10 jaar later slechts heeft gekeken welke biels het dichtste stond bij de horizontale schutting nabij de lijn N-M op het veldwerk, en dat daarop zijn verklaring is gebaseerd dat die biels het tweede meetpunt vormt en niet is verplaatst.

6.22.

Het hof betwijfelt ook om de volgende redenen of de verklaring van [ex-notaris] bij de rechtbank juist is. Zijn verklaring houdt in dat hij zich niet kan herinneren of in 2000 de schutting er al stond die dwars aansluit op de schutting die parallel loopt aan de openbare weg (de schutting nabij de lijn N-M op het veldwerk), en dat het voor hem de biels was die van belang was. Dat is opmerkelijk. [ex-notaris] heeft zelf op de situatietekening, die aan de notariële akte is gehecht, het tweede meetpunt omschreven als ‘hoek schutting’. Als het de bedoeling van de partijen bij de grondruil was dat een biels het tweede meetpunt zou vormen, dan had het voor de hand gelegen om niet te spreken over ‘hoek schutting’ maar over een (hoek)biels. Uit de verklaringen van [ex-notaris] blijkt niet wat de reden is geweest waarom hij het woord biels niet (mede) heeft gebruikt bij de omschrijving van het tweede meetpunt (en ook [geïntimeerde] heeft daar desgevraagd als getuige bij het hof geen afdoende reden voor gegeven). Opvallend is dat [ex-notaris] zich bij de rechtbank niet kon herinneren of in 2000 een schutting dwars aansloot op de door hem genoemde schutting. De omschrijving door [ex-notaris] van het tweede meetpunt als ‘
hoekschutting’ lijkt nu juist te impliceren dat er sprake was van een hoek die werd gevormd door twee schuttingen. Bovendien heeft [geïntimeerde] gesteld dat het bij het tweede meetpunt niet alleen gaat om een/de schutting, maar ook om de hoek van die schutting met een ‘andere zijde/afscheiding/schutting’, en dat de andere zijde van de hoek wordt gevormd door een schutting die er al lang stond (zie akte van [geïntimeerde] van

5 november 2013, nr. 3).

6.23.

Bij het voorgaande verdient nog opmerking dat het hof de stellingen van [appellant] c.s. zo begrijpt dat zij zich op het standpunt stellen dat het tweede meetpunt zich bevindt ter hoogte van de biels die is te zien rechts vooraan op foto 12, en niet dat destijds is overeengekomen dat het tweede meetpunt door die biels wordt gevormd. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat uit voormeld proces-verbaal van plaatsopneming en comparitie blijkt dat [appellant] c.s. hebben verklaard dat de schutting, die volgens hen door [geïntimeerde] is verplaatst, waarschijnlijk oorspronkelijk stond ter hoogte van de bielzenrij die (onder meer) is te zien rechts op foto 12. Verder hebben [appellant] c.s. in hun memorie na enquête van

4 juni 2013 (nr. 5) gesteld dat de biels rechts vooraan op foto 12 het begin vormde van een rij bielzen en dat destijds tegen die rij bielzen de schutting stond waarnaar in de notariële akte wordt verwezen en die inmiddels is verplaatst.

6.24.

De verklaring van [ex-notaris] bij de rechtbank roept bovendien vragen op. [ex-notaris] heeft immers verklaard:

‘Tijdens de besprekingen met [geïntimeerde] en [broer van appellante] was het duidelijk dat de nieuwe grens zou komen te lopen aan de buitenkant van de rij coniferen gezien vanuit [broer van appellante] . Het was direct de bedoeling daar ook een schutting te gaan plaatsen pal tegen de stammen van de coniferen aan. Zoals hij er nu staat was ook de bedoeling.’

Naar het oordeel van het hof ligt het niet voor de hand dat partijen bij de grondruil bedoeld hebben om de nieuwe erfgrens langs de stammen van de coniferenhaag te laten lopen en daar een schutting te gaan plaatsen, gezien het daarvan te verwachten risico op beschadiging van die haag, dat zich ook heeft gerealiseerd. Juist omdat dit niet voor de hand ligt, valt niet te verklaren, zo dit de bedoeling was geweest, dat hierover door [ex-notaris] op de situatietekening geen opmerking is gemaakt.

6.25.

De verklaringen die de overige getuigen bij de rechtbank en bij het hof Arnhem-Leeuwarden hebben afgelegd leveren geen bewijs in het voordeel van [geïntimeerde] op, integendeel.

6.26.

Het vereiste bewijs kan ook niet worden ontleend aan de brief die [geïntimeerde] als productie 2 bij zijn akte van 5 november 2013 heeft overgelegd. Kortheidshalve verwijst het hof daartoe naar overweging 2.6 van het eindarrest van 24 juni 2014 van het hof Arnhem-Leeuwarden, welke overweging het hof overneemt en tot de zijne maakt.

6.27.

Ook de brief die [geïntimeerde] als productie 1 bij genoemde akte heeft overgelegd, is onvoldoende om hem geslaagd te achten in het bewijs. Het gaat hier om een brief die een notarieel medewerker namens notaris [nots] (voor wie de notariële akte betreffende de grondruil is verleden) naar [geïntimeerde] heeft gestuurd. In die brief staat niets over een biels of over een tweede meetpunt. Verder biedt die brief – mede gezien hetgeen [appellant] c.s. daarover hebben aangevoerd in hun antwoordakte van 17 december 2013 – onvoldoende steun voor het door [geïntimeerde] te bewijzen standpunt over het tweede meetpunt. [geïntimeerde] heeft bedoelde notariële medewerker en notaris [nots] ook niet als getuigen laten horen.

6.28.

Op grond van het bovenstaande concludeert het hof dat [geïntimeerde] er niet in is geslaagd te bewijzen dat de biels die is te zien links (vooraan) op foto 12 bij voormeld proces-verbaal van het hof Arnhem-Leeuwarden, het in de notariële akte van 10 november 2000 bedoelde meetpunt aan de westzijde van de nieuwe erfgrens is (het tweede meetpunt). Dat betekent dat de door hem gevorderde verklaring voor recht betreffende de loop van de erfgrens tussen perceel [nummer 3] van [geïntimeerde] en perceel [nummer 1] van [appellant] c.s., niet toewijsbaar is. Hetzelfde geldt voor de daarmee verband houdende vorderingen van [geïntimeerde] betreffende het meewerken aan de kadastrale inmeting van die grens en het dragen van de kosten daarvan door [appellant] c.s.

Conclusie

6.29.

Het voorgaande en hetgeen in het tussenarrest van 5 december 2017 is overwogen, alsmede de beslissingen van het hof Arnhem-Leeuwarden die in cassatie niet zijn bestreden (en die niet voortbouwen op of onverbrekelijk samenhangen met de beslissingen die in cassatie met succes zijn bestreden), leiden tot de volgende conclusie.

6.30.

De grieven 1 t/m 4 en 6 t/m 10 falen en grief 5 faalt ten dele (zie de in cassatie niet bestreden oordelen van het hof Arnhem-Leeuwarden in de overwegingen 3.6 en 3.7 van het tussenarrest van 26 juni 2012 en in overweging 2.5 van het tussenarrest van 8 oktober 2013). Grief 5 is in zoverre gegrond dat [geïntimeerde] de bewijslast en het bewijsrisico draagt ten aanzien van het standpunt dat hij ten grondslag heeft gelegd aan de door hem gevorderde verklaring voor recht betreffende de nieuwe erfgrens tussen de percelen [nummer 3] en [nummer 1] (zie het in cassatie niet bestreden oordeel van het hof Arnhem-Leeuwarden in overweging 3.8 van het tussenarrest van 26 juni 2012; zie ook overweging 3.5.6 van het tussenarrest van het hof van 5 december 2017).

6.31.

Het hof zal het beroepen tussenvonnis van 25 november 2009 vernietigen. Verder zal het hof het beroepen eindvonnis van 3 november 2010 vernietigen voor zover de rechtbank daarbij:

i) overeenkomstig het standpunt van [geïntimeerde] een verklaring voor recht heeft gegeven betreffende de erfgrens tussen de percelen [nummer 3] en [nummer 1] ;
ii) de daarmee verband houdende vorderingen van [geïntimeerde] (zie hierboven 6.28) grotendeels heeft toegewezen;
iii) [appellant] c.s. heeft veroordeeld in de kosten van de procedure in reconventie.

Opnieuw rechtdoende zal het hof die vorderingen van [geïntimeerde] alsnog volledig afwijzen, en hem als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van de procedure in eerste aanleg in reconventie. Het hof zal het beroepen eindvonnis voor het overige bekrachtigen. Dat betekent onder meer dat de afwijzing van de (primaire en subsidiaire) vorderingen van [appellant] c.s. met betrekking tot de erfgrens tussen de percelen [nummer 3] en [nummer 1] , in stand blijft (zie overweging 3.5.1 van het tussenarrest van het hof van 5 december 2017).

6.32.

De uitkomst van het hoger beroep is dat partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld. Het hof zal de proceskosten van het hoger beroep (zowel wat betreft de proceshandelingen die aan de vernietiging door de Hoge Raad zijn voorafgegaan, als die welke na verwijzing door de Hoge Raad zijn verricht) tussen partijen compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

7.De uitspraak

Het hof:

vernietigt het tussenvonnis waarvan beroep van de rechtbank Arnhem (thans: rechtbank Gelderland) van 25 november 2009, gewezen in conventie en in reconventie (onder

zaak-/rolnummer 185671/HA ZA 09-1034);

vernietigt het eindvonnis waarvan beroep van de rechtbank Arnhem (thans: rechtbank Gelderland) van 3 november 2010, gewezen in conventie en in reconventie (onder

zaak-/rolnummer 185671/HA ZA 09-1034), voor zover de rechtbank daarbij:

een verklaring voor recht heeft uitgesproken met betrekking tot de erfgrens tussen de percelen [nummer 3] en [nummer 1] ;
[appellant] c.s. en [geïntimeerde] heeft veroordeeld om (i) mee te werken aan de kadastrale inmeting van die erfgrens conform die verklaring voor recht, en om (ii) de helft van de daarmee gemoeide kosten aan het kadaster te betalen;
[appellant] c.s. heeft veroordeeld in de proceskosten in reconventie;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

wijst af de vorderingen van [geïntimeerde] strekkende tot (i) het uitspreken van een verklaring voor recht met betrekking tot de erfgrens tussen de percelen [nummer 3] en [nummer 1] , en tot (ii) het veroordelen van [appellant] c.s. om mee te werken aan de kadastrale inmeting van die erfgrens conform de af te geven verklaring voor recht, en om de kosten van die kadastrale inmeting te dragen;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in eerste aanleg in reconventie, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] c.s. op € 226,- aan salaris advocaat;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

bekrachtigt het eindvonnis waarvan beroep, gewezen in conventie en in reconventie, voor het overige;

compenseert de proceskosten van het hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.H. Schulten, D.A.E.M. Hulskes en T.J. Dorhout Mees en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 februari 2019.

griffier rolraadsheer