Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.172.386/01
arrest van 12 maart 2019
in de zaak van
[appellante],
wonende te [woonplaats] ,
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [appellante] ,
advocaat: mr. A.F. Ammerlaan te Dordrecht,
tegen
Coöperatie van Eigenaars in het Winkelcentrum [winkelcentrum] U.A.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als CVE,
advocaat: mr. N. de Bruijn te Eindhoven,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 18 juli 2017 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch, onder zaaknummer C/01/272968 en rolno. HAZA 14-15 gewezen vonnis van 1 april 2015.
8.Het verloop van de procedure
8.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 18 juli 2017 waarbij het hof een pleidooi heeft gelast;
- het proces-verbaal van pleidooi van 1 december 2017 en de pleitnota’s van beide partijen;
- de namens [appellante] aan het hof toegezonden productie 4, die zij bij het pleidooi in het geding heeft gebracht;
- de mededeling van partijen waarin zij voortzetting van de procedure vragen na een mislukte mediationpoging;
- de brief van de griffier van het hof van 19 oktober 2018 waarin melding wordt gemaakt van de noodzaak om de samenstelling van de behandelend kamer van het hof te wijzigen;
- de brief namens [appellante] van 1 november 2018 waarin wordt verzocht om een nieuwe mondelinge behandeling c.q. een pleidooi;
- het pleidooi van 19 februari 2019, waarbij [appellante] een pleitnota heeft overgelegd;
- de door [appellante] ingebrachte producties, genummerd 6 tot en met 9.
8.2.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. Tijdens de eerder gehouden comparitie van partijen en tijdens de beide pleidooien is de onderhavige zaak gevoegd behandeld met de zaak die eveneens bij het hof aanhangig is onder zaaknummer 200.135.749/01. In laatstgenoemde zaak wijst het hof eveneens heden arrest.
8.3.
[appellante] heeft bij het fourneren van de processtukken de akte opgave getuigen d.d. 14 maart 2017 gevoegd. Zoals ter gelegenheid van het laatste pleidooi al door het hof aangegeven, is deze akte op die roldatum geweigerd. De zaak stond toen op de rol voor het wijzen van arrest en op grond van het bepaalde in artikel 5.5. van het rolreglement neemt het hof geen kennis van deze berichten tenzij met toestemming van de wederpartij; van dit laatste was geen sprake. Bij brief van 1 mei 2017 is dit door de griffier van het hof aan [appellante] kenbaar gemaakt.
Voorafgaande aan het eerste pleidooi heeft [appellante] met indiening van een H-16 formulier verzocht om een getuigenverhoor en heeft een akte bijgevoegd. In deze akte wordt gevraagd om voorafgaande aan of na het pleidooi van 1 december 2017 een getuigenverhoor te gelasten. De akte behoort niet tot de processtukken; in het proces-verbaal van het pleidooi wordt daarvan geen melding gemaakt. In de eerste pleitnota van [appellante] wordt, anders dan in de akte, onder 4.4. aangegeven dat er een voorwaardelijk bewijsaanbod wordt gedaan. Het hof zal dit bewijsaanbod in het navolgende betrekken.
9.De beoordeling
9.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
[een overdekt winkelcentrum] is een overdekt winkelcentrum te [vestigingsplaats] met ongeveer 80 winkelruimten. Boven ongeveer 20 van deze winkelruimten bevinden zich woningen. De rechthebbenden op de ongeveer 20 winkelruimten waarboven woningen zijn gelegen, hebben (evenals de rechthebbenden op die woningen) een appartementsrecht. De andere circa 60 winkelruimten zijn vol eigendom.
Bij notariële akte van splitsing van 30 december 1968, die betrekking heeft op voornoemde appartementsrechten, is de wettelijk verplichte vereniging van eigenaars (hierna: de VVE) opgericht en een reglement vastgesteld als bedoeld in artikel 5:111 BW Pro. In de splitsingsakte is onder meer bepaald:
“Artikel 8.
(…)
8. De eigenaren of gebruikers zijn verplicht hun bedrijf, uitgeoefend in een of meer gebruikseenheden voor het publiek open te houden overeenkomstig het plaatselijk gebruik, in overeenstemming met de wettelijke bepalingen en voorts overeenkomstig de in het eventueel Huishoudelijk Reglement te geven richtlijnen.
(…)
Artikel 20.
1.Bij deze wordt opgericht een vereniging van eigenaren (…)
2.(…)
3.De vereniging heeft ten doel het voeren van beheer over de bebouwing. Hiertoe wordt mede gerekend het innen van de door de eigenaren verschuldigde bijdragen, alsmede het beheer van het reservefonds en het beheer van eventuele schadepenningen.
(…)
Artikel 39.
1.Bij overtreding van een der bepalingen van de wet, van dit Reglement of van het eventueel Huishoudelijk Reglement, hetzij door een eigenaar hetzij door een gebruiker, zal de administrateur de betrokkene een schriftelijke waarschuwing doen toekomen per aangetekende brief en hem wijzen op de overtreding.
2.Indien de betrokkene geen gevolg geeft aan de waarschuwing kan de vergadering hem een boete opleggen van ten hoogste vijfhonderd gulden voor elke overtreding, onverminderd de gehoudenheid van de overtreder tot schadevergoeding, zo daartoe termen aanwezig zijn, en onverminderd de andere maatregelen, welke de vergadering kan nemen krachtens de wet of het reglement.
3.Het vorenstaande geldt niet, indien een eigenaar zijn financiële verplichtingen jegens de vereniging of jegens de gezamenlijke eigenaren niet of niet tijdig nakomt.
4.De te verbeuren boeten komen ten bate van het reservefonds.”
De Coöperatieve Vereniging van Eigenaren in het Winkelcentrum [winkelcentrum] U.A. (hierna: CVE), opgericht op 30 december 1968 en inmiddels de naam dragend van geïntimeerde in principaal appel/appellante in incidenteel appel, is een coöperatie. In haar statuten, laatstelijk gewijzigd op 31 januari 2000, is als volgt bepaald:
“Doel.
Artikel 3.
De coöperatie heeft ten doel de behartiging van de gemeenschappelijke belangen van de leden in de ruimste zin des woords door met name: (…)
e. het treffen van zodanige maatregelen dat het winkelcentrum qua uiterlijk, sfeer en ambiance steeds zoveel mogelijk in overeenstemming zal zijn met de eisen van de tijd.
(…)
g. al hetgeen verder zal kunnen bijdragen tot het in technisch en commercieel opzicht optimaal functioneren van het winkelcentrum;
(…)
Lidmaatschap.
Artikel 4.
1. Lid van de vereniging kan slechts zijn de natuurlijke- of rechtspersoon (…), die in het winkelcentrum onroerende zaken in eigendom of zakelijk genotsrecht heeft. (…)
2. Het lidmaatschap eindigt:
a. door de dood van het lid-natuurlijk persoon (…), behoudens het bepaalde in lid 3 sub a van dit artikel;
b. indien een lid niet meer voldoet aan de vereisten voor het lidmaatschap als bedoeld in lid 1, eerste volzin van dit artikel;
c. door opzegging namens de vereniging overeenkomstig het bepaalde in artikel 53a juncto 35 lid 1 sub c van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek.
3. a. Het lidmaatschap is niet voor vervreemding of verpanding vatbaar.
Ingeval van overlijden van een lid-natuurlijk persoon worden zijn erfgenamen en/of rechtverkrijgenden gezamenlijk lid.
(…)
Reglementen en besluiten.
Artikel 10.
1. De algemene ledenvergadering kan, al dan niet op voorstel van het bestuur, bij bindend besluit of bij reglement voorschriften (waaronder verbods- en boete- of andere sanctiebepalingen) vaststellen betreffende onder meer: (…)
d. de verplichtingen van leden, tot nakoming waarvan de coöperatie zich mede heeft verbonden of waarvoor de coöperatie op andere grond kan worden aangesproken.”
Op 31 maart 1989 is aan de heer [echtgenoot van appellante] geleverd het appartementsrecht dat recht geeft op het uitsluitend gebruik van de in het winkelcentrum [winkelcentrum] gelegen winkelruimte aan de [straat] (hierna: het appartementsrecht). In de notariële akte van levering is onder meer bepaald:
“(…)
9. De koper is verplicht als lid toe te treden tot de “Coöperatieve Vereniging van Eigenaren in het Winkelcentrum [winkelcentrum] U.A.”, (…) om van deze vereniging lid te blijven gedurende de tijd dat hij eigenaar zal zijn van het verkochte zomede om zich te onderwerpen aan de besluiten welke door die vereniging casu quo haar organen rechtsgeldig zullen zijn casu quo worden genomen.
10. De koper is verplicht het gekochte voor het publiek geopend te hebben en te houden gedurende de tijden, waarop zulks volgens plaatselijk gebruik pleegt te geschieden of waarop dit van overheidswege mocht zijn casu quo worden vereist.
(…)
14. De koper is verplicht en verbindt zich (…) jegens de (…) vereniging, de hiervoor onder 8 tot en met 13 omschreven verplichtingen, alsmede de onderhavige verplichting bij overdracht van het verkochte, hetzij geheel hetzij gedeeltelijk – daaronder begrepen de vestiging van zakelijke rechten op het verkochte – op te leggen aan de nieuwe eigenaar of zakelijk gerechtigde (…), een en ander onder de verplichting om de hiervoor omschreven bepalingen 8 tot en met 13, de onderhavige bepaling en de hierna onder 15 opgenomen boete-clausule letterlijk in de akte van eigendomsverkrijging of vestiging zakelijk recht te doen opnemen.
15. Indien de koper mocht handelen in strijd met enige bepaling als hierboven sub 8 tot en met 14 vermeld, derhalve in geval van niet-nakoming, niet-volledige nakoming, niet-tijdige en/of niet behoorlijke nakoming daarvan zal hij aan de onder 9 genoemde vereniging de boete verbeuren als hierna achter elke bepaling opgenomen:
(…)
- bepaling 9: eenhonderd gulden (f. 100,--) voor elke ingegane dag dat de koper in verzuim zal zijn, zulks onverminderd zijn verplichtingen om aan de betrokken vereniging te voldoen al hetgeen hij aan die vereniging verschuldigd zou zijn geweest;
- bepaling 10, 11, 12 en 13: eenduizend gulden (f. 1.000,--) voor iedere dag dat de overtreding duurt;
(…)
De boetes zullen niet worden opgelegd alvorens het bestuur van de (…) vereniging de koper (…) op zijn verzuim en/of overtreding opmerkzaam heeft gemaakt en hem tevens in de gelegenheid heeft gesteld om binnen een redelijke termijn zijn verplichtingen alsnog na te komen.
De comparant sub 1 genoemd, handelend als gemeld, verklaarde de hiervoor omschreven verplichtingen van koper voor de verkoper alsmede voor de meergenoemde vereniging – daarbij de belangen van die vereniging ten deze vrijwillig waarnemende – aan te nemen.
16. (…) Alle exploitatiekosten respectievelijk baten van de sub 9 bedoelde vereniging met betrekking tot het verkochte komen met ingang van (…) voor rekening van de koper (…).”
De eigendom van het appartementsrecht is na het overlijden van de heer [echtgenoot van appellante] voornoemd onder algemene titel overgegaan op zijn weduwe/erfgenaam [appellante] . [appellante] verhuurt de met dit appartementsrecht verbonden winkelruimte aan haar zoon [zoon van appellante] , die daarin een kledingzaak exploiteert.
Bij aangetekende brief van 14 juni 2011 schrijft [appellante] aan CVE:
“(…) Volgens mij kan ik mijn huurder [zoon van appellante] niet verplichten om op maandagmiddag open te zijn omdat onze zaak per 1 januari 2002 overgegaan is naar [zoon van appellante] .
Op alle maandagmiddagen was de winkel toen al gedurende 8 of 10 jaar gesloten.
In die tijd is de maandagmiddagsluiting begonnen door een aantal winkeliers.
In het huurcontract is niets vastgelegd over openingstijden. (…)”
Bij brief van 29 juni 2011 schrijft CVE aan [appellante] :
“Uw aangetekend schrijven van 14 juni jl. hebben wij in goede orde ontvangen. U schrijft daarin, dat u uw huurder niet wilt verplichten om op maandagmiddagen open te gaan, omdat er in het huurcontract met uw huurder geen afspraken zijn gemaakt over de openingstijden. Ook beroept u zich op het gewoonterecht, omdat de winkel al gedurende 8 tot 10 jaar op maandag gesloten is. Uit uw brief maken wij verder op dat u geenszins van plan bent om met uw huurder in overleg te gaan over het aanpassen van zijn openingstijden. Ook doet u geen voorstel waarbij er enig uitzicht is dat uw huurder zich in de nabije toekomst wel aan de openingstijden gaat houden.
Zoals wij u reeds mededeelden is het beleid van de Coöperatie van Eigenaars in het Winkelcentrum [winkelcentrum] U.A. erop gericht om de openingstijden binnen het winkelcentrum te uniformeren. Tijdens de algemene ledenvergadering is het belang hiervan voor het goed functioneren van het hele winkelcentrum nogmaals vastgesteld.
(…)
De eerste factuur voor sanctionering van de maandagen 20 juni en 27 juni 2011 treft u bijgaand aan. (…)”
In het Huishoudelijk Reglement van CVE, zoals laatstelijk aangepast tijdens de algemene ledenvergadering van 21 juni 2012, is onder meer bepaald:
“ARTIKEL 2
Openingstijden
Leden-winkeliers zijn verplicht hun winkels open te houden en van voldoende bedienend gekwalificeerd personeel te voorzien, dat goede service verleent op de tijden dat het winkelcentrum als geheel geopend is en de winkels gesloten te houden op de daarvoor van tijd tot tijd door het bestuur vast te stellen dagen en uren, behoudens dispensatie te verlenen door het bestuur, binnen de mogelijkheden van de Winkelsluitingswet.
(…)
Winkeliers zijn in ieder geval verplicht hun winkels geopend te hebben gedurende de volgende tijden:
Maandag van 13.00 uur tot 18.00 uur
(…)
ARTIKEL 13
Ieder lid van de Coöperatie is verplicht om de verplichtingen uit de statuten van de Coöperatie en het onderhavige Huishoudelijk Reglement alsmede alle overige door de Coöperatie vast te stellen reglementen aan de gebruikers van de aan hem toebehorende bedrijfsruimte op te leggen. (…)
ARTIKEL 14
Sancties
Bij overtreding van dit Huishoudelijk Reglement zullen onderstaande sancties en de boetebepalingen van kracht zijn:
1. Het bestuur van de Coöperatie stelt de overtreding vast;
2. Na vaststelling van een overtreding tegen de regels van dit Huishoudelijk Reglement zal de betrokken eigenaar hiervan door het bestuur van de Coöperatie schriftelijk op de hoogte worden gesteld. Als de eigenaar niet ook de ondernemer is, zal de ondernemer hiervan een afschrift ontvangen;
3. In de aanschrijving zal een termijn worden genoemd waarbinnen de overtreding moet zijn geëindigd. Deze termijn wordt door het bestuur van de Coöperatie vastgesteld en is in overeenstemming met de aard van de overtreding. Als het bestuur van de Coöperatie gebruik maakt van de mogelijkheid een boete op te leggen, zal in de aanschrijving de hoogte van de boete worden genoemd;
4. Als wordt vastgesteld dat na het verlopen van de door het bestuur van de Coöperatie genoemde termijn de overtreding nog voortduurt of daarna nog voorkomt, is automatisch de boete verschuldigd. (…)
5. (…)
6. De minimale boete bedraagt € 500,00 per dag per overtreding. De boete kan door het bestuur van de Coöperatie worden verhoogd tot maximaal € 5.000,00 per dag per overtreding als blijkt dat de hoogte van de boete niet in overeenstemming is met de mate waarin de overtreder voordeel ondervindt van diens overtreding.
7. (…)
8. De Algemene Ledenvergadering stelt achteraf vast of de regels van dit artikel correct zijn toegepast;
9. De boeteontvangsten worden ten gunste van de reserves van de vereniging geboekt.”
i. Op 6 februari 2013 en 17 juli 2013 heeft de rechtbank Oost-Brabant vonnis gewezen in de zaak van CVE als eiseres en [appellante] als gedaagde met zaaknummer / rolnummer 245039 / HA ZA 12-314. De rechtbank heeft bij eindvonnis van 17 juli 2013 verklaard voor recht dat [appellante] :
“jegens CVE tekortschiet voor zover zij vanaf 21 juni 2012 nalaat ervoor zorg te dragen dat de aan haar toebehorende winkelruimte aan [straat] te [vestigingsplaats] geopend is conform de voorgeschreven openingstijden in artikel 2 van Pro het Huishoudelijk Reglement van 21 juni 2012 van CVE en uit dien hoofde vanaf voornoemde datum schadeplichtig is jegens CVE”.
Verder heeft de rechtbank [appellante] bij voornoemd eindvonnis veroordeeld tot betaling van de door CVE geleden schade (nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet) en haar veroordeeld om binnen vier weken na betekening van dat vonnis de verplichtingen inzake de voorgeschreven openingstijden na te komen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen.
9.2.1.
In de onderhavige procedure heeft [appellante] (in conventie) gevorderd
I. dat de rechtbank voor recht verklaart:
a. dat [appellante] gerechtigd is haar lidmaatschap van CVE onmiddellijk, dan wel met inachtneming van een opzegtermijn, te beëindigen;
b. dat [appellante] , nadat haar lidmaatschap van CVE is geëindigd, in verband met die beëindiging geen boete of dwangsommen verschuldigd zal zijn;
c. dat [appellante] zich, zodra haar lidmaatschap van CVE is geëindigd, niet meer hoeft te houden aan het bepaalde in de akte van levering d.d. 31 maart 1989, noch aan de statuten en/of reglementen en/of enig ander besluit van CVE en/of haar organen;
d. dat [appellante] , zodra haar lidmaatschap van CVE is geëindigd, niet meer is gehouden om de huurder c.q. de feitelijk gebruiker van de aan haar toebehorende winkelruimte te verplichten tot nakoming van het bepaalde in de akte van levering d.d. 31 maart 1989, de statuten en/of reglementen van CVE en/of enig ander besluit van CVE en/of haar organen,
e. dat CVE, zodra [appellante] lidmaatschap van CVE is geëindigd, in redelijkheid geen aanspraak meer kan maken op nakoming van hetgeen waartoe [appellante] in de vonnissen van 6 februari 2013 en 17 juli 2013 is veroordeeld;
II. veroordeling van CVE in de kosten van de procedure, waaronder de advocaatkosten en eventuele nakosten.
9.2.2.
[appellante] heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd, samengevat, dat de in artikel 9 van Pro de akte van levering van 31 maart 1989 aan de koper van het appartementsrecht opgelegde verplichting om lid te blijven van CVE, in strijd is met de artikelen 2:35 BW, 8 Grondwet en 11 EVRM. Nu de contractuele verbintenis om lid te blijven van CVE nietig is, geldt dat ook voor de in de leveringsakte opgenomen boetebepaling, die volgens [appellante] moet worden gekwalificeerd als een nevenrecht in de zin van artikel 6:142 lid 2 BW Pro. [appellante] meent dat, gelet op de nietigheid van de lidmaatschapsverplichting, ook de ten behoeve van CVE in de akte van levering opgenomen verplichte openingstijden en de daaraan verbonden boetebepalingen niet in stand kunnen blijven. [appellante] stelt ten slotte dat, nadat haar lidmaatschap van CVE is beëindigd, noch zijzelf, noch haar huurder nog gebonden zullen zijn aan hetgeen ten behoeve van CVE is bepaald in de akte van levering en/of in het reglement van CVE omtrent (bijvoorbeeld) de verplichte openingstijden.
9.2.3.
CVE heeft, samengevat, in reconventie gevorderd:
I) dat de rechtbank voor recht verklaart dat [appellante] , in het geval zij geen lid meer is van CVE:
a. ongerechtvaardigd wordt verrijkt indien zij de uit hoofde van de statuten verschuldigde bijdrage niet meer voldoet (petitum sub I);
b. is gehouden tot vergoeding van de schade die CVE door de ongerechtvaardigde verrijking van [appellante] lijdt en nog zal lijden (petitum sub I),
c. gehouden is tot nakoming van de ‘bijkomende verplichtingen’ als omschreven in artikel 9 en Pro 10 van de akte van levering d.d. 31 maart 1989, zulks op straffe van een aan CVE te verbeuren boete van € 453,78 voor elke dag dat zij hiermede in gebreke blijft (petitum sub II);
II) veroordeling van [appellante] :
a. tot vergoeding van de schade die CVE lijdt en nog zal lijden in het geval [appellante] geen lid meer is van CVE, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet (petitum sub I);
b. tot voldoening van een bijdrage aan CVE gelijk aan de lidmaatschapsbijdrage die de leden van CVE dienen te voldoen, op straffe van een aan CVE te verbeuren dwangsom van € 1.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat [appellante] daarmee in gebreke blijft (petitum sub I);
c. tot het geopend houden van het registergoed aan [straat] te [vestigingsplaats] op de door de meerderheid van de eigenaren c.q. gebruikers gehanteerde openingsuren, voorlopig bepaald op:
Open
Gesloten
Maandag
13.00 uur
18.00 uur
Dinsdag
09.30 uur
18.00 uur
Woensdag
09.30 uur
18.00 uur
Donderdag
09.30 uur
18.00 uur
Vrijdag
09.30 uur
21.00 uur
Zaterdag
09.30 uur
17.00 uur
zulks op verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat [appellante] daarmee in gebreke blijft;
d. tot betaling aan CVE van een bedrag van € 29.000,00 ten titel van openstaande dwangsommen (petitum sub III),
e. tot betaling aan CVE van een bedrag van € 26.319,24 ten titel van verbeurde contractuele boetes uit hoofde van artikel 9 lid 10 van Pro de leveringsakte d.d. 31 maart 1989 (petitum sub IV),
dit alles met veroordeling van [appellante] in de kosten van de procedure, waaronder de advocaatkosten en eventuele nakosten.
9.2.4.
CVE heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat ten behoeve van CVE in de leveringsakte een derdenbeding is opgenomen waarin de openingstijden zijn geregeld.
9.2.5.
Partijen hebben over en weer verweer gevoerd. Deze verweren zullen, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
9.2.6.
In het tussenvonnis van 5 maart 2014 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast.
9.2.7.
In het eindvonnis van 1 april 2015 heeft de rechtbank in conventie voor recht verklaard dat
- het lidmaatschap van [appellante] is beëindigd per 31 december 2014,
- [appellante] , nadat haar lidmaatschap van CVE is geëindigd, in verband met die beëindiging geen boete of dwangsommen verschuldigd zal zijn,
- [appellante] zich, zodra haar lidmaatschap is geëindigd, niet meer uit dien hoofde hoeft te houden aan de statuten en/of reglementen en/of enig ander besluit van CVE en/of haar organen,
- [appellante] , zodra haar lidmaatschap is geëindigd, niet meer uit dien hoofde is gehouden om de huurder c.q. feitelijk gebruiker van de aan haar toebehorende winkelruimte te verplichten tot nakoming van de statuten en/of reglementen en/of enig ander besluit van CVE en/of haar organen,
- CVE, zodra [appellante] lidmaatschap is geëindigd, in redelijkheid geen aanspraak meer kan maken op nakoming van hetgeen waartoe [appellante] in de vonnissen van 6 februari 2013 en 17 juli 2013 is veroordeeld,
en het meer of anders gevorderde afgewezen.
In reconventie heeft de rechtbank voor recht verklaard dat [appellante] gehouden is tot nakoming van de ‘bijkomende verplichtingen’ zoals omschreven in artikel 10 van Pro de akte van levering d.d. 31 maart 1989, op straffe van een aan CVE te verbeuren boete van € 453,78 voor elke dag dat zij hiermede in gebreke blijft,
en [appellante] veroordeeld tot
- voldoening van een bijdrage aan CVE gelijk aan de lidmaatschapsbijdrage die de leden van CVE dienen te voldoen,
- het geopend houden van het registergoed aan [straat] te [vestigingsplaats] op de door de meerderheid van de eigenaren c.q. gebruikers gehanteerde openingsuren, voorlopig bepaald op:
Open
Gesloten
Maandag
13.00 uur
18.00 uur
Dinsdag
09.30 uur
18.00 uur
Woensdag
09.30 uur
18.00 uur
Donderdag
09.30 uur
18.00 uur
Vrijdag
09.30 uur
21.00 uur
Zaterdag
09.30 uur
17.00 uur
zulks op verbeurte van een dwangsom van € 500,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat [appellante] daarmee in gebreke blijft, tot een maximum van € 25.000,-. De rechtbank heeft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen.
De proceskosten zijn gecompenseerd in die zin dat iedere partij zijn eigen kosten draagt.
9.3.
[appellante] heeft in hoger beroep zes grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis in conventie voor zover haar vorderingen zijn afgewezen en tot bekrachtiging voor zover haar vorderingen zijn toegewezen. Zij heeft voorts geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis in reconventie voor zover de vorderingen van CVE zijn toegewezen en tot bekrachtiging voor zover deze zijn afgewezen. CVE dient te worden veroordeeld in de proceskosten in beide instanties.
9.4.
CVE heeft in incidenteel hoger beroep één grief aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen met veroordeling van [appellante] in de proceskosten in beide instanties.
9.5.
[appellante] heeft vernietiging gevorderd van het vonnis in conventie voor zover haar vorderingen zijn afgewezen. Tegen de overwegingen die aan deze afwijzing ten grondslag liggen, met name weergegeven in rechtsoverwegingen 4.8 tot en met 4.11 van het eindvonnis zijn echter geen grieven gericht.
CVE heeft vernietiging gevorderd van het vonnis in conventie voor zover daarin vorderingen van [appellante] zijn toegewezen. Zij heeft evenwel geen grieven aangevoerd tegen de overwegingen van de rechtbank die hebben geleid tot de toewijzing van deze vorderingen.
Op grond van het vorenstaande zal het hof het vonnis in conventie bekrachtigen.
9.6.1.
[appellante] heeft vernietiging gevraagd van het vonnis in reconventie voor zover er vorderingen van CVE zijn toegewezen. CVE richt haar grieven tegen de overwegingen van de rechtbank die hebben geleid tot afwijzing van de door haar in reconventie gevorderde twee bedragen.
Het hof verstaat de omvang van het hoger beroep aldus dat het is gericht tegen de beslissingen van de rechtbank in reconventie.
9.7.1.
De grieven 1 tot en met 3 van [appellante] richten zich tegen de overwegingen van de rechtbank betreffende het begrip “plaatselijk gebruikelijke openingstijden” zoals opgenomen in artikel 10 van Pro de leveringsakte.
Grief 1 slaagt niet. De daarin opgenomen veronderstelling dat sprake is van een wijziging van het beding, stellende dat CVE de plaatselijk gebruikelijke openingstijden heeft gewijzigd, is onjuist. Het gaat om de invulling van het begrip.
In grief 2 betoogt [appellante] dat onder plaatselijk gebruik moet worden verstaan het gebruik in het betreffende dorp of de betreffende stad; in het bijzonder dient aansluiting te worden gezocht bij de gebruikelijke openingstijden van speciaalzaken in [vestigingsplaats] en omgeving.
CVE stelt dat de plaatselijk gebruikelijke openingstijden de tijden zijn waarop de winkels in het winkelcentrum open zijn.
9.7.2.
De vraag die partijen voorleggen, betreft de wijze waarop voormeld begrip moet worden uitgelegd. Het gaat hier om een begrip dat in een kettingbeding is opgenomen.
De rechthebbende op het appartementsrecht is op grond van het bepaalde in artikel 14 van Pro de akte van levering verplicht om “de hiervoor onder 8 tot en met 13 en de onderhavige bepaling en de hierna onder 15 opgenomen boeteclausule letterlijk in de akte van eigendomsverkrijging of vestiging van een zakelijk recht” bij een volgende eigendomsoverdracht te doen opnemen. Nu met deze regeling is beoogd de rechtspositie van derden (de toekomstige kopers van de winkels) te bepalen, bestaat bij de uitleg daarvan grond om uit te gaan van een geobjectiveerde variant van de Haviltex-maatstaf, waarbij aan de bewoordingen van de regeling, gelezen in het licht van de gehele inhoud van de overeenkomst, in beginsel doorslaggevend gewicht toekomt (zie ECLI:NL:HR:2018:148).
9.7.3.
De bepalingen die deel uitmaken van het kettingbeding leggen aan de rechthebbende bepaalde verplichtingen op die in het belang zijn van het winkelcentrum als collectief. Het is ook de bedoeling van het kettingbeding dat alle winkeliers, nu en in de toekomst, op dezelfde wijze worden verbonden aan gelijkluidende verplichtingen. De bepaling voorafgaande aan de bepaling die nu ter discussie staat, houdt in dat de koper verplicht is om als lid toe te treden tot CVE, om lid te blijven gedurende de tijd dat hij eigenaar van het verkochte zal zijn en om zich te onderwerpen aan de besluiten welke door die vereniging casu quo haar organen rechtsgeldig zullen zijn casu quo worden genomen. De bepaling erna regelt dat de koper zijn afval uitsluitend inpandig mag opslaan en dat hij aan het winkelend publiek uitsluitend de toegang tot het verkocht mag verlenen via toegangen die direct uitwegen op het specifieke voetgangersgebied van het winkelcentrum.
Gegeven de context waarbinnen de bepaling is opgenomen, dient deze zo te worden uitgelegd dat de inhoud ervan strookt met hetgeen door CVE wordt bepaald. Het woord ‘plaatselijk’ houdt dus, naar het oordeel van het hof, in hetgeen binnen het winkelcentrum gebruikelijk is.
Ter gelegenheid van het laatst gehouden pleidooi heeft [appellante] gewezen op een concept wetsvoorstel tot wijziging van de Winkeltijdenwet. Zij stelt met verwijzing naar dit voorstel dat de uitleg zoals de rechtbank die heeft gegeven, maatschappelijk zeer onwenselijk is. [appellante] heeft hieraan terecht, gegeven de status van het voorstel, geen juridische consequenties verbonden.
Grief 2 slaagt niet en het oordeel van de rechtbank wordt, met verbetering van gronden, op dit punt bekrachtigd.
9.7.4.
Grief 3, ziende op de vraag welke de openingstijden zijn van kledingzaken in de binnenstad van [vestigingsplaats] kan, gegeven het hiervoor weergegeven oordeel van het hof, onbesproken blijven. De grief treft geen doel. Het door [appellante] gedane bewijsaanbod, gedaan in aanvulling op het door haar overgelegde rapport, wordt gepasseerd nu dit niet ter zake dienend is.
9.8.
Middels grief 4 betoogt [appellante] dat de laatste alinea van rechtsoverweging 4.15 onbegrijpelijk is. Er zou, zo licht [appellante] dat toe, sprake zijn van een schrijffout. CVE betwist dat er enige schrijffout zou zijn gemaakt.
Deze grief slaagt niet. Het is aan [appellante] om haar grief duidelijk toe te lichten en aan te geven welke schrijffout er dan is gemaakt, en waarom de uitspraak dan niet in stand kan blijven. Dit heeft [appellante] nagelaten.
9.9.1.
Middels grief 5 betoogt [appellante] dat de rechtbank door het vaststellen van de schade meer heeft toegewezen dan gevorderd. CVE eiste een bijdrage in de kosten van beveiliging, schoonmaak, onderhoud en promotie van het winkelcentrum. De lidmaatschapsbijdrage tot betaling waarvan [appellante] is veroordeeld, is meer dan dat, aldus [appellante] .
CVE heeft dit betwist, aangevende dat niet meer is toegewezen dan gevorderd.
9.9.2.
Grief 5 slaagt niet. CVE heeft, zoals ook door de rechtbank onder 3.5. sub b onder het kopje “veroordeling van [appellante] ” vermeld, daadwerkelijk gevorderd dat [appellante] wordt veroordeeld tot betaling van een bijdrage aan CVE, gelijk aan de lidmaatschapsbijdrage. Deze vordering heeft CVE in haar conclusie van eis in reconventie onder I na de gevorderde verklaring voor recht, geformuleerd. Er is dus niet meer toegewezen dan er gevorderd is.
Ter gelegenheid van het laatstgehouden pleidooi heeft [appellante] grieven gericht tegen de grondslag waarop deze vordering is toegewezen. Het hof kwalificeert dit als een nieuwe grief waarop CVE tijdens dit pleidooi in het geheel niet heeft gereageerd. De in artikel 347 lid 1 Rv Pro besloten liggende twee-conclusieregel brengt mee dat de rechter in beginsel niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan in de memorie van grieven worden aangevoerd. Dat dat i.c. anders zou moeten zijn is gesteld noch gebleken. Het hof laat deze grief daarom buiten beschouwing.
9.10.
Grief 6 heeft naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis, zodat deze grief geen afzonderlijke bespreking behoeft.
9.11.1.
Middels haar incidentele grief betoogt CVE dat de rechtbank ten onrechte haar vorderingen met betrekking tot de dwangsommen en de boetes heeft afgewezen. De rechtbank is daartoe overgegaan omdat de vorderingen onvoldoende onderbouwd waren. Er was slechts een lijst waarop per dag de dwangsom en het bedrag aan boete stond vermeld over een periode van 2 juli 2012 tot en met 2 september 2013.
CVE geeft in haar grief aan dat door [appellante] nooit is betwist dat de winkel op maandagmiddag gesloten was en dat zelfs heeft erkend op pagina 4 onder punt 4.1 van de inleidende dagvaarding. Bewijs behoeft, aldus CVE, niet meer te worden geleverd. [appellante] dient tegenbewijs te leveren.
9.11.2.
[appellante] betwist dat zij de gestelde overtredingen heeft erkend. Weliswaar is in de dagvaarding gesteld dat de winkel gedurende ruim 20 jaren op maandagmiddag dicht is geweest doch dit zag op een periode waarin dit was geoorloofd.
9.11.3.
Het hof is van oordeel dat [appellante] niet althans onvoldoende heeft betwist dat de winkel in de relevante periode, vanaf 2 juli 2012 tot 17 juli 2013, voor het publiek gesloten was. Er moge dan geen sprake zijn van een erkenning door [appellante] maar het had wel op haar weg gelegen om deze stelling te betwisten in het licht van het navolgende. Niet betwist is dat CVE haar meerdere malen heeft gewezen op het verschuldigd worden van boetes en dwangsommen. Tijdens het eerst gehouden pleidooi in hoger beroep heeft, op vragen van het hof, de heer [de huurder en zoon van appellante] , de huurder en zoon van [appellante] , in aanwezigheid van [appellante] , verklaard dat de winkel “de laatste jaren, vanaf de datum waarop de rechtbank vonnis heeft gewezen, juli 2013” op maandagmiddag open is. Daarna heeft [appellante] ( [de huurder en zoon van appellante] ) zich geconformeerd aan de openingstijden zoals in het Huishoudelijk Reglement van CVE is bepaald. In het licht van deze omstandigheden volstaat een enkele betwisting van een erkenning niet.
Dat [appellante] vanaf 17 juli 2013 tot en met 2 september 2013 nog op maandagmiddag gesloten is geweest, heeft CVE niet nader onderbouwd. Het had evenwel, gelet op de verklaring van de heer [de huurder en zoon van appellante] (als informant) wel op haar weg gelegen. De vordering wordt voor zover het over deze periode gaat, afgewezen en de vordering, voor zover deze kan worden toegewezen, beperkt zich dus tot de periode vanaf 2 juli 2012 tot 17 juli 2013.
9.11.4.
De onderhavige vorderingen van CVE betreffen beide boetebedragen. Ten onrechte stelt CVE dat sprake is van dwangsommen. CVE vordert twee boetebedragen voor dezelfde overtredingen. Daartoe zou zij slechts gerechtigd zijn als voor de betrokken partijen het duidelijk zou zijn dat de boete die is opgenomen in het Huishoudelijk Reglement van CVE een bedrag was waarmee de boete in de leveringsakte werd verhoogd. Dit is evenwel niet het geval. De regeling in het Huishoudelijk Reglement van CVE vormt een uitwerking van de bepaling in de leveringsakte.
[appellante] heeft behoudens haar verweer dat zij niet in overtreding was, welk verweer grotendeels niet slaagt, geen gericht verweer tegen de vordering gevoerd. Deze kan over de voornoemde periode worden toegewezen. Het betreft hier een bedrag van € 25.000,--.
9.12.
Het bestreden vonnis wordt vernietigd voor zover het de afwijzing van bovenstaande vordering betreft. Het vonnis wordt voor het overige bekrachtigd. Dit geldt ook voor de daarin opgenomen proceskostencompensatie.
[appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het principaal en incidenteel hoger beroep worden veroordeeld. Bij de begroting van de kosten is rekening gehouden met de proceskostenveroordeling in de zaak met zaaknummer 200.135.749/01 in die zin dat de kosten voor de zittingen, waarbij de beide zaken gevoegd zijn behandeld, reeds in laatstgenoemde zaak zijn meegenomen. Het hof ziet geen reden om deze kosten wederom mee te nemen in de begroting van de kosten in deze zaak.
10.De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel appel:
vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover daarin de vordering van CVE ter hoogte van € 29.000,00 volledig is afgewezen;
in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [appellante] tot betaling aan CVE van een bedrag van € 25.000,00 en wijst het overige deel van deze vordering af;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen, onder aanvulling en verbetering van de gronden zoals hiervoor is overwogen, voor het overige;
veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het principaal en het incidenteel hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van CVE op € 711,00 aan griffierecht en op € 1.611,00 aan salaris advocaat;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, J.W. van Rijkom en J.M.H. Schoenmakers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 maart 2019.
griffier rolraadsheer