Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.278.726/01
arrest in kort geding van 23 juli 2020
in de zaak van
[Fysiotherapie & Personal Training ] Fysiotherapie & Personal Training [vestigingsnaam 1] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
appellante,
hierna aan te duiden als [appellante] ,
advocaat: mr. B. van Meurs te Sittard, gemeente Sittard-Geleen
tegen
1.[geïntimeerde 1] ,wonende te [woonplaats] ,
2.
[geïntimeerde 2] ,wonende te [woonplaats] ,
[geïntimeerde 2] ,wonende te [woonplaats] ,
3.
[geïntimeerde 3] ,wonende te [woonplaats] ,
[geïntimeerde 3] ,wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] , en gezamenlijk als [geïntimeerden] ,
advocaat: mr. J.A.A. van der Weijst te Gemonde, gemeente Sint-Michielsgestel,
op het bij exploot van dagvaarding van 20 mei 2020 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 23 april 2020, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen [appellante] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en [geïntimeerden] als gedaagden in conventie, eisers in reconventie.
1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/275035 / KG ZA 20-82)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- De dagvaarding in hoger beroep met grieven en producties 34 tot en met 47. In de dagvaarding heeft [appellante] verzocht om behandeling van de zaak als spoedappel. [geïntimeerden] hebben daar bij brief van 29 mei 2020 bezwaar tegen gemaakt. Bij rolbeslissing van 2 juni 2020 is het verzoek tot behandeling als spoedappel toegewezen.
- De memorie van antwoord met producties 13 tot en met 17.
- De akte overlegging producties 48 tot en met 53 van [appellante] . [geïntimeerden] hebben bezwaar gemaakt tegen toelating van de akte van [appellante] waarbij de producties 48 tot en met 53 zijn overgelegd. Volgens [geïntimeerden] omvat deze akte, althans de daarbij overgelegde producties, 139 pagina’s, en is deze daarom in strijd met de goede procesorde. Het hof verwerpt dit bezwaar. De akte met producties is, gelet op het bepaalde in artikel 9.1.10 van het Landelijk Procesreglement Hoven tijdig door het hof (op 26 juni 2020) en wederpartij (op 29 juni 2020) ontvangen. Naar het oordeel van het hof vormden aard en omvang van deze producties klaarblijkelijk geen beletsel om daarvan binnen de beschikbare tijd kennis te nemen en daarop adequaat te reageren.
- De mondelinge behandeling, waarbij partijen pleitnota’s hebben overgelegd. Van de pleitnota van mr. Van Meurs zijn de randnummers 15 (na de eerste twee zinnen) en 16 niet voorgedragen. Van de pleitnota van mr. Van der Weijst zijn de randnummers 27 t/m 34 niet voorgedragen.
- De ongenummerde productie die [appellante] bij de mondelinge behandeling in het geding heeft gebracht en welke is aangehecht aan de pleitnota van mr. Van Meurs. Het bezwaar van [geïntimeerden] tegen toelating van deze productie is ter zitting verworpen omdat de aard en omvang van de productie naar het oordeel van het hof klaarblijkelijk geen beletsel vormde om daarvan binnen de beschikbare tijd kennis te nemen en daarop adequaat te reageren.
- De drie ongenummerde producties die [geïntimeerden] bij de mondelinge behandeling in het geding hebben gebracht en welke zijn aangehecht aan de pleitnota van mr. Van der Weijst. Het bezwaar van [appellante] tegen toelating van deze productie is ter zitting verworpen omdat de aard en omvang van deze producties naar het oordeel van het hof klaarblijkelijk geen beletsel vormde om daarvan binnen de beschikbare tijd kennis te nemen en daarop adequaat te reageren. Het hof heeft hierbij in aanmerking genomen dat tot deze producties stukken behoren die zijn overgelegd in reactie op producties die [appellante] bij de hiervoor genoemde akte heeft overgelegd.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De beoordeling
De feiten
3.1.
Het hof gaat uit van de volgende feiten.
a. [appellante] drijft een fysiotherapiepraktijk op verschillende locaties in [vestigingsplaats 1] en op een locatie in [vestigingsplaats 2] . De praktijk maakt deel uit van een groep fysiotherapiepraktijken van “ [Fysiotherapie & Personal Training ] Fysiotherapie & Personal Training ”. Een andere praktijk is gevestigd in [vestigingsplaats 3] ( [Fysiotherapie & Personal Training ] Fysiotherapie & Personal Training [vestigingsnaam 2] B.V. ). Bestuurder van beide vennootschappen is [Beheer B.V.] , vertegenwoordigd door haar DGA / bestuurder de heer [DGA / bestuurder Beheer B.V.] .
[geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] zijn allen fysiotherapeut en hebben in het verleden op basis van arbeidsovereenkomsten gewerkt in een van de vestigingen van de [de groep] groep . [geïntimeerde 1] is in dienst geweest van 1 juli tot 15 september 2016 en van 5 april 2017 tot 4 april 2018. [geïntimeerde 2] is in dienst geweest van 1 mei 2016 tot 1 mei 2018. [geïntimeerde 3] is in dienst geweest van 19 september 2014 tot en met 31 januari 2019.
[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben in een verzoekschriftprocedure bij de rechtbank Limburg, locatie Roermond (zaaknummer 6950007 \ AZ VERZ 18-92) tegen [Fysiotherapie & Personal Training ] Fysiotherapie & Personal Training [vestigingsnaam 2] B.V. (hierna: [Fysiotherapie & Personal Training vestigingsnaam 2] ) onder meer het verstrekken van stukken verzocht, welke stukken door een deskundige beoordeeld zouden moeten worden om het nog door [appellante] verschuldigde loon, vakantiebijslag en vakantieloon vast te stellen, en te bepalen dat een correcte eindafrekening zal worden afgegeven en uitbetaald zal dienen te worden.
Omdat [geïntimeerden] aanvankelijk stelden een loonvordering te hebben op [Fysiotherapie & Personal Training vestigingsnaam 2] waren zij voornemens conservatoir beslag ten laste van haar te laten leggen, tenzij zij voor de (beweerdelijke) loonvorderingen zekerheid door middel van een bankgarantie zou stellen. In dit kader heeft (e-mail)correspondentie plaatsgevonden tussen hun advocaten. Op 2 juli 2018 heeft Coöperatieve Rabobank U.A. (hierna: Rabobank) een bankgarantie afgegeven ten gunste van [geïntimeerden] ter hoogte van € 100.000,-, waarbij de bank zich garant stelt voor de betaling van wat [geïntimeerden] van [Fysiotherapie & Personal Training vestigingsnaam 2] te vorderen heeft.
De kantonrechter heeft tijdens de mondelinge behandeling van 16 juli 2018 in zaak 18-92 aan partijen medegedeeld dat hij van oordeel is dat niet [Fysiotherapie & Personal Training vestigingsnaam 2] maar [appellante] als verwerende partij heeft te gelden.
[geïntimeerden] hebben (tevens) in kort geding geprocedeerd tegen onder meer [appellante] . Bij vonnis van 11 oktober 2018 heeft de kantonrechter van de rechtbank Limburg, locatie Roermond (zaaknummer 6950356 \ CV EXPL 18-3406) de gevraagde voorlopige voorzieningen – kort gezegd – om een financieel deskundige te benoemen aan wie alle gegevens moeten worden verstrekt om de aanspraken (achterstallig loon) van gedaagden vast te kunnen stellen en de alsdan vastgestelde achterstallige loonaanspraken uit te betalen en het non-concurrentiebeding te schorsen, afgewezen. Dit vonnis is in hoger beroep bekrachtigd (arrest van dit hof van 29 oktober 2019 met zaaknummer 200.249.286/01). Hieruit zijn, over de betaling van de proceskosten en naar aanleiding daarvan gelegde beslagen, meerdere executiegeschillen tussen partijen voortgevloeid.
[appellante] heeft tegen [geïntimeerde 3] een verzoekschriftprocedure aanhangig gemaakt op 29 maart 2019 bij de rechtbank Limburg, locatie Roermond (zaaknummer 7648776 AZ VERZ 19-56). [geïntimeerde 3] heeft in deze zaak als tegenverzoek eenzelfde vordering ingesteld als [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in zaak 18-92.
Bij tussenbeschikking van 30 september 2019 heeft de kantonrechter in zaak 18-92 tussen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] enerzijds en [appellante] anderzijds onder meer het volgende overwogen:
“4.3.1. (…) Tussen partijen staat vast dat de verloning -achteraf bezien- onjuist is gebeurd. Hoewel [Fysiotherapie & Personal Training vestigingsnaam 2] / [appellante] reeds in het voortraject hebben aangegeven dat de verloning niet correct is gebeurd is dit nog immer niet hersteld voor verzoekers. Niet enkel is er geen financiële afwikkeling over het verleden geweest en is de transitievergoeding niet voldaan, maar een adequate stap om te komen tot duidelijkheid over de gevolgen van de onjuiste verloningssystematiek aan de hand van een onderzoek van de salarisadministratie heeft door de werkgever niet plaatsgevonden. (…)
De kantonrechter heeft vervolgens overwogen, met het oog op een (her)berekening van het loon, dat een deskundige zal worden benoemd en beslist dat partijen zich daarover bij akte kunnen uitlaten, en overweegt in dit verband onder meer het volgende:
“4.3.3. Uitgangspunt voor de vraag hoe het salaris dient te worden berekend is hetgeen is overeengekomen bij de arbeidsovereenkomsten. Uit de arbeidsovereenkomsten volgt dat de werknemers een (laag) basisloon ontvingen voor een deel van de werkzaamheden en een variabel salaris voor additionele werkzaamheden. De wijze van berekening van het variabel salaris is in een bijlage opgenomen. De arbeidsovereenkomst geeft voorts aan dat er jaarlijks 8% vakantietoeslag wordt opgebouwd die ook jaarlijks –met de salarisbetaling van mei- wordt uitbetaald. Niet volgt uit die arbeidsovereenkomsten dat er een all-in loon wordt uitbetaald. Dit all-in loon kwam in de cao voor vrijgevestigde fysiotherapeuten 2003 wel voor. Echter niet blijkt dat deze cao van toepassing is op de arbeidsverhouding. (…)
Werknemers hebben dus gelijk als ze zich op het standpunt stellen dat er geen all-in loon overeengekomen is.
(…)
4.3.5.
Bij een (her)berekening dient derhalve niet uitgegaan te worden van een all-in loon en dienen de werkgeverslasten niet voor rekening van de werknemer te komen terwijl loon doorbetaald dient te worden in de verlofperioden.”
i. Ook in de zaak 19-56 is de kantonrechter voornemens een deskundige te benoemen met eenzelfde opdracht als in zaak 18-92.
Bij verzoekschrift ex artikel 700 lid 2 Rv Pro tot het leggen van repeterend conservatoir bankbeslag (derdenbeslag) van 18 december 2019 (productie 1 inleidende dagvaarding; hierna: het beslagverzoekschrift) hebben – kort gezegd – [geïntimeerden] bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg verzocht om ten laste van [appellante] ter verzekering van het verhaal van een vordering op [appellante] repeterend conservatoir derdenbeslag te mogen doen leggen onder Rabobank voor een bedrag van € 225.000,-. Ter onderbouwing van dit beslagverzoekschrift hebben gedaagden gesteld dat de zaak de afwikkeling van vier dienstverbanden betreft en dat zij allen in dienst zijn geweest van [appellante] als werkgever en dat [geïntimeerde 1] tevens optreedt als lasthebber van [lastgever] (hierna: [lastgever] ). In het beslagverzoekschrift is melding gemaakt van het door [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] op 31 mei 2018 ingediende verzoekschrift in de zaak 18-92, het kort geding en het hoger beroep van het kort geding, en het verzoekschrift van 29 maart 2019 in de zaak 19-56. Onder 2.2. van het beslagverzoekschrift hebben [geïntimeerden] aangevoerd dat de grondslag van die vordering de arbeidsovereenkomst en de nakoming van de op werkgever [appellante] rustende dwingendrechtelijke bepalingen van het arbeidsrecht en daarmee samenhangende regelingen is en dat zij deswege een opeisbare vordering op [appellante] hebben. De eis in de hoofdzaak is reeds aanhangig, zo meldden [geïntimeerden] ten slotte.
Op 19 december 2019 hebben gedaagden uit kracht van de grosse van de beschikking op 19 december 2019 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg ten laste van [appellante] conservatoir derdenbeslag laten leggen op alle lopende rekeningnummers en spaarrekeningen onder Rabobank. Het door het beslag getroffen tegoed op (een van) de rekeningen van [appellante] bedraagt € 282.813,88 (productie 15 inleidende dagvaarding).
Op 23 december 2019 (productie 16 inleidende dagvaarding) heeft [appellante] [geïntimeerden] gesommeerd om de eerder door [Fysiotherapie & Personal Training vestigingsnaam 2] afgegeven bankgarantie van € 100.000,- terug te geven. Daaraan hebben [geïntimeerden] niet voldaan. [geïntimeerden] hebben deze bankgarantie pas teruggegeven na daartoe bij vonnis in kort geding van 11 februari 2020 (C/03/273503 KG ZA 20-22) te zijn veroordeeld.
Het geding in eerste aanleg
3.2.1.
In deze procedure vordert [appellante] , in conventie, samengevat:
primair: [geïntimeerden] te veroordelen om het op 19 december 2019 gelegde beslag binnen 24 uur na afgifte door [appellante] van een bankgarantie van € 100.000,- op te heffen en opgeheven te houden,
subsidiair: de vordering van [geïntimeerden] opnieuw te begroten op € 131.560,-, althans op € 182.100,-, althans op een door de rechter te bepalen bedrag, en [geïntimeerden] te veroordelen om het gelegde beslag binnen 24 uur na afgifte door [appellante] van een bankgarantie ter hoogte van het opnieuw begrote bedrag, zulks conform de concept-bankgarantie overgelegd als productie 21, op te heffen en opgeheven te houden,
meer subsidiair: [geïntimeerden] hoofdelijk te veroordelen tot het beperken van het beslag tot € 225.000,-, en tot het (doen) opheffen en opgeheven houden van het beslag boven dit bedrag,
steeds op straffe van een dwangsom van € 100.000,- per persoon, althans met een door de rechter te bepalen dwangsom,
en met veroordeling van [geïntimeerden] in de (volledige) proceskosten, vermeerderd met wettelijke rente.
3.2.2.
Aan haar vorderingen heeft [appellante] ten grondslag gelegd dat tussen [appellante] en [geïntimeerden] afspraken zijn gemaakt over de afgifte van een bankgarantie van € 100.000,- in ruil waarvoor [geïntimeerden] geen conservatoir beslag zouden leggen ten laste van onder meer [appellante] . Verder is het beslagverzoek in strijd met artikel 21 Rv Pro. Daarnaast zijn de vorderingen van [geïntimeerden] ondeugdelijk en is het beslag onnodig. Voorts is het begrote bedrag veel te hoog geweest. Aan de meer subsidiaire vordering heeft [appellante] ten grondslag gelegd dat zij is overeengekomen met [geïntimeerden] dat het beslag zou worden opgeheven voor het deel dat het had doel getroffen boven € 225.000,-.
3.2.3.
De reconventionele vordering van [geïntimeerden] is in hoger beroep niet meer aan de orde.
3.2.4.
Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter de vordering van [appellante] afgewezen en haar in de proceskosten veroordeeld.
Het geding in hoger beroep
3.3.1.
[appellante] heeft in hoger beroep elf grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen, zo nodig met veroordeling van [geïntimeerden] tot terugbetaling van al wat [appellante] ter uitvoering van het bestreden vonnis heeft voldaan, vermeerderd met rente, met veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten.
3.3.2.
[geïntimeerden] hebben geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [appellante] in hoger beroep, en veroordeling van [appellante] in de volledige proceskosten althans tot een bedrag dat hoger is dan het liquidatietarief, vermeerderd met nakosten en wettelijke rente.
3.4.1.
Naar het oordeel van het hof is met de aard van het geschil (de vordering tot opheffing van het beslag) het vereiste spoedeisende belang gegeven.
3.4.2.
Bij de beoordeling van de grieven stelt het hof voorop dat het beslag onder meer dient te worden opgeheven bij verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, indien summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag, of indien voor de vordering voldoende zekerheid wordt gesteld (artikel 705 lid 2 Rv Pro). Wat betreft de aangevoerde gronden voor opheffing geldt dat het in de eerste plaats op de weg ligt van degene die opheffing vordert, met inachtneming van de beperkingen van de procedure in kort geding, aannemelijk te maken dat die gronden voor opheffing zich voordoen. De rechter zal echter hebben te beslissen aan de hand van wat door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd. Die beoordeling kan niet geschieden los van de in een zodanig geval vereiste afweging van de wederzijdse belangen, waarbij in aanmerking dient te worden genomen dat een conservatoir beslag naar zijn aard ertoe strekt om te waarborgen dat, zo een vooralsnog niet vaststaande vordering in de hoofdzaak wordt toegewezen, verhaal mogelijk zal zijn, terwijl de beslaglegger bij afwijzing van de vordering voor de door het beslag ontstane schade zal kunnen worden aangesproken. Bij de belangenafweging moet het belang van de beslagene bij opheffing worden afgewogen tegen het belang van de beslaglegger bij handhaving van het beslag. Relevante omstandigheden zijn de hoogte van de vordering van de beslaglegger, de waarde van de beslagen goederen, de eventueel onevenredig zware wijze waarop de beslagene in zijn belangen wordt getroffen en de omstandigheid dat de bodemrechter in eerste aanleg al uitspraak heeft gedaan (vgl. HR 30 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV1559).
Afspraken uit 2018 over bankgarantie van € 100.000,-
3.5.1.
Met grief 8 komt [appellante] op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 5.11 van het bestreden vonnis dat de door [appellante] aangeboden bankgarantie van € 100.000,- niet toereikend was en niet geaccepteerd hoefde te worden door [geïntimeerden] Daarnaast komt [appellante] met grief 8 op tegen het oordeel in rechtsoverweging 5.12 dat [appellante] haar stelling dat [geïntimeerden] in 2018 hebben toegezegd af te zien van het leggen van verdere beslagen als een bankgarantie van € 100.000,- zou worden afgegeven, niet zodanig heeft onderbouwd dat die stelling aannemelijk is geworden.
3.5.2.
Samengevat, stelt [appellante] ter toelichting op deze grief, onder verwijzing naar e-mailcorrespondentie met de advocaat van [geïntimeerden] in juni 2018, dat onder meer [appellante] met [geïntimeerden] heeft afgesproken dat er ten behoeve van hen een bankgarantie zou worden gesteld van € 100.000,- ter verzekering van de vermeende loonvordering van [geintimeerde 1 en 2] in ruil waarvoor er onder meer geen beslag zou worden gelegd ten laste van [appellante] . [appellante] beroept zich met name op een e-mail van 25 juni 2018 van de advocaat van [geïntimeerden] aan [appellante] (productie 13 inleidende dagvaarding). Deze schrijft daarin:
“Het is heel eenvoudig: u stelt een bankgarantie voor een bedrag van €_100.000,- in het kader van de vorderingen van mijn cliënten en om te voorkomen dat er beslag gelegd wordt op bankrekeningen van u en uw ondernemingen.”
“Het is heel eenvoudig: u stelt een bankgarantie voor een bedrag van €_100.000,- in het kader van de vorderingen van mijn cliënten en om te voorkomen dat er beslag gelegd wordt op bankrekeningen van u en uw ondernemingen.”
Volgens [appellante] is daarmee met [geïntimeerden] de afspraak gemaakt dat zij zouden afzien van het leggen van (verdere) beslagen ten laste van onder andere [appellante] in ruil voor een bankgarantie van € 100.000,-.
[geïntimeerden] hebben betwist dat zij de gestelde toezegging hebben gedaan en dat op basis daarvan de door [appellante] gestelde afspraak zou zijn gemaakt.
3.5.3.
Daarmee is bij de beoordeling van grief 8 de centrale vraag of voorshands moet worden geoordeeld dat de door [appellante] gestelde afspraak tot stand is gekomen. Een overeenkomst komt tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan (artikel 6:217 BW Pro). Of sprake is van een aanbod en of dit aanbod is aanvaard, moet worden beoordeeld aan de hand van de artikelen 3:33 en 3:35 BW. Het hangt af van wat partijen hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten toekennen. Daarbij komt het met name aan op uitleg van de door [appellante] overgelegde correspondentie uit juni 2018, in het bijzonder de hierboven aangehaalde passage uit het e-mailbericht van de advocaat van [geïntimeerden] van 25 juni 2018.
3.5.4.
Het hof overweegt dat [appellante] aan de uitlatingen van de zijde van [geïntimeerden] redelijkerwijs niet de zin mocht toekennen en op basis daarvan redelijkerwijs niet de verwachting mocht hebben dat daarmee namens [geïntimeerden] is toegezegd dat zij na ontvangst van een bankgarantie van € 100.000,- zouden afzien van verdere beslaglegging ten laste van (onder andere) [appellante] . In het e-mail bericht van de advocaat van [geïntimeerden] van 25 juni 2008 noch in de rest van de correspondentie is te lezen dat [geïntimeerden] na het ontvangen van een bankgarantie van € 100.000,- niet tot verdere beslaglegging zouden overgaan. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de omvang van de gestelde vordering van [geïntimeerden] hen op dat moment nog niet bekend was – deze is pas later begroot – en dat de advocaat van [geïntimeerden] in zijn e-mail van 11 juni 2018, waarmee de correspondentie over de bankgarantie begint, duidelijk maakt dat de omvang van de gestelde vordering nog niet bekend is:
“Ik schat de achterstallige loonvordering van mijn cliënten al gauw op een bedrag van €_100.000,-”(productie 13 inleidende dagvaarding). De toezegging dat [geïntimeerden] , na ontvangst van deze bankgarantie, tot dat bedrag geen beslag zouden leggen op bankrekeningen van ondernemingen van de [de groep] groep volgt duidelijk uit de correspondentie. Daaruit volgt echter niet voldoende duidelijk dat [geïntimeerden] daarmee ook een toezegging deden om geen (verder) beslag te leggen, in aanvulling op de verstrekte garantie, op een later moment waarop de omvang van de gestelde vordering duidelijk zou zijn. [geïntimeerden] hebben de gestelde toezegging en afspraak daarom onvoldoende aannemelijk gemaakt. Zonder nadere bewijslevering, waarvoor in dit kort geding geen plaats is, kan van het bestaan van die toezegging en afspraak niet worden uitgegaan. Daarmee faalt grief 8.
“Ik schat de achterstallige loonvordering van mijn cliënten al gauw op een bedrag van €_100.000,-”(productie 13 inleidende dagvaarding). De toezegging dat [geïntimeerden] , na ontvangst van deze bankgarantie, tot dat bedrag geen beslag zouden leggen op bankrekeningen van ondernemingen van de [de groep] groep volgt duidelijk uit de correspondentie. Daaruit volgt echter niet voldoende duidelijk dat [geïntimeerden] daarmee ook een toezegging deden om geen (verder) beslag te leggen, in aanvulling op de verstrekte garantie, op een later moment waarop de omvang van de gestelde vordering duidelijk zou zijn. [geïntimeerden] hebben de gestelde toezegging en afspraak daarom onvoldoende aannemelijk gemaakt. Zonder nadere bewijslevering, waarvoor in dit kort geding geen plaats is, kan van het bestaan van die toezegging en afspraak niet worden uitgegaan. Daarmee faalt grief 8.
Vorderingen [geïntimeerden]
3.6.1.
Met grief 4 bestrijdt [appellante] , kort gezegd, het oordeel van de voorzieningenrechter dat het gewicht dat voorshands aan de rapportages van de door [geïntimeerden] ingeschakelde personen moet worden toegekend, veel zwaarder is dan hetgeen [appellante] daar zelf tegenin heeft gebracht en dat [appellante] met haar loonadministratie niet summierlijk de ondeugdelijkheid van de vorderingen van [geïntimeerden] aannemelijk heeft gemaakt. Met grief 5 bestrijdt [appellante] het oordeel van de voorzieningenrechter dat de gestelde vordering van [lastgever] moet worden meegenomen bij de begroting van de volledige loonvordering, en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen. Grief 6 is gericht tegen de afwijzing van de vordering om het beslag te beperken tot het bedrag van € 225.000,- waarvoor verlof is verleend. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
3.6.2.
[geïntimeerden] stellen dat zij een vordering hebben op [appellante] uit hoofde van het niet betalen van loon tijdens vakantie (vakantieloon), het niet betalen van vakantiebijslag en het inhouden van werkgeverslasten op het loon. [geïntimeerden] stellen in dit verband dat [appellante] maandelijks ruim 25% op het loon van ieder van hen heeft ingehouden. Zij verwijzen daarbij naar het rapport van de door hen ingeschakelde [de deskundige aan de zijde van geintimeerden] (productie 3 conclusie van antwoord). Daarin is uiteengezet dat [appellante] maandelijks ruim 17% aan werkgeverslasten heeft ingehouden en 8% aan vakantiebijslag, en dat daarnaast tot 2018 geen loon is doorbetaald tijdens vakantie. In het rapport is per werknemer berekend hoeveel loon en vakantiebijslag in dit verband door de jaren heen te weinig is uitbetaald. De bevindingen van [de deskundige aan de zijde van geintimeerden] zijn bevestigd door registeraccountant [de registeraccountant] (productie 4 conclusie van antwoord), aldus [geïntimeerden]
3.6.3.
[appellante] betwist deze stellingen van [geïntimeerden] voor zover die betrekking hebben op het inhouden van werkgeverslasten en vakantiebijslag op het brutoloon.
Volgens [appellante] zijn [de deskundige aan de zijde van geintimeerden] en [de registeraccountant] geen onafhankelijke deskundigen, want [de deskundige aan de zijde van geintimeerden] is de schoonvader van [geïntimeerde 3] en [de registeraccountant] is haar buurvrouw. De (systematiek van) berekening van [de deskundige aan de zijde van geintimeerden] is onjuist, want deze is in strijd met de inhoud van de arbeidsovereenkomsten van [geïntimeerden] [de deskundige aan de zijde van geintimeerden] gaat ervan uit dat op het loon maandelijks werkgeverspremies van ruim 17% en vakantiebijslag van 8% zijn ingehouden, en vermeerdert automatisch het betaalde loon met ruim 25% om te komen tot een nieuw en veel hoger bedrag aan loon. Dit is in strijd met de individuele arbeidsovereenkomsten van [geïntimeerden] Partijen zijn nooit opslagen over het loon overeengekomen, uitgezonderd de 8% vakantiebijslag die jaarlijks wordt uitbetaald in mei. [appellante] heeft maandelijks het aan [geïntimeerden] toekomende loon uitbetaald, zo blijkt uit de loonstroken en betalingsbewijzen uit de desbetreffende jaren (producties 22 tot en met 27 inleidende dagvaarding). Dit is bevestigd door [medewerker Accountants & Belastingadviseurs] van [Accountants & Belastingadviseurs] . [appellante] heeft de lonen van [geïntimeerden] zelf opnieuw berekend. De uitkomst van deze herberekening was dat [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] te weinig loon hadden ontvangen, maar dit betreft relatief kleine bedragen. [appellante] heeft deze bedragen alsnog nabetaald, maar deze betalingen zijn geweigerd. [geïntimeerde 1] had zelfs iets te veel loon ontvangen. De fout in de verloning van [appellante] heeft zij dus zelf al hersteld, aldus [appellante] .
3.6.4.
Het hof stelt voorop dat [appellante] het niet doorbetalen van loon tijdens vakantie niet althans onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Het hof stelt verder voorop dat de kantonrechter in de bodemzaak 18-92, tussen [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] enerzijds en [appellante] anderzijds, in de tussenbeschikking van 30 september 2019 heeft geoordeeld dat tussen partijen geen all-in loon is overeengekomen. Bij de mondelinge behandeling in hoger beroep hebben [geïntimeerden] en [appellante] bevestigd dat in de arbeidsovereenkomsten geen all-in loon is overeengekomen in de zin dat werkgeverslasten, vakantiebijslag en vakantieloon zijn inbegrepen in het brutoloon dat in de arbeidsovereenkomsten is overeengekomen. Bij de verdere beoordeling of [appellante] aannemelijk heeft gemaakt dat de vorderingen waarvoor [geïntimeerden] beslag hebben doen leggen summierlijk ondeugdelijk zijn, gaat het hof nu eerst in op de vorderingen van [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 2] . Op de vordering van [lastgever] zal het hof hierna apart ingaan.
3.6.5.
Naar het oordeel van het hof is [appellante] er niet in geslaagd aannemelijk te maken dat de vorderingen van [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 2] summierlijk ondeugdelijk zijn. Het hof overweegt daartoe als volgt. Anders dan [appellante] stelt, zijn in het [de deskundige aan de zijde van geintimeerden] -rapport niet slechts percentages van ruim 17% en 8% zijn opgeteld bij de uitbetaalde lonen op basis van de aanname dat deze percentages zijn ingehouden op het loon. Het [de deskundige aan de zijde van geintimeerden] -rapport bevat een aansluitingscontrole met de behandelomzet waarop het variabele loonbestanddeel van het brutoloon is gebaseerd. Op grond van artikel 4 van Pro de arbeidsovereenkomsten van [geïntimeerden] bestaat het loon van de werknemer uit een basisloon van € 100,- of € 150,- per maand, gebaseerd op een uurloon voor basiswerkzaamheden, en een variabel loon. Het variabel loon wordt berekend aan de hand van het daadwerkelijk aantal gewerkte uren/behandelingen boven de basisuren, de aard van deze extra werkzaamheden en de daarbij behorende uurlonen. De uurlonen voor dergelijke werkzaamheden zijn een percentage van de gedeclareerde behandelomzet voor de desbetreffende verrichting (artikel 4.1-4.3 van de arbeidsovereenkomsten, productie 43 memorie van grieven).
3.6.6.
In het [de deskundige aan de zijde van geintimeerden] -rapport bestaat de aansluitingscontrole voor [geïntimeerde 3] uit een voorbeeld voor de maand november 2017 (bijlage 7 bij het rapport). Deze vermeldt naast het basisloon van € 150,- en een reiskostenvergoeding van € 60,- de door [geïntimeerde 3] in die maand verrichte behandelingen/werkzaamheden en daarbij behorende bedragen. Deze gegevens zijn volgens het rapport afkomstig van een originele uitdraai van de werkgever over de maand november 2017, en dus niet – zoals [appellante] stelt – gebaseerd op de agenda’s van [geïntimeerden] Bij de mondelinge behandeling hebben [geïntimeerden] verklaard dat dit een voorbeeld is van een uitdraai die zij van tijd tot tijd, en uitsluitend op verzoek, ontvingen van [appellante] als zij wilden weten op basis van welke verrichtingen het loon was berekend dat zij hadden ontvangen. [appellante] heeft dit ter zitting niet weersproken. Optelling van de bedragen voor de verrichtingen leidt, samen met het basisloon en de reiskostenvergoeding, in de maand november 2017 tot een bedrag van € 4.374,34. Aftrek van de op dat moment geldende percentages voor werkgeverslasten (17,59%) en vakantiebijslag (8%) resulteert in een bedrag van € 3.435,10. Dit bedrag is exact gelijk aan het bedrag dat [appellante] op de loonstrook van november 2017 heeft vermeld als brutosalaris (productie 26). Het voorgaande geldt ook voor de voorbeelden die in de aansluitingscontrole voor [geïntimeerde 2] zijn gegeven (bijlage 10 bij het [de deskundige aan de zijde van geintimeerden] -rapport).
3.6.7.
[appellante] heeft, bij de mondelinge behandeling in hoger beroep, over de bedragen die bij de verrichtingen in de aansluitingscontrole van het [de deskundige aan de zijde van geintimeerden] -rapport staan vermeld, aangevoerd dat deze betrekking hebben op werkgeverslasten en niets te maken hebben met het brutoloon. Dat is kennelijk onjuist. In de herberekening van het loon die [appellante] stelt te hebben doorgevoerd gebruikt zij immers (nagenoeg) dezelfde tarieven om het variabel loon te berekenen, bijvoorbeeld bij [geïntimeerde 3] € 15,60 voor een reguliere behandeling in de maand november 2017 en bij [geïntimeerde 2] € 14,88 voor een reguliere behandeling in de maand januari 2017 (productie 29 inleidende dagvaarding). Het gaat daarbij kennelijk, ook volgens de eigen herberekeningen van [appellante] , om de uurlonen die volgens de arbeidsovereenkomsten voor de verschillende verrichtingen samen het variabel loon vormen.
3.6.8.
Uit het voorgaande volgt naar het voorshands oordeel van het hof dat op het loon dat in de maanden genoemd in de aansluitingscontrole van het [de deskundige aan de zijde van geintimeerden] -rapport volgens de arbeidsovereenkomsten verschuldigd was wel degelijk werkgeverslasten en vakantiebijslag ter hoogte van in totaal ruim 25% door [appellante] zijn ingehouden. Het [de deskundige aan de zijde van geintimeerden] -rapport bevat geen aansluitingscontrole ten aanzien van andere maanden voor [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 2] en bevat geen aansluitingscontrole voor [geïntimeerde 1] , maar er is evenmin een aanwijzing dat door [appellante] ten aanzien van het loon in andere maanden of ten aanzien van [geïntimeerde 1] anders is gehandeld.
3.6.9.
Het hof neemt bij het voorgaande in aanmerking dat de arbeidsovereenkomsten van [geïntimeerden] bepalen dat de verrichtingen waarop het variabel loon is gebaseerd worden geadministreerd in het systeem van [appellante] , dat maandelijks aan de hand van dit systeem wordt berekend wat het variabel loon is, dat het systeem daarbij bindend is, en dat het variabel loon telkens wordt betaald in de maand volgend op die waarin de verrichtingen hebben plaatsgevonden (artikel 4.4-4.6 en bijlage 2B behorend bij de arbeidsovereenkomsten, productie 43 memorie van grieven). Het lag daarom op de weg van [appellante] om de gegevens over verrichtingen en bijbehorende uurlonen uit zijn administratie te verstrekken op basis waarvan de lonen zijn berekend die destijds daadwerkelijk zijn uitbetaald. Het niet verstrekken daarvan is een reden te meer om uit te gaan van de juistheid van de gegevens die op dat punt in de aansluitingscontroles in het [de deskundige aan de zijde van geintimeerden] -rapport zijn gebruikt en -onbetwist- uit de administratie van [appellante] afkomstig zijn.
Gelet op de voorgaande beoordeling, die is gebaseerd op gegevens van [appellante] zelf, is de stelling dat [de deskundige aan de zijde van geintimeerden] en [de registeraccountant] niet onafhankelijk zijn, overigens niet relevant althans legt deze gestelde afhankelijkheid te weinig gewicht in de schaal ten opzichte van wat uit die gegevens zelf volgt.
3.6.10.
Het hof overweegt verder dat [appellante] geen voldoende duidelijkheid heeft verschaft over de fout die volgens haar bij de aanvankelijke verloning is gemaakt. In de inleidende dagvaarding (punt 4.25) gaat [appellante] in op de fout in haar verloning. [appellante] leidt dit in met de stelling dat zij gebruik maakte van modelarbeidsovereenkomsten gebaseerd op de laatste cao, dat de daarin opgenomen loonsystematiek de verloning erg complex maakte, dat er in Nederland regelmatig is geprocedeerd over de loonsystematiek en het daaraan verwante ‘all-in-loon’, en dat zij vanaf 2018 geen gebruik meer maakt van die modelarbeidsovereenkomsten en de verloningssystematiek heeft aangepast. Bij de mondelinge behandeling in zaak 18-92 heeft [appellante] bij monde van haar advocaat verklaard:
“De arbeidscontracten zijn opgesteld met gebruikmaking van door de branchevereniging opgemaakte modellen. Helaas is in die contracten een verkeerde loonsystematiek gebruikt. [appellante] is daarover steeds open geweest en heeft dit met alle medewerkers gecommuniceerd. De beloning is niet correct en er wordt gezocht naar een juiste methodiek. De toe te passen loonberekening is een algemeen probleem in de branche”(productie 6 inleidende dagvaarding). Bij de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [appellante] echter ontkend dat de fout in haar loonsystematiek te maken had met de all-in verloning die onder de oude cao en daarop gebaseerde modelcontracten werd gebruikt. Het is daarom onduidelijk gebleven hoe de hierna te bespreken herberekening van het loon, waarmee de fout volgens [appellante] zou zijn hersteld, zich verhoudt tot de fout in de loonsystematiek die [appellante] in haar inleidende dagvaarding heeft beschreven.
“De arbeidscontracten zijn opgesteld met gebruikmaking van door de branchevereniging opgemaakte modellen. Helaas is in die contracten een verkeerde loonsystematiek gebruikt. [appellante] is daarover steeds open geweest en heeft dit met alle medewerkers gecommuniceerd. De beloning is niet correct en er wordt gezocht naar een juiste methodiek. De toe te passen loonberekening is een algemeen probleem in de branche”(productie 6 inleidende dagvaarding). Bij de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [appellante] echter ontkend dat de fout in haar loonsystematiek te maken had met de all-in verloning die onder de oude cao en daarop gebaseerde modelcontracten werd gebruikt. Het is daarom onduidelijk gebleven hoe de hierna te bespreken herberekening van het loon, waarmee de fout volgens [appellante] zou zijn hersteld, zich verhoudt tot de fout in de loonsystematiek die [appellante] in haar inleidende dagvaarding heeft beschreven.
3.6.11.
De herberekening van het loon van [geïntimeerden] die [appellante] in augustus 2018 heeft uitgevoerd (productie 29 inleidende dagvaarding), en waarmee [appellante] stelt de fout in haar verloning te hebben hersteld, is gebaseerd op aantallen verrichtingen die lager zijn dan de aantallen die zijn gebruikt voor de oorspronkelijke berekening van de lonen die destijds zijn uitbetaald. Zo gaat [appellante] bij de herberekening van het loon van [geïntimeerde 3] in de hiervoor genoemde voorbeeldmaand november 2017 uit van een aantal reguliere behandelingen van 83,5, terwijl het loon dat [appellante] over die maand uitbetaalde uitging van 113 behandelingen, zoals blijkt uit de van [appellante] afkomstige gegevens die in de aansluitcontrole van het [de deskundige aan de zijde van geintimeerden] -rapport zijn gebruikt (bijlage 7 [de deskundige aan de zijde van geintimeerden] -rapport). Ook voor [geïntimeerde 2] gaat [appellante] bij de herberekening uit van lagere aantallen behandelingen dan de aantallen waarop de loonbetaling oorspronkelijk heeft plaatsgevonden, namelijk 68 reguliere behandelingen in plaats van de oorspronkelijke 79 behandelingen voor januari 2017 en 64 reguliere behandelingen in plaats van de oorspronkelijke 92 behandelingen voor november 2017. In de herberekening zijn, blijkens de toelichting (productie 29, blz. 1), bij het lager aantal behandelingen ook nog eens de verrichtingen voor screening en intake en onderzoek (‘I en O’) inbegrepen, terwijl dat in de oorspronkelijke specificatie niet het geval was (bijlagen 7 en 10 [de deskundige aan de zijde van geintimeerden] -rapport). De voornaamste reden voor het verschil in behandelingen is, blijkens de toelichting van [appellante] op de herberekening (productie 29, blz. 1), kennelijk dat [appellante] achteraf 34 behandelingen per maand in mindering heeft gebracht omdat [geïntimeerden] op grond van hun arbeidsovereenkomst maandelijks 34 behandelingen van 30 minuten dienden te verrichten, namelijk voor 4 basisuren per week. Voor die behandelingen hadden zij dus geen recht op een variabel loon, zo stelt [appellante] in haar toelichting op producties 50 en 51. Naar het voorshands oordeel van het hof is dat onjuist. Het basisloon bedroeg € 100,- per maand en hield een vergoeding in voor de basiswerkzaamheden op basis van een uurloon van circa € 30 per uur (artikel 4.1. en bijlage 2A bij de verschillende arbeidsovereenkomsten, productie 43 memorie van grieven). In het geval van [geïntimeerde 1] was dit € 24 per uur. Dat betekent dat [geïntimeerden] circa 3 à 4 basisuren per maand – en dus niet per week – dienden te werken voor het maandloon van € 100,-. Bovendien was het uurloon van circa € 30 opgebouwd uit een percentage van de behandelomzet voor twee behandelingen van 30 minuten. Voorshands moet er dus vanuit worden gegaan dat het basisloon de tegenprestatie was voor circa acht behandelingen per maand, en niet voor 34 behandelingen per maand. Onder de laatste arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde 3] bedroeg het basisloon € 150 per maand zodat het aantal daarvoor te werken basisuren circa vijf uren per maand bedroeg, en het aantal behandelingen dus circa tien per maand. Voor de aftrek van 34 behandelingen, waarop de herberekening van [appellante] kennelijk voornamelijk op is gebaseerd, bestaat naar het voorshands oordeel van het hof geen grond in de arbeidsovereenkomsten.
3.6.12.
[appellante] heeft ten slotte, ter onderbouwing van haar herberekening van de lonen, verwezen naar een verklaring van [getuige] , als praktijkcoördinator werkzaam bij [appellante] (productie 31 inleidende dagvaarding). Deze verklaart over mogelijke verschillen met aanvankelijk door werknemers geregistreerde behandelingen dat [appellante] op de eerste van de maand de behandelingen van de voorafgaande maand krijgt aangeleverd van de zorgverzekeraar, en dat de verzekeraar daarbij declaraties afkeurt bijvoorbeeld vanwege coderingsfouten, vanwege twee behandelingen op dezelfde dag die maar één keer worden vergoed, vanwege behandelingen van patiënten die niet verzekerd blijken te zijn etc. Om die reden kiest [appellante] ervoor om de 22e van de maand als geijkte uitdraai te kiezen, aldus [getuige] .
Het hof overweegt dat uit deze verklaring in de eerste plaats volgt dat verschillen tussen geregistreerde behandelingen en declareerbare behandelingen kennelijk al in de eerstvolgende maand bekend zijn en worden verwerkt op de 22e van die maand, zodat het loon aan het eind van de maand kan worden betaald zoals de arbeidsovereenkomst bepaalt. Dergelijke verschillen zouden dus al verwerkt moeten zijn in de oorspronkelijke loonbetalingen. [appellante] heeft geen verklaring gegeven voor het feit dat zij pas zo laat is overgegaan tot het verwerken van deze gestelde verschillen.
Het hof overweegt in de tweede plaats dat van de gevallen die in de verklaring worden genoemd niet duidelijk is op grond waarvan deze tot vermindering van het brutoloon van de werknemer zouden leiden. Een werknemer die een behandeling heeft verricht, heeft conform de arbeidsovereenkomst recht op loon daarvoor. Dat de patiënt in kwestie nog een behandeling op dezelfde dag ondergaat of later niet verzekerd blijkt, doet naar het voorshands oordeel van het hof aan dat recht op loon niet af.
3.6.13.
Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat niet summierlijk is gebleken van de ondeugdelijkheid van de vorderingen waarvoor beslag is gelegd voor zover het gaat om achterstallig loon, inclusief vakantieloon, en vakantiebijslag van [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] . Voor [geïntimeerde 1] gaat het hierbij om € 14.135,47, voor [geïntimeerde 2] om € 26.017,69 en voor [geïntimeerde 3] om € 57.611,02, in totaal € 97.764,18.
3.6.14.
De verhoging die vanwege te late betaling op grond van artikel 7:625 BW Pro in beginsel verschuldigd is, bedraagt – gelet op het tijdsverloop – 50% van het achterstallig loon inclusief vakantiebijslag, zijnde € 48.882,24. [appellante] heeft geen omstandigheden aangedragen op grond waarvan voorshands geoordeeld moet worden dat aannemelijk is dat, indien de hoofdsom inderdaad verschuldigd blijkt, de daarover verschuldigde wettelijke verhoging gematigd zou moeten worden.
3.6.15.
[appellante] heeft de door [geïntimeerde 3] gestelde belastingschade van € 3.426,70 niet betwist, zodat er voorshands van moet worden uitgegaan dat de vordering ook op dit punt niet summierlijk ondeugdelijk is.
3.6.16.
Op grond van het voorgaande gaat het hof voorshands uit van het bestaan van vorderingen van [geïntimeerden] ter hoogte van in totaal € 150.073,12. Vermeerderd met 30% voor rente en kosten, conform de Beslagsyllabus, begroot het hof de vorderingen van [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 2] voorshands op € 195.095,06. In zoverre is niet summierlijk gebleken van de ondeugdelijkheid van de vorderingen of de onnodigheid van het beslag.
Vordering [lastgever]
3.7.1.
[appellante] bestrijdt terecht het oordeel van de voorzieningenrechter dat [lastgever] een vordering heeft ingediend die op formele gronden is afgewezen. Het in zaak 18-92 oorspronkelijk ingestelde verzoek had uitsluitend betrekking op vorderingen van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] zelf. [geïntimeerde 1] heeft de vordering ten behoeve van [lastgever] door middel van een wijziging van haar eis, bij akte houdende aanvulling eis van 17 maart 2019, in zaak 18-92 getracht in te stellen. De kantonrechter heeft deze eiswijziging echter niet toegestaan, zo volgt niet alleen uit de brief van 20 maart 2019 maar ook uit rechtsoverweging 1.1 van de tussenbeschikking van 30 september 2019 (producties 7 en 8 inleidende dagvaarding). Het hof, oordelend in kort geding, is in beginsel aan die beslissing van de kantonrechter als bodemrechter in de hoofdzaak gebonden. Van gronden om op die regel een uitzondering te maken is niet gebleken. De eiswijziging betrof in essentie de vordering van een andere werknemer die pas werd ingesteld nadat [appellante] in de zaak al verweer had gevoerd en de mondelinge behandeling al had plaatsgevonden, zodat het (impliciete) oordeel dat de eiswijziging in strijd is met de goede procesorde niet getuigt van een kennelijke misslag.
3.7.2.
Uit het voorgaande volgt dat de gestelde vordering van [lastgever] geen voorwerp is van de eis die in de hoofdzaak is ingesteld. Het gelegde beslag, voor zover dit betrekking heeft op de gestelde vordering van [lastgever] , voldoet daarom niet aan het bepaalde in artikel 700 lid 3 Rv Pro. Deze bepaling gaat ervan uit dat voor de vordering waarvoor beslagverlof wordt verleend ofwel al een eis in de hoofdzaak is ingesteld ofwel dat deze eis binnen een bij het verlof te bepalen termijn wordt ingesteld, waarbij het beslag vervalt indien deze termijn wordt overschreden. Ten tijde van het indienen van het beslagverzoekschrift, op 19 december 2019, was duidelijk dat de eiswijziging waarbij [geïntimeerde 1] de vordering van [lastgever] wilde instellen, was afgewezen. Niettemin is in het beslagverzoekschrift gesteld dat de eis in de hoofdzaak aanhangig is, zonder daarbij te vermelden dat genoemde eiswijziging door de kantonrechter in de bodemzaak niet was toegestaan. Dit heeft ertoe geleid dat de voorzieningenrechter in zoverre geen termijn heeft bepaald voor het instellen van de eis in de hoofdzaak. Het hof is van oordeel dat in het beslagverzoekschrift niet alle voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid zijn aangevoerd, en dus is gehandeld in strijd met artikel 21 Rv Pro. Dit vormt naar het oordeel van het hof een zelfstandige grond voor opheffing van het beslag voor zover dit is gelegd voor de vordering van [lastgever] .
Daarnaast vormt het niet-aanhangig zijn van een eis in de hoofdzaak ten aanzien van de vordering van [lastgever] voor het hof ook een grond voor opheffing op grond van artikel 705 lid 2 Rv Pro. Het hof heeft deze vordering daarom niet in aanmerking genomen bij het begroten van de vorderingen van [geïntimeerden]
Zekerheid
3.8.1.
[appellante] voert terecht aan dat de voorzieningenrechter niet heeft beslist op haar subsidiaire vordering. [appellante] heeft aangeboden om ter opheffing van het beslag een bankgarantie te verstrekken conform de concept-bankgarantie van Rabobank zoals overgelegd als productie 21 bij inleidende dagvaarding, voor een door de rechter te begroten bedrag. Zoals eerder geoordeeld (ECLI:NL:GHSHE:2015:1354, ECLI:NL:GHSHE:2020:1061), vormt een van een Nederlandse bank afkomstige bankgarantie, tekstueel gelijk aan het NVB-model Beslaggarantie 1999, waarbij gegarandeerd is dat uitbetaling volgt wanneer er een toewijzend vonnis is dat in kracht van gewijsde is gegaan, voldoende zekerheid in de zin van artikel 705 lid 2 Rv Pro. Het enkele feit dat deze garantie er niet toe leidt dat uitbetaling plaatsvindt zodra er een toewijzend vonnis is gewezen dat nog niet in kracht van gewijsde is gegaan, maakt de zekerheid nog niet onvoldoende.
De subsidiaire vordering van [appellante] is daarom toewijsbaar, in de zin dat na verstrekking van een bankgarantie voor € 195.095,06 het beslag dient te worden opgeheven.
3.8.2.
[appellante] heeft gevorderd dat [geïntimeerden] worden veroordeeld tot opheffing van het beslag op straffe van een dwangsom. Het hof zal voor alle duidelijkheid de beslagen bij dit arrest opheffen onder de opschortende voorwaarde van het stellen van de hiervoor genoemde bankgarantie. Zo worden eventuele executiegeschillen daarover voorkomen.
Belangenafweging
3.9.
Afweging van de wederzijdse belangen van [geïntimeerden] en [appellante] maakt het oordeel dat het beslag tegen verstrekking van een bankgarantie voor € 195.095,06 moet worden opgeheven niet anders. Integendeel, een dergelijke opheffing dient zowel het belang van [appellante] om te kunnen beschikken over liquiditeiten voor de bedrijfsvoering, waaronder de betaling van het loon aan haar huidige werknemers, als het belang van [geïntimeerden] om te beschikken over zekerheid dat hun gestelde vorderingen, mochten die in de bodemzaken uiteindelijk worden toegewezen, ook daadwerkelijk kunnen worden verhaald. Enig belang van [geïntimeerden] om het beslag te handhaven boven het genoemde bedrag weegt niet op tegen het belang van [appellante] bij opheffing.
Artikel 21 Rv Pro
3.10.
[appellante] voert aan, met grief 3, dat het beslagverzoekschrift van [geïntimeerden] in strijd met artikel 21 Rv Pro onjuiste of onvolledige informatie bevatte, zodat het beslag op die grond dient te worden opgeheven. Ten aanzien van het beslag dat ziet op de vordering van [lastgever] slaagt deze grief, zoals hiervoor overwogen. Voor het overige volgt uit de voorgaande beoordeling of en in hoeverre de door [appellante] in het kader van het beroep op artikel 21 Rv Pro gestelde feiten en omstandigheden bijdragen aan het oordeel dat het beslag voorwaardelijk dient te worden opgeheven tegen het stellen van een bankgarantie tot het hiervoor genoemde bedrag. Het hof ziet in hetgeen [appellante] voor het overige heeft aangedragen geen aanleiding om met toepassing van artikel 21 Rv Pro te komen tot een ander oordeel.
Conclusie en proceskosten
3.11.1.
Uit het voorgaande volgt dat grieven 3 (deels), 5, 6 (deels), 9 en 10 slagen, en dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd voor zover gewezen in conventie. Voor het overige falen de grieven althans behoeven deze geen (verdere) behandeling.
3.11.2.
Nu partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld, worden de proceskosten aldus gecompenseerd dat iedere partij de eigen kosten draagt van zowel de procedure in eerste aanleg, in conventie, als het hoger beroep. De in hoger beroep door [appellante] gevorderde veroordeling tot terugbetaling van wat zij ter uitvoering van het bestreden vonnis heeft voldaan, welke kennelijk betrekking heeft op de proceskostenveroordeling in conventie, is toewijsbaar voor zover aan deze proceskostenveroordeling door [appellante] is voldaan.
3.11.3.
Het door [geïntimeerden] gestelde is onvoldoende voor een door hen gewenste veroordeling van [appellante] in de volledige proceskosten. Hetzelfde geldt voor de door [appellante] gevorderde volledige proceskostenveroordeling. Ten aanzien van de onjuistheid althans onvolledigheid van het beslagverzoekschrift ten aanzien van de vordering van [lastgever] , overweegt het hof dat dit slechts betrekking heeft op een onderdeel van de vorderingen en verweren in deze procedure. Dit verwijt kan daarom niet rechtvaardigen dat een volledige proceskostenveroordeling in volle omvang zou worden uitgesproken ten laste van [geïntimeerden] De stellingen van [appellante] bieden voorts geen aanknopingspunt voor eventuele vergoeding van de werkelijke proceskosten die zij heeft moeten maken ten aanzien van het deel van de vorderingen en verweren waarop dit verwijt betrekking heeft, zodat de vordering tot vergoeding van de werkelijke proceskosten wordt afgewezen.
4.De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis van 23 april 2020, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen in conventie tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerden] als gedaagden (zaak-/rolnummer C/03/275035 / KG ZA 20-82);
en in zoverre opnieuw recht doende:
heft op het door [geïntimeerden] op 19 december 2019 onder Rabobank U.A. ten laste van [appellante] gelegde conservatoir beslag, onder de opschortende voorwaarde dat door [appellante] ten gunste van [geïntimeerden] de bankgarantie wordt gesteld conform de in productie 21 bij inleidende dagvaarding overgelegde conceptbankgarantie van Rabobank ter grootte van een bedrag van € 195.095,06;
compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt van de procedure in eerste aanleg in conventie, en van het hoger beroep;
veroordeelt [geïntimeerden] , indien en voor zover [appellante] uitvoering heeft gegeven aan de proceskostenveroordeling van het vonnis gewezen in conventie, tot terugbetaling daarvan aan [appellante] ;
verklaart het arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.I.M.W. Bartelds, S.C.H. Molin en B.E.L.J.C. Verbunt en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 juli 2020.
griffier rolraadsheer