ECLI:NL:GHSHE:2019:4575

Uitspraak

Parketnummer : 20-003368-13

Uitspraak : 3 december 2019

TEGENSPRAAK

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof

's-Hertogenbosch

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, van 7 oktober 2013 in de strafzaak met parketnummer 12-993031-08 tegen:

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1958 ,

wonende te [adres] .

Hoger beroep

Bij vonnis waarvan beroep is de verdachte ter zake van medeplegen van verduistering, gepleegd door hem die het goed uit hoofde van zijn beroep onder zich heeft, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 15 maanden, waarvan 5 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren.

De rechtbank heeft de benadeelde partij [benadeelde 1] niet-ontvankelijk verklaard in de vordering tot schadevergoeding. De benadeelde partij is veroordeeld in de kosten van de verdachte, begroot op nihil.

Van de zijde van de verdachte is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Omvang van het hoger beroep

De benadeelde partij [benadeelde 1] is door de rechtbank niet-ontvankelijk verklaard in de vordering tot schadevergoeding. De benadeelde partij heeft in hoger beroep niet kenbaar gemaakt de vordering te handhaven. De vordering is daarom niet aan het oordeel van het hof onderworpen.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep en in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de rechtbank zal bevestigen, met dien verstande dat het hof een aanvullende overweging zal opnemen met betrekking tot het delictsbestanddeel “wederrechtelijke toe-eigening”, behoudens ten aanzien van de in dat vonnis opgelegde straf en, opnieuw rechtdoende, de verdachte zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden, waarvan 3 maanden voorwaardelijk.

De verdediging heeft primair bepleit dat het hof het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te verklaren in de vervolging. Subsidiair heeft de verdediging vrijspraak bepleit van het primair en subsidiair ten laste gelegde. Ten slotte heeft de verdediging een strafmaatverweer gevoerd, mede gelet op de schending van de redelijke termijn.

Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie

De verdediging heeft – kort weergegeven – betoogd dat de flagrante overschrijding van de redelijke termijn met 9,5 jaar, de schending van effectieve verdedigingsmogelijkheden en ondervragingsrechten en de gevolgen die deze schending heeft gehad voor de waarheidsvinding, maken dat er niet meer kan worden gesproken van een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 lid 1 en Pro lid 3 van het EVRM, wat moet leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie. De vraag of sprake is van een eerlijk proces betreft niet alleen de waarborg dat moet worden voorkomen dat een verdachte langer dan redelijk is onder de dreiging van een strafvervolging zou moeten leven, maar betreft ook de mogelijkheid om een inhoudelijke verdediging te kunnen voeren. Een groot tijdsverloop maakt het voeren van een deugdelijke verdediging onmogelijk, immers herinneringen van getuigen en verdachten vervagen, aldus de verdediging.

Het hof overweegt hieromtrent het navolgende.

Met de rechtbank, stelt het hof vast dat in eerste aanleg de redelijke termijn waarbinnen de openbare behandeling van de strafzaak had moeten plaatsvinden, fors is overschreden. Ook in hoger beroep is sprake van een forse overschrijding van de redelijke termijn. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad strekt tot uitgangspunt dat de behandeling van de zaak ter terechtzitting in eerste aanleg dient te zijn afgerond met een eindvonnis binnen 2 jaren nadat de op zijn redelijkheid te beoordelen termijn is aangevangen, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden en in hoger beroep met een eindarrest binnen twee jaren na het instellen van hoger beroep.

De overschrijding van de redelijke termijn, ook wanneer deze, zoals in het onderhavige geval, zeer aanzienlijk is, leidt anders dan door de verdediging is bepleit volgens vaste rechtspraak niet tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging (HR 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578). Meer recent is door de Hoge Raad nog eens geoordeeld dat voor herijking van de vuistregels zoals vastgelegd in genoemd arrest geen noodzaak bestaat (HR 17 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:558). Vermindering van de op te leggen straf is volgens de Hoge Raad de aangewezen sanctie. Het hof ziet geen aanleiding af te wijken van de door de Hoge Raad in zijn arrest van 17 juni 2008 duidelijk omschreven regel.

De door de verdediging genoemde bezwaren die optreden door de inactiviteit of gebrekkig optreden van politie/justitie, door de ongunstige invloed van het tijdsverloop op de beoordeling van de feiten als gevolg van verbleking van de herinnering van mogelijke getuigen en de verdachten en andere gevolgen die leiden tot mogelijke hindering in de verdedigingsmogelijkheden of nadelige consequenties van de niet-voortvarende behandeling van de zaak, welke nadelige aspecten met het voorschrift van artikel 6 van Pro het EVRM worden getracht tegen te gaan, heeft de Hoge Raad reeds betrokken bij zijn afweging om te komen tot de in genoemde arresten gemaakte vuistregels met betrekking tot de consequenties die verbonden dienen te worden aan schending van de redelijke termijn.

De verdediging heeft in het bijzonder erop gewezen dat [getuige 1] (hierna: [getuige 1] ), die de spil zou vormen in het verloop van de feiten en gebeurtenissen voor de verdediging, zich na twee tia’s bij zijn verhoor bij de raadsheer-commissaris vrijwel niets meer wist te herinneren. Zijn aanvullende verklaring was voor de verdediging uitermate belangrijk omdat de rechtbank in haar vonnis impliciet heeft geoordeeld dat al hetgeen [getuige 1] in eerste aanleg heeft verklaard, is gelogen.

Het hof stelt voorop dat [getuige 1] op 16 december 2008 een schriftelijke verklaring heeft afgelegd en dat hij op 31 mei 2010 door de rechter-commissaris als getuige is gehoord in aanwezigheid van de raadslieden van de verdachte en zijn medeverdachte [medeverdachte] . Bij die gelegenheid hebben de raadslieden aan [getuige 1] de vragen kunnen stellen die zij wilden stellen. [getuige 1] is vervolgens op 21 juni 2018 gehoord door de raadsheer-commissaris, wederom in aanwezigheid van de betreffende raadslieden. Tijdens laatstgenoemd verhoor heeft [getuige 1] echter slechts een beperkt aantal vragen kunnen beantwoorden omdat [getuige 1] , naar zijn zeggen, twee tia’s zou hebben gehad en daardoor bepaalde dingen niet meer goed wist te herinneren.

Naar het oordeel van het hof heeft de verdediging het ondervragingsrecht ten aanzien van deze getuige voldoende effectief kunnen uitoefenen. Het feit dat de verdediging tijdens het laatste verhoor niet alle vragen aan [getuige 1] heeft kunnen stellen, maakt zulks, gezien het feit dat de verdediging hiertoe wel de gelegenheid heeft gehad tijdens het verhoor van [getuige 1] op 31 mei 2010, niet anders. Het is vervolgens aan het hof, dat over de zaak oordeelt, om de diverse verklaringen van [getuige 1] die zich in het dossier bevinden op betrouwbaarheid te beoordelen.

Voor zover de verdediging zich erop beroept dat door het tijdsverloop ook de herinneringen van de verdachte en zijn medeverdachte zijn vervaagd, vermag het hof niet in te zien dat de verdachte en zijn medeverdachte hierdoor in hun verdedigingsrechten zijn geschaad.

De verdachte en zijn medeverdachte zijn immers (meermalen) gehoord door de politie (FIOD), de rechter-commissaris en de raadsheer-commissaris, welke verhoren zijn neergelegd in processen-verbaal, die zich in het dossier bevinden. En zelfs in hoger beroep zijn op verzoek van de verdediging nog getuigen gehoord.

Voorts is het hof niet gebleken van een dusdanige inbreuk op de verdedigingsrechten van de verdachte of een situatie dat met de opsporing belaste ambtenaren ernstige inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove onachtzaamheid van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan waardoor er geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 van Pro het EVRM.

Het verweer wordt – in al zijn onderdelen - verworpen. Het Openbaar Ministerie is derhalve ontvankelijk in de strafvervolging.

Vonnis waarvan beroep

Het hof kan zich op onderdelen niet met het beroepen vonnis verenigen. Om redenen van efficiëntie zal het hof evenwel het gehele vonnis vernietigen.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:

hij in of omstreeks de periode van 26 november 2001 tot en met 12 maart 2002 te Rotterdam en/of Middelburg en/of Barendrecht en/of elders in Nederland en/of Costa Rica tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, opzettelijk een geldbedrag (beleggingsgelden ter grootte van NLG 2.750.000) dat geheel toebehoorde aan [stichting 1] en/of (een) ander(en) en welk geldbedrag verdachte en/of zijn mededader(s) uit hoofde van zijn/hun persoonlijke dienstbetrekking of van zijn/hun beroep of tegen geldelijke vergoeding, te weten in zijn/hun hoedanigheid als (middellijk) bestuurder(s) van [stichting 1] , anders dan door misdrijf onder zich had(den) (doordat deze beleggingsgelden op de bankrekening van [stichting 1] waren gestort), wederrechtelijk zich heeft/hebben toegeëigend;

en voor zover ter zake het onder 1 ten laste gelegde een veroordeling niet mocht kunnen volgen, ter zake dat

hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 14 december 2001 tot en met 12 maart 2002 te Rotterdam en/of Middelburg en/of Barendrecht en/of elders in Nederland en/of Costa Rica tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, (telkens) een voorwerp, te weten:

- (een) hoeveelheid giraal geld (een bedrag variërend van hfl. 2.750.000 tot hfl. 2.672.207,67), althans enig geldbedrag, heeft verworven en/of voorhanden gehad en/of overgedragen en/of omgezet of hiervan gebruik gemaakt, terwijl hij en/of zijn mededader(s) wist(en), althans redelijkerwijs moest(en) vermoeden dat dat voorwerp -onmiddellijk of middellijk- afkomstig was uit enig misdrijf.

De in de tenlastelegging voorkomende taal- en/of schrijffouten of omissies zijn verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het primair ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij in de periode van 17 december 2001 tot en met 12 maart 2002 te Barendrecht tezamen en in vereniging met (een) ander(en) opzettelijk een geldbedrag (beleggingsgelden) dat geheel toebehoorde aan [stichting 1] en welk geldbedrag verdachte en zijn mededader uit hoofde van hun beroep, te weten in hun hoedanigheid als (middellijk) bestuurders van [stichting 1] , anders dan door misdrijf onder zich hadden (doordat deze beleggingsgelden op de bankrekening van [stichting 1] waren gestort), wederrechtelijk zich hebben toegeëigend.

Het hof acht niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders ten laste is gelegd dan hierboven bewezen is verklaard, zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken.

Bewijsmiddelen en bewijsoverwegingen

A.
Standpunt van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat wettig en overtuigend bewezen kan worden verklaard dat de verdachte het primair ten laste gelegde heeft begaan. Hiertoe heeft de advocaat-generaal zich op het navolgende gebaseerd. De verdachte en medeverdachte [medeverdachte] hebben vanuit [stichting 1] (hierna: [stichting 1] ) fl. 2.750.000,- overgemaakt of doen overmaken naar [rechtspersoon 1] . Via een omweg heeft [rechtspersoon 1] het genoemde bedrag gestort op de rekening van de [notariskantoor] (hierna: [notariskantoor] ) ten behoeve van de aankoop van panden te Barendrecht (hierna: de kantoorpanden) ter zekerheid voor de investeerders. Dit geldbedrag is vervolgens aangewend voor de aankoop van kantoorpanden – op naam van een door de verdachte en medeverdachte [medeverdachte] bestuurde vennootschap, [rechtspersoon 2] (hierna: [rechtspersoon 2] ). Zij hebben zich aldus onrechtmatig een aanzienlijk bedrag aan beleggingsgelden toegeëigend.

Standpunt van de verdediging

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat niet wettig en overtuigend bewezen kan worden verklaard dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het primair en subsidiair ten laste gelegde. Daartoe heeft de verdediging aangevoerd dat de verdachte en medeverdachte [medeverdachte] slechts hebben opgetreden als zaakbehartigers voor een cliënt, te weten [getuige 1] te Monaco, de eigenaar of ultimate beneficial owner (ubo) van [rechtspersoon 3] (hierna: [rechtspersoon 3] ) en [rechtspersoon 2] . Via zijn vennootschap [rechtspersoon 3] , waarvan uit het aandeelhoudersregister blijkt dat [getuige 1] sinds 27 april 2001 aandeelhouder was, had [getuige 1] een vordering op [rechtspersoon 1] voor reeds verrichte en te verrichten (advies)werkzaamheden. De betaling van het bedrag van fl. 2.750.000,- was een uitvloeisel van een overeenkomst d.d. 6 september 2001 tussen [rechtspersoon 3] en [rechtspersoon 1] , waarbij werd afgesproken dat [rechtspersoon 3] voor haar werkzaamheden 4% provisie zou krijgen over de betaalde inleggelden en 16% winstopslag aan het einde van de looptijd en daarnaast een eerste winstvoorschot, dat naar verwachting in november 2001 zou worden uitbetaald. De verdachte heeft zich aldus geen geld toegeëigend, nu de gelden hem nooit hebben toebehoord. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft de verdediging – kort weergegeven, voor zover van belang – de volgende punten naar voren gebracht:

Het gewraakte bedrag is in opdracht van [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ), aandeelhouder van [rechtspersoon 1] , overgemaakt naar de [notariskantoor] en vervolgens hebben de verdachte en medeverdachte [medeverdachte] hun diensten aangeboden op verzoek en voor rekening van [getuige 1] bij de aankoop van de kantoorpanden;

Het geschetste scenario van de verdediging wordt bevestigd door de schriftelijke verklaring van [getuige 1] d.d. 16 december 2008 en het verhoor van [getuige 1] d.d. 31 mei 2010;

Op 1 mei 2001 heeft een betaling plaatsgevonden van [rechtspersoon 1] aan [rechtspersoon 4] . , een vennootschap van [getuige 1] , van een geldbedrag van € 77.452,-, met als omschrijving “provisie tot 15 maart 2001”, waaruit kan worden afgeleid dat [getuige 1] daadwerkelijk werkzaamheden voor [rechtspersoon 1] heeft verricht en reeds toen is betaald voor zijn (advies) werkzaamheden voor [rechtspersoon 1] ;

Op 10 december 2001 zijn de verdachte, medeverdachte [medeverdachte] en [betrokkene 2] (Hierna: [betrokkene 2] ) afgereisd naar Monaco voor een zakelijke bespreking met [getuige 1] , waarbij is gesproken over het onroerend goed dat de verdachte en medeverdachte [medeverdachte] voor [getuige 1] zouden aankopen ter investering in Barendrecht met het geld dat hij van [rechtspersoon 1] tegoed had. Op deze datum is door [getuige 1] pas definitief besloten om de kantoorpanden aan te kopen en dit moment komt overeen met de geldstroom voor de aankoop van de kantoorpanden;

De stelling dat [getuige 1] de uiteindelijk gerechtigde van [rechtspersoon 2] was blijkt uit:

 de verklaringen van [getuige 1] ;

 de omstandigheid dat door de verkoop van de aandelen [rechtspersoon 5] (hierna: [rechtspersoon 5] ), de opvolger van [rechtspersoon 2] , welke ook op naam van de verdachte en medeverdachte [medeverdachte] staat, het geld uiteindelijk bij [getuige 1] terecht is gekomen. [rechtspersoon 5] is namelijk een 100%-dochteronderneming van [rechtspersoon 6] en de aandelen van [rechtspersoon 6] zijn inclusief de dochtermaatschappij (en de kantoorpanden in Barendrecht) in 2006 verkocht aan de heren [betrokkene 3] en [betrokkene 4] . Na aftrek van alle kosten, bleef een kwart miljoen over en dit bedrag is via CMF-trustkantoor naar [rechtspersoon 3] van [getuige 1] overgemaakt;

 het gewraakte bedrag is niet rechtstreeks geïnvesteerd in de kantoorpanden, maar voor dit bedrag is een hypotheekrecht gevestigd door [rechtspersoon 7] , wat is opgericht voor vermogensoverheveling met [getuige 1] als ultimate beneficial owner;

 de omstandigheid dat de verdachte en medeverdachte [medeverdachte] altijd huur hebben betaald aan [rechtspersoon 5] voor de kantoorpanden en dit nog steeds doen;

De andersluidende verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] , inhoudende dat [betrokkene 1] wel opdracht heeft gegeven tot overmaking van het desbetreffende geldbedrag naar de derdenrekening van de notaris, maar dat het de bedoeling was dat de kantoorpanden door [rechtspersoon 1] zouden worden aangeschaft, kunnen niet juist zijn, nu de verdachte en medeverdachte [medeverdachte] niet bevoegd waren te handelen namens [rechtspersoon 1] en het is onbestaanbaar dat een notaris de panden aan een andere vennootschap levert dan is afgesproken. Daarnaast heeft [betrokkene 1] pas anderhalf jaar nadien juridische actie ondernomen. Op deze actie is geen vervolg gekomen. Ten slotte heeft [betrokkene 1] op 7 oktober 2004 een verklaring ondertekend waarin staat dat hij niets van de verdachte en medeverdachte [medeverdachte] te vorderen heeft, noch door of van enige rechtspersoon en op de balans van [rechtspersoon 1] is geen vordering op [rechtspersoon 2] of [rechtspersoon 5] te vinden.

Bewijsmiddelen

Het hof gaat uit van de navolgende feiten en omstandigheden.^[1]

De personen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] waren ten tijde van de ten laste gelegde periode aandeelhouders en/of bestuurders van verschillende vennootschappen, te weten van [rechtspersoon 8]^[2], [rechtspersoon 9] .^[3], [rechtspersoon 10] .^[4]en [rechtspersoon 11] .^[5]Voorts blijkt uit de verklaring van [betrokkene 1] dat [rechtspersoon 1] in 1999 is opgericht met als aandeelhouders [betrokkene 2] en [betrokkene 1] .^[6]

Door de vennootschappen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] werden diverse beleggingsproducten verkocht, waarbij werd geïnvesteerd in plantages te Costa Rica. In deze diverse beleggingsproducten werd de investeerders een vast rendement in het vooruitzicht gesteld, gebaseerd op de ontvangen (vaste huuropbrengsten), terwijl gepresenteerd werd dat het risico was afgedekt.^[7]

Uit de verklaring van de medeverdachte [medeverdachte] volgt dat hij en de verdachte zijn benaderd door [betrokkene 2] om de administratie van de bedrijven te gaan doen. Hiertoe hebben zij plantages in Costa Rica bekeken en vervolgens besloten de administratie te gaan doen. Naar aanleiding hiervan is [stichting 1] opgericht, welke stichting betrokken was bij de verhuur van gronden.^[8]De verdachten zijn – via [stichting 2] , waarvan de verdachte en medeverdachte [medeverdachte] bestuurders zijn^[9]– bestuurders van [stichting 1] .^[10][stichting 1] had onder meer ten doel het beheren en verwerven van de eigendomsrechten van de investeringen die verworven zijn door middel van de inleg van individuele personen en/of bedrijven, via [rechtspersoon 9] en [rechtspersoon 12]^[11]De inleg van investeerders werd gestort op een bankrekening van [stichting 1] en deze inleggelden werden doorgestort op rekeningen van [rechtspersoon 1] . De afspraak was dat indien [rechtspersoon 1] geld nodig had voor de aankoop van grond in Costa Rica dat op afroep beschikbaar was.^[12]In Costa Rica was de jurist [jurist 1] de vertegenwoordiger van [rechtspersoon 1] .^[13]

Met betrekking tot de geldstroom ten behoeve van de aankoop van de kantoorpanden in Barendrecht is het hof het volgende gebleken uit het dossier:

1. Op 26 november 2001 heeft [stichting 1] fl. 2.750.000,- (€ 1.247.895,59) overgemaakt naar [rechtspersoon 1] Middelburg onder vermelding van “
aankopen [jurist 1] ”.^[14]

2. Op 26 november 2001 heeft [betrokkene 2] een opdracht getekend op een formulier van de ABN-AMRO Bank te Middelburg om fl. 2.750.000,- in Amerikaanse dollars, van [rechtspersoon 1] over te maken op de rekening van [jurist 1] onder vermelding van “
aankoop roerende en onroerende zaken”met als betalingskenmerk “
tav payment office”.^[15]

3. Op 27 november 2001 heeft [rechtspersoon 1] Middelburg een bedrag van fl. 2.750.000,- van [stichting 1] ontvangen onder vermelding van “
aankopen [jurist 1] ”.^[16]

4. Op 27 november 2001 is voormeld bedrag (USD 1.093.158,94) van [rechtspersoon 1] overgeboekt naar [jurist 1] naar de Scotiabank te Costa Rica met als omschrijving “
tav payment office”.^[17]

5. Op 6 december 2001 is een bedrag van $ 1.093.143,94 op de rekening van [jurist 1] binnengekomen, onder vermelding van “
payment to account through a wire transfer to Scotiabank to buy some properties in the name of [rechtspersoon 1] Paises Bajos”.^[18]

6. Op 12 december 2001 is het bedrag van $ 1.093.143,94 overgeschreven onder vermelding van
“withdrawal from account to send a wire transfer to The Netherlands according with the instructions of mr. [betrokkene 1] on december 4th 2001”.^[19]

7. Op 17 december 2001 werd voormeld bedrag in guldens (fl. 2.672.207,67) op de rekening van [notariskantoor] Notarissen te Barendrecht (hierna: [notariskantoor] ) gestort met als betalingskenmerk onder andere USD 1.093.143,94.^[20]

8. Op 7 en 8 maart 2002 zijn bij [notariskantoor] hypotheekkredieten binnengekomen ter grootte van in totaal € 2.548.427,64.^[21]

9. Bij notariële akte van 7 maart 2002, gepasseerd door notaris [notariskantoor] , zijn de panden geleverd aan [rechtspersoon 2] met de verdachte en medeverdachte [medeverdachte] als vertegenwoordigers, voor de totale koopsom van € 4.479.522,07.^[22][rechtspersoon 2] werd bij deze transacties vertegenwoordigd door verdachte en zijn medeverdachte [medeverdachte] .

10. Op 11 en 12 maart 2002 zijn van de rekening van [notariskantoor] bedragen afgeschreven in verband met de koop van de kantoorpanden ter grootte van in totaal € 4.081.587,65.^[23]

Uit voormelde notariële akte van 7 maart 2002 volgt dat [rechtspersoon 2] via respectievelijk [rechtspersoon 13] ., [rechtspersoon 14] en [rechtspersoon 15] werd bestuurd door verdachte en zijn medeverdachte [medeverdachte] . Uit het dossier blijkt verder dat de FIOD aan de hand van diverse uittreksels van de Kamer van Koophandel van de diverse ondernemingen en de verklaringen van verdachte en zijn medeverdachte heeft vastgesteld dat de verdachte en zijn medeverdachte [medeverdachte] door middel van diverse vennootschappen 100% aandeelhouder zijn van [rechtspersoon 2] .^[24]Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte ook verklaard dat hij en medeverdachte [medeverdachte] destijds alle aandelen hadden in [rechtspersoon 2] .^[25]

De verdachte heeft op 23 april 2008 verklaard dat [getuige 1] een overeenkomst had met [rechtspersoon 1] en dat op zijn verzoek [rechtspersoon 1] op grond daarvan een geldbedrag naar de bankrekening van de notaris heeft overgemaakt.^[26]Voorts heeft de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij wist dat de gelden die voor de aankoop van de kantoorpanden zijn aangewend, inleggelden van de investeerders betroffen.^[27]Uit deze verklaringen van de verdachte kan worden afgeleid dat de verdachte wetenschap had van de omstandigheid dat de inleggelden van de investeerders, dus de beleggingsgelden, die door [stichting 1] zijn overgemaakt naar [rechtspersoon 1] zijn aangewend voor de aankoop van de kantoorpanden voor [rechtspersoon 2] .

Uit het dossier blijkt dat op 27 november 2003 een gesprek heeft plaatsgevonden tussen medeverdachte [medeverdachte] , in de hoedanigheid als penningmeester van [stichting 1] , en [betrokkene 5] , in de aanwezigheid van notulist [betrokkene 6] , in welk verslag onder meer het volgende is opgenomen:

Vraag van [betrokkene 5] : Wat is er aan de hand met het pand in Barendrecht? Heleboel commotie? [medeverdachte] reageert vertwijfeld en zegt "nu zal ik het nog een keer uitleggen en dan is het afgelopen" Hier word ik zo ziek van???

[betrokkene 5] overhandigt hem een afschrift van de bank van 1.300.000 euro (omgerekend van guldens naar euro's).

[betrokkene 1] (het hof begrijpt [betrokkene 1] ) meent dat [verdachte] schuldig is aan de ontvreemding van dit geld. In het verleden bij de oprichting van [rechtspersoon 3] (..) heeft [betrokkene 1] ons (vier aandeelhouders) plantagegrond van 2000 ha toegezegd. Waarde ca 8.000.000 $ Deze afspraak om dit in [rechtspersoon 3] te plaatsen heeft hij nooit uitgevoerd. [medeverdachte] en [verdachte] zijn daar nu nog geïrriteerd over. Wat hebben [medeverdachte] en [verdachte] toen gedaan? Daar is [betrokkene 1] nu over aan het procederen. [medeverdachte] en [verdachte] kopen een kantoorpand. De aanbetaling van 1.300.000 euro gaat van de rekening van de Stichting naar [jurist 1] t.b.v. [rechtspersoon 1] . Zij vragen aan [jurist 1] een aanbetaling te storten op de rekening van Notaris [notariskantoor] te Barendrecht voor hetzelfde bedrag. Daar wordt het pand in akte gepasseerd en de eigendomsakte op [rechtspersoon 2] geplaatst (BV van [medeverdachte] en [verdachte] ). [rechtspersoon 2] verkoopt het pand later weer door aan [rechtspersoon 5] op wiens naam het nu nog staat. Dit is feitelijk een aangelegenheid voor het [rechtspersoon 3] gebeuren (privé). [betrokkene 1] betrekt het verhaal bij al diens mismanagement activiteiten, zegt [medeverdachte] . [medeverdachte] doet een voorstel om de kwestie te laten zitten en het met hem te regelen. Er is geen antwoord op gekomen dan alleen een invordering van de advocaat van [betrokkene 1] . [jurist 2] . Het voorstel van [medeverdachte] was om de door [betrokkene 1] beloofde gronden ter waarde van ca 8.000.000 $ die in de loop der jaren vergaard zouden worden maar te laten "zitten" en de kwestie als ' betaald te beschouwen^[28].

Nadere bewijsoverwegingen

Wetenschap [betrokkene 1] en [betrokkene 2]

Met de verdediging wil het hof wel aannemen dat met medeweten en instemming van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] het desbetreffende geldbedrag, dat van [stichting 1] naar [rechtspersoon 1] is overgemaakt en vervolgens via Costa Rica naar de derdengeldrekening van notaris [notariskantoor] is overgeboekt, is aangewend voor de aankoop van de kantoorpanden in Barendrecht door [rechtspersoon 2] . Door de verdediging is terecht naar voren gebracht dat uit het dossier niet is gebleken dat de verdachte en medeverdachte [medeverdachte] bevoegd waren om te handelen namens [rechtspersoon 1] , maar slechts dat zij het geld beheerden van [stichting 1] en dat zij enkel op afroep van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] geld konden overmaken naar [rechtspersoon 1] . Bovendien is het bepaald niet aannemelijk dat notaris [notariskantoor] zonder opdracht van de rechtsgeldige vertegenwoordigingsbevoegden van [rechtspersoon 1] met gelden van [rechtspersoon 1] , die via [jurist 1] op de derdengeldrekening van [notariskantoor] waren gestort, zou meewerken aan de eigendomsoverdracht van de panden aan [rechtspersoon 2] .

Uit het hiervoor weergegeven gespreksverslag blijkt dat medeverdachte [medeverdachte] de kwestie rondom de kantoorpanden tijdens een gesprek van 27 november 2003 heeft uitgelegd aan [betrokkene 5] . In dit gesprek is naar voren gekomen dat [betrokkene 1] zijn toezegging bij de oprichting van [rechtspersoon 3] om plantagegrond van 2.000 hectare ter waarde van $ 8.000.000,- in [rechtspersoon 3] te plaatsen (ten behoeve van de 4 aandeelhouders) nooit heeft uitgevoerd. De verdachte en medeverdachte [medeverdachte] waren hier geïrriteerd over en hebben om die reden een kantoorpand aangekocht, dat is aanbetaald met € 1.300.000,-, dat daartoe van de rekening van [stichting 1] naar [jurist 1] is gestort ten behoeve van [rechtspersoon 1] , waarbij aan [jurist 1] is gevraagd de aanbetaling te storten op de rekening van [notariskantoor] , waarna de akte is gepasseerd en de eigendomsakte op [rechtspersoon 2] is geplaatst. Medeverdachte [medeverdachte] heeft vervolgens voorgesteld om de door [betrokkene 1] beloofde gronden ter waarde van

$ 8.000.000,- maar te laten zitten en de kwestie als betaald te beschouwen. Ook uit dit gespreksverslag volgt naar het oordeel van het hof dat de gelden met instemming en medeweten van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zijn overgemaakt aan [notariskantoor] voor de aankoop van kantoorpanden ten behoeve van de verdachte en zijn medeverdachte [medeverdachte] .

Dat dit met medeweten en instemming van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] is gebeurd vindt ook nog steun in de schriftelijke verklaring van [betrokkene 1] , d.d. 7 oktober 2004. In deze door [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en [betrokkene 8] ondertekende onderhandse akte verklaart [betrokkene 1] dat hij voor zich privé en handelend in zijn hoedanigheid van rechthebbende aangaande de projecten te Costa Rica en Nicaraqua geen enkele vordering uit welke hoofde dan ook heeft op de heren [verdachte] en [medeverdachte] en de aan hen verbonden rechtspersonen. [betrokkene 1] heeft evenwel betwist dat hij zijn handtekening onder deze schriftelijke verklaring heeft gezet.

Op grond van de verklaring van [betrokkene 8] d.d. 10 juli 2018, waarin hij aangeeft dat hij zijn handtekening op deze schriftelijke verklaring heeft geplaatst en bevestigt dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] hun handtekening ook op dit stuk hebben geplaatst, is het hof evenwel van oordeel dat deze betwisting van [betrokkene 1] terzijde kan worden geschoven.

Wat er ook zij van de rol van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] in dezen, de vraag die het hof dient te beantwoorden is of de verdachte en zijn medeverdachte [medeverdachte] de beleggingsgelden (het bedrag van fl. 2.672.207,67 dat op 17 december 2001 is binnengekomen op de derdengeldrekening van notaris [notariskantoor] en op 11/12 maart 2002 is afgeschreven van die rekening ten behoeve van de financiering van de kantoorpanden van [rechtspersoon 2] ) hebben verduisterd.

Verduistering beleggingsgelden investeerders

Zoals hiervoor weergegeven, heeft de verdediging aangevoerd dat [getuige 1] , via [rechtspersoon 3] , een vordering had op [rechtspersoon 1] voor reeds verrichte werkzaamheden, dat de betaling van het bedrag van fl. 2.750.000,- een uitvloeisel was van een overeenkomst d.d. 6 september 2001 tussen [rechtspersoon 3] en [rechtspersoon 1] , waarbij werd afgesproken dat [rechtspersoon 3] voor haar werkzaamheden naast provisie een eerste winstvoorschot in november 2001 zou ontvangen en dat op 1 mei 2001 door [rechtspersoon 1] aan [rechtspersoon 4] . een geldbedrag van € 77.452,- is betaald, waarbij staat vermeld “provisie tot 15 maart 2001”. Daar kan uit worden afgeleid dat [getuige 1] daadwerkelijk werkzaamheden voor [rechtspersoon 1] heeft verricht en dat reeds toen is betaald voor verrichte (advies)werkzaamheden voor [rechtspersoon 1] , zo stelt de verdediging.

Het hof merkt het navolgende op. Het hof vermag absoluut niet in te zien waarom op 1 mei 2001 blijkbaar een geldbedrag van € 77.452,- rechtstreeks is overgemaakt van [rechtspersoon 1] naar [rechtspersoon 4] ., onder vermelding “provisie tot 15 maart 2001” voor de verrichte werkzaamheden van [getuige 1] als aandeelhouder van [rechtspersoon 3] ten behoeve van [rechtspersoon 1] , maar dat vervolgens de betaling van het geldbedrag van fl. 2.750.000,- middels een ingewikkelde constructie via Costa Rica dient plaats te vinden, waarbij er uiteindelijk met die gelden kantoorpanden zijn aangekocht op naam van [rechtspersoon 2] , zijnde een vennootschap van de verdachte en zijn medeverdachte [medeverdachte] . In deze constructie en de daarbij gegeven omschrijving is bovendien ook niet terug te zien dat de betaling heeft plaatsgevonden ten behoeve van de beweerde werkzaamheden van [getuige 1] vanuit [rechtspersoon 3] , of dat het hier zou gaan om het eerste winstvoorschot voor [rechtspersoon 3] . Het hof ziet niet in waarom dit laatstgenoemde geldbedrag niet rechtstreeks aan [rechtspersoon 3] of eventueel aan [rechtspersoon 4] . betaald had kunnen worden, zoals bij de eerder betaalde provisie, mede gelet op de omstandigheid dat door de constructie die is gebezigd er sprake is van koersverliezen en transactiekosten van in totaal fl. 77.793,-. Gelet hierop is voor het hof absoluut niet gebleken of vast komen te staan dat de overboeking van het geldbedrag fl. 2.750.000,- betrekking had op werkzaamheden die [getuige 1] ten behoeve van [rechtspersoon 1] heeft uitgevoerd.

Daarnaast merkt het hof op dat in de brief van 6 september 2001, welke is gericht aan de aandeelhouders en directie van [rechtspersoon 3] , gesproken wordt over een jaarlijks percentage van 4% voor de bemoeienissen van de ontwikkeling van het product, een percentage van 16% winstopslag bij verkoop van het product, en een eerste winstvoorschot in november 2001, maar dat niet is aangegeven hoe het voorschot berekend zou gaan worden. Voor zover [getuige 1] – via [rechtspersoon 3] – al een vordering zou hebben gehad op [rechtspersoon 1] is uit het dossier en de brief van 6 september 2001 absoluut niet gebleken dat de betaling van het geldbedrag van

fl. 2.750.000,- het aan [rechtspersoon 3] te betalen “eerste winstvoorschot” betreft, althans een uitvloeisel is geweest van de overeenkomst van 6 september 2001. Hierbij merkt het hof ook op dat het bedrag niet bij [rechtspersoon 3] terecht is gekomen, maar is aangewend voor de aankoop van de kantoorpanden, welke op naam van [rechtspersoon 2] zijn komen te staan. Er ligt geen berekening ten grondslag aan het genoemde geldbedrag en op basis van deze enkele brief kan niet gesteld worden dat [getuige 1] – via [rechtspersoon 3] – een vordering had op [rechtspersoon 1] voor dit geldbedrag.

De verdediging heeft voorts aangevoerd dat de dienstverlening van de verdachte en medeverdachte [medeverdachte] zich kenmerkt door de omstandigheid dat er zaken worden gedaan op basis van vertrouwen en daarom vaak niets is vastgelegd maar dat uit verschillende omstandigheden blijkt dat [getuige 1] de uiteindelijk gerechtigde was van [rechtspersoon 2] en niet de verdachte en medeverdachte [medeverdachte] .

Voor zover de verdediging daartoe stelt dat voor dit bedrag een hypotheekrecht is gevestigd door [rechtspersoon 7] , overweegt het hof als volgt.

Het geldbedrag van fl. 2.672.207,67 dat op 19 december 2001 is binnengekomen op de derdengeldrekening van de notaris [notariskantoor] , is aangewend voor de aankoop van de kantoorpanden. De panden zijn daarnaast gefinancierd met op 7 en 8 maart 2002 verstrekte hypothecaire kredieten/geldleningen door De Hoekse Waard Beheer en de FGH bank. Uit het feit dat, zoals de verdediging aanvoert, later op voormelde panden ook nog een hypotheekrecht is gevestigd ten gunste van [rechtspersoon 7] voor een bedrag van circa 1,2 miljoen euro, welk bedrag correspondeert met het geldbedrag van fl. 2.672.207,67, kan naar het oordeel van het hof niet worden afgeleid dat dit bedrag van fl. 2.672.207,67 “het eerste winstvoorschot” was voor [getuige 1] / [rechtspersoon 3] in verband met de werkzaamheden die hij via [rechtspersoon 3] voor [rechtspersoon 1] heeft verricht, en evenmin dat [getuige 1] de uiteindelijk gerechtigde was van [rechtspersoon 2] .

Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen is het hof van oordeel dat de lezing van de verdachte en medeverdachte [medeverdachte] dat het geldbedrag van fl. 2.750.000 het eerste winstvoorschot betrof voor [getuige 1] in verband met de werkzaamheden die hij via [rechtspersoon 3] voor [rechtspersoon 1] heeft verricht en dat [getuige 1] de uiteindelijk gerechtigde was van [rechtspersoon 2] , niet aannemelijk is geworden en hiervoor geen aanwijzingen van doorslaggevende betekenis voorhanden zijn in het dossier. De enkele verklaring van [getuige 1] hieromtrent wordt niet ondersteund door het dossier en het hof schuift deze verklaring dan ook terzijde. Gelet hierop acht het hof de dienaangaande verklaringen van de verdachte ongeloofwaardig en derhalve worden ook die verklaringen van de verdachte terzijde geschoven.

Ten overvloede overweegt het hof dat de verdachte en medeverdachte [medeverdachte] ook geen aanspraak konden maken op het geldbedrag van fl. 2.750.000,- nu, zoals ook door de verdediging is aangevoerd, zij als bestuurder van [stichting 1] reeds een vergoeding kregen voor hun werkzaamheden ten behoeve van [rechtspersoon 1] van 2% met een maximum van 2,75%, zoals is neergelegd in de opdrachtbevestiging d.d. 10 juli 2001.

Conclusie

Gelet op de feiten en omstandigheden zoals die uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen blijken, in onderling verband en samenhang bezien, is voor het hof vast komen te staan dat de verdachte en medeverdachte [medeverdachte] , in hun hoedanigheid als bestuurders van [stichting 1] (beroep), hebben bewerkstelligd dat de kantoorpanden te Barendrecht in eigendom werden overgedragen aan en op naam werden gesteld van [rechtspersoon 2] , de besloten vennootschap van de verdachte en medeverdachte [medeverdachte] . Hiertoe hebben zij op 26 november 2001 het geldbedrag overgemaakt van [stichting 1] naar [rechtspersoon 1] , welk bedrag vervolgens – via Costa Rica – op 17 december 2001 op de derdengeldrekening van notaris [notariskantoor] terecht is gekomen. Deze gelden zijn later gebruikt voor de aankoop van de kantoorpanden in Barendrecht. Hiertoe hebben de verdachte en zijn medeverdachte [medeverdachte] beleggingsgeld van investeerders van [rechtspersoon 1] gebruikt, wat ook blijkt uit de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep. De gang van zaken met betrekking tot de aankoop van de kantoorpanden is ook af te leiden uit het gespreksverslag van het gesprek tussen medeverdachte [medeverdachte] en [betrokkene 5] . Doordat het geld dat de verdachte en zijn medeverdachte onder zich hadden via [stichting 1] , en welk geld bestemd was voor investeringen ten behoeve van de beleggers, zonder daartoe gerechtigd te zijn, is aangewend voor de aankoop van onroerend goed door [rechtspersoon 2] , de vennootschap van de verdachte en medeverdachte [medeverdachte] , hebben zij zich de beleggingsgelden van de investeerders wederrechtelijk toegeëigend.

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat 26 november 2001 niet kan worden aangemerkt als de datum van de wederrechtelijke toe-eigening, nu na deze datum de gelden zich bevonden onder [rechtspersoon 1] en vervolgens onder [jurist 1] te Costa Rica. Anders dan de rechtbank is het hof echter van oordeel dat de wederrechtelijke toe-eigening is aangevangen op 17 december 2001, het moment waarop het geldbedrag van fl. 2.672.207,67 op de rekening van notaris [notariskantoor] is gestort. Het toegeëigende bedrag was toen dus niet fl. 2.750.000,-, maar fl. 2.672.207,67. Op dat moment konden zij kennelijk al beschikken over de beleggingsgelden van de investeerders. Op 12 maart 2002 zijn de laatste bedragen afgeschreven van de rekening van [notariskantoor] in verband met de aankoop van kantoorpanden. Gelet hierop behelst de wederrechtelijke toe-eigening de periode van 17 december 2001 tot en met 12 maart 2002. Tegen die achtergrond zijn de door de verdediging gestelde nadien plaatsgevonden vervolgtransacties niet meer relevant. Gelet hierop behoeft het verweer van de verdediging met betrekking hierop dan ook geen bespreking. Het primair ten laste gelegde kan derhalve bewezen worden, met dien verstande dat er een geldbedrag is toegeëigend.

Gelet op de door het hof gebezigde bewijsconstructie is het verweer van de verdediging dat [rechtspersoon 3] aan [getuige 1] toebehoort en dat de ontmoeting in Monaco samenhangt met de aankoop van de kantoorpanden niet meer van belang en zal dit derhalve onbesproken blijven.

Het hof verwerpt op grond van het vorenstaande de door de verdediging aangevoerde verweren.

Voorwaardelijk verzoek tot het horen van getuigen

De verdediging heeft het hof voorwaardelijk verzocht om [getuige 2] , concullega van [betrokkene 7] , als getuige te horen, indien het hof niet de overtuiging heeft bekomen dat [betrokkene 7] zijn taken niet of in elk geval niet goed uitvoerde waardoor er ruis is ontstaan in dit dossier, nu [getuige 2] uit eigen wetenschap kan verklaren over de werkwijze van [betrokkene 7] .

Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Of [betrokkene 7] zijn taken wel of niet goed uitvoerde is gelet op de hierboven weergegeven bewijsconstructie niet (meer) relevant. Er is daarom geen noodzaak om [getuige 2] als getuige te horen. Het verzoek wordt derhalve afgewezen.

Ten slotte heeft de verdediging, indien het hof niet wil aannemen dat de verdachte en medeverdachte [medeverdachte] op eigen naam maar namens en voor rekening van [getuige 1] hebben gehandeld, het hof voorwaardelijk verzocht om de personen [getuige 3] en [getuige 4] als getuigen te horen, nu zij uit eigen wetenschap kunnen verklaren dat de verdachte bij hen ook op die manier heeft opgetreden, waartoe ook het doen van aankopen van vennootschappen op eigen naam behoort.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt. De beantwoording van de vraag of de verdachte en medeverdachte [medeverdachte] voor [getuige 1] hebben gehandeld en de vraag of de werkwijze van hen gebruikelijk was in de financiële wereld is niet van belang, nu het gaat om de vraag of de verdachte en medeverdachte [medeverdachte] beleggingsgelden van investeerders hebben verduisterd. Gelet op bovenstaande overweging heeft het hof deze vraag positief beantwoord en derhalve is er geen noodzaak om het verzoek tot het horen van [getuige 3] en [getuige 4] als getuigen toe te wijzen. Immers, een werkwijze zoals kennelijk te doen gebruikelijk was bij de voorwaardelijk verzochte getuigen [getuige 3] en [getuige 4] zegt op zich nog niets over de gepretendeerde werkwijze tussen de verdachte en medeverdachte enerzijds en [getuige 1] anderzijds. Het verzoek wordt daarom afgewezen.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Het primair bewezen verklaarde wordt als volgt gekwalificeerd:

medeplegen van verduistering gepleegd door hem die het goed uit hoofde van zijn beroep onder zich heeft.

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluiten. Het feit is strafbaar.

Strafbaarheid van de verdachte

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten. De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.

Op te leggen sanctie

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat gelet op de flagrante schending van artikel 6, eerste lid, EVRM, een onvoorwaardelijke gevangenisstraf niet meer tot de mogelijkheden zou mogen behoren.

De advocaat-generaal heeft – kort weergegeven – betoogd dat de totale overschrijding van het tijdsverloop moet leiden tot heroverweging van de strafoplegging in die zin dat van de door hem gevorderde onvoorwaardelijke gevangenisstraf, drie maanden voorwaardelijk zouden moeten worden opgelegd.

Het hof heeft bij de bepaling van de op te leggen straf gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen. Daarnaast is gelet op de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komende in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd.

Het hof heeft in het bijzonder het navolgende in aanmerking genomen.

De verdachte heeft zich tezamen met zijn mededader schuldig gemaakt aan verduistering van een groot geldbedrag, welke gelden door derden waren gestort ten behoeve van inleg in (een) investerings-/beleggingsproject(en) in Costa Rica. De verdachte en zijn mededader waren bij dit project betrokken als financiële dienstverleners. Als bestuurders van [stichting 1] dienden zij de belangen van de investeerders en hun ingelegde gelden te behartigen. In plaats daarvan hebben zij niet deze belangen, maar die van zichzelf voorop gesteld en een bedrag van ruim één miljoen euro aan investeringsgelden – waarover zij als bestuurders van [stichting 1] konden beschikken – aangewend voor de aankoop van panden die op naam van een door hen bestuurd bedrijf werden gesteld. Door op deze wijze te handelen heeft de verdachte op grove wijze misbruik gemaakt van zijn positie als professioneel financieel dienstverlener, en heeft hij de belangen van de investeerders op grove wijze veronachtzaamd. Het hof neemt dit de verdachte zeer kwalijk.

Het hof heeft acht geslagen op het Uittreksel Justitiële Documentatie, d.d. 17 september 2019, betrekking hebbend op het justitieel verleden van de verdachte, waaruit blijkt dat de verdachte niet eerder onherroepelijk is veroordeeld voor soortgelijke feiten. Voorts heeft het hof acht geslagen op de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, welke tijdens het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep zijn gebleken. Hierbij is het hof gebleken dat de verdachte een woning, een inkomen en een relatie heeft. Daarnaast heeft de verdachte schulden op de huizen die hij bezit.

Naar het oordeel van het hof kan, gelet op de volgende omstandigheden, niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor aanzienlijke duur met zich brengt. Er is sprake van een fors vermogen dat is verduisterd, de verduistering vond plaats door professioneel financiële dienstverleners, er werd gebruik gemaakt van een goed opgezette schijnconstructie – dusdanig dat de fraude niet zou zijn ontdekt als geen onderzoek zou zijn gestart naar de praktijken van [betrokkene 1] . De verdachte blijft – tegen beter weten in – in strijd met de waarheid verklaren en een groot aantal investeerders/beleggers is gedupeerd. Hetgeen de verdediging in het kader van de strafoplegging naar voren heeft gebracht, leidt niet tot een ander oordeel.

Volgens de landelijke oriëntatiepunten voor straftoemeting waarin het gebruikelijke rechterlijke straftoemetingsbeleid zijn neerslag heeft gevonden, zou ten aanzien van fraude met een benadelingsbedrag van € 1.000,000,- en hoger de oplegging van een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden tot maximaal als passend kunnen worden beschouwd. In de toelichting van het oriëntatiepunt staat vermeld dat het oriëntatiepunt ziet op fraude in algemene zin en dat onder fraudedelicten tevens verduistering wordt geschaard, mits deze gedraging in een frauduleuze context plaatsvind. In onderhavige zaak is dit het geval. Het hof ziet in het navolgende aanleiding om van dat oriëntatiepunt af te wijken.

Het hof stelt voorop dat iedere verdachte recht heeft op een openbare behandeling van zijn zaak binnen een redelijke termijn. Deze waarborg strekt er onder meer toe te voorkomen dat een verdachte langer dan redelijk is onder de dreiging van een strafvervolging zou moeten leven. Als uitgangspunt heeft te gelden dat de behandeling ter terechtzitting dient te zijn afgerond met een eindvonnis binnen twee jaren nadat jegens de betrokkene een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kon ontlenen dat tegen hem ter zake van een bepaald strafbaar feit door het Openbaar Ministerie een strafvervolging zal worden ingesteld. Als uitgangspunt heeft voorts te gelden dat de behandeling ter terechtzitting in hoger beroep dient te zijn afgerond met een eindarrest binnen twee jaren nadat hoger beroep is ingesteld.

De beoordeling van de redelijkheid van de duur van de zaak is echter onder meer afhankelijk van verschillende omstandigheden, zoals de ingewikkeldheid van een zaak, de invloed van een verdachte en/of zijn raadsman/raadsvrouw op het procesverloop en de wijze waarop de zaak door de bevoegde autoriteiten is behandeld. In onderhavige zaak is het hof gebleken dat er sprake van ingewikkeldheid van de zaak.

Met de rechtbank, stelt het hof echter vast dat in eerste aanleg de redelijke termijn waarbinnen de openbare behandeling van de strafzaak had moeten plaatsvinden, fors is overschreden, te weten een overschrijding van ruim vijfeneenhalf jaar. De verdachte is op 2 februari 2006 voor het eerst verhoord zodat hij op dat moment er mee bekend is geraakt dat tegen hem een strafvervolging zou kunnen worden ingesteld. Het vonnis in eerste aanleg dateert van ruim zevenenhalf jaar later, te weten 7 oktober 2013. Uit het dossier blijkt niet van onderzoekshandelingen in de periode van mei 2006 tot april 2008. Ook na eind 2011, na afronding van het onderzoek door de rechter-commissaris dat in 2009 was aangevangen, heeft de zaak tot de regiezitting in mei 2013 stilgelegen zonder dat van een noodzaak hiervoor is gebleken. Daarnaast houdt het hof rekening met de omstandigheid dat de verdachte in gijzeling is genomen in het kader van het faillissement van één van de in deze zaak genoemde rechtspersonen.

Zoals uit het hiervoor overwogene blijkt, is het hof van oordeel dat in beginsel een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden passend zou zijn. Echter, gelet op het vorenstaande is het hof, met de rechtbank, van oordeel dat een gevangenisstraf voor de duur van 15 maanden, waarvan 5 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren passend is.

Voorts stelt het hof daarenboven vast dat ook in hoger beroep opnieuw de redelijke termijn fors is overschreden, te weten een overschrijding van ruim 4 jaar. Namens de verdachte is op 16 oktober 2013 hoger beroep ingesteld, terwijl het hof bij arrest van heden, 3 december 2019 arrest wijst. De zaak is op 18 januari 2016 voor het eerst aangebracht ter terechtzitting bij het hof, terwijl niet duidelijk is waarom dit aanbrengen ruim 2 jaren heeft moeten duren.

Gelet op de overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep is een verdere reductie van de door rechtbank opgelegde straf aangewezen. Het hof acht een gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden, waarvan 3 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren, passend en geboden. Met oplegging van een gedeeltelijk voorwaardelijke straf wordt enerzijds de ernst van het bewezen verklaarde tot uitdrukking gebracht en wordt anderzijds de strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De beslissing is gegrond op de artikelen 14a, 14b, 14c, 47, 63 en 322 van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze luidden ten tijde van het bewezen verklaarde.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het primair ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het primair bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
12 (twaalf) maanden.

Bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot
3 (drie) maanden, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
2 (twee) jarenaan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Aldus gewezen door:

mr. W.E.C.A. Valkenburg, voorzitter,

mr. S. Riemens en mr. A.J.A.M. Nieuwenhuizen, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. J. de Leijer, griffier,

en op 3 december 2019 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

Hoger beroep medeplegen verduistering beleggingsgelden door financieel dienstverlener