Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.234.023/01
arrest van 11 augustus 2020
in de zaak van
[appellante] h.o.d.n. [Zorg & Activering] Zorg & Activering,
wonende te [woonplaats] ,
appellante, hierna: [appellante] ,
advocaat: mr. J. Nederlof te Tilburg,
tegen
De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VGZ Zorgkantoor B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde, hierna: VGZ,
advocaat: mr. G.D. Bosman te Veldhoven,
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 15 januari 2019 en 3 december 2019 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, onder zaaknummer C/02/266206 / HA ZA 13-491 gewezen vonnis van 6 december 2017.
9.Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 3 december 2019;
- de akte na tussenarrest van VGZ van 17 december 2019;
- het proces-verbaal van de op 21 januari 2020 gehouden enquête;
- de memorie van [appellante] van 25 februari 2020;
- de memorie van VGZ van 14 april 2020;
- het bericht van het hof aan partijen van 23 juni 2020 dat raadsheer Stienissen wordt vervangen door raadsheer Frakes en dat partijen binnen twee weken kunnen verzoeken om een nadere mondelinge behandeling ten overstaan van de nieuwe combinatie van raadsheren. Van deze gelegenheid hebben partijen geen gebruik gemaakt, zodat het hof ervan uitgaat dat zij ervan hebben afgezien om deze zaak opnieuw mondeling te laten behandelen ten overstaan van de combinatie die in de zaak einduitspraak doet.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
10.De verdere beoordeling
10.1.
In het tweede tussenarrest heeft het hof overwogen dat voor beantwoording van de vraag of er sprake is van ongerechtvaardigde verrijking, dient te worden beoordeeld of tegenover de door [hulpbehoevende 1] en/of [hulpbehoevende 2] aan [appellante] uitbetaalde PGB-gelden geen, dan wel niet steeds, passende zorg door [appellante] is verleend en dat VGZ deze stelling dient te bewijzen.
Het hof heeft ten aanzien van de uitgaven stervensbegeleiding (inhuur van derden waarvan [appellante] facturen in het geding heeft gebracht, rov. 7.2.3.), VGZ toegelaten om te bewijzen dat geen, dan wel niet steeds, sprake is geweest van hiervoor door of via [appellante] verleende passende zorg.
Dat ten aanzien van de overige door [hulpbehoevende 1] en/of [hulpbehoevende 2] aan [appellante] betaalde PGB-gelden geen, dan wel niet steeds, sprake is geweest van door of via [appellante] verleende passende zorg, heeft het hof in zijn tussenarrest als voorshands vaststaand tot uitgangspunt genomen. Het hof heeft [appellante] daarom toelaten tegenbewijs te leveren van de juistheid van de stelling dat buiten de uitgaven stervensbegeleiding tegenover de door [hulpbehoevende 1] en/of [hulpbehoevende 2] aan [appellante] betaalde PGB-gelden geen, dan wel niet steeds, sprake is geweest van door of via [appellante] verleende passende zorg.
De uitgaven stervensbegeleiding (inhuur derden)
10.2.1
In haar akte van 17 december 2019 heeft VGZ zich nader uitgelaten over de door [appellante] overgelegde facturen van derden inzake de door [appellante] ingehuurde zorg in de periode dat [hulpbehoevende 2] op sterven lag (de uitgaven stervensbegeleiding, rov. 7.2.3.). VGZ acht enkele facturen niet duidelijk, niet betrouwbaar en niet overtuigend. VGZ weerlegt, met haar kritiek op de facturen, niet de oordelen onder 7.2.6 van het tussenarrest van 3 december 2019. Die motivering heeft betrekking op de kopie agenda van [appellante] in samenhang met de facturen. Het hof betrekt bij de beoordeling evenwel ook de afgelegde getuigenverklaringen, die hieronder aan de orde komen. Met haar kritiek heeft VGZ geen bewijs geleverd voor haar stelling dat ten aanzien van deze uitgaven geen, dan wel niet steeds, sprake is geweest van hiervoor door of via [appellante] verleende passende zorg. VGZ is daarmee niet in de bewijslevering geslaagd. Dit betekent dat niet is komen vast te staan dat tegenover de uitgaven voor wat betreft stervensbegeleiding geen, dan wel niet steeds, sprake is geweest van door of via [appellante] verleende passende zorg. Het hof zal in zoverre het beroepen vonnis vernietigen en de vorderingen van VGZ ter hoogte van dit bedrag alsnog afwijzen.
10.2.2.
Voor zover VGZ met de stellingname in haar akte beoogt het hof te bewegen om terug te komen op de beslissing in het tweede tussenarrest dat VGZ dient te bewijzen dat voor de uitgaven stervensbegeleiding geen, dan wel niet steeds, sprake is geweest van hiervoor door of via [appellante] verleende passende zorg, ziet het hof daartoe in hetgeen VGZ heeft aangevoerd in haar akte geen grond of aanleiding. VGZ maakt weliswaar een aantal opmerkingen bij de facturen, maar onderbouwt in het licht van de kopie agenda, de facturen, de oordeelsvorming daarover onder 7.2.6 van het tweede tussenarrest, de afgelegde getuigenverklaringen en de toelichting van [appellante] dat de facturen van [Direct] de door [medewerker van Direct ] verleende zorg betreffen in de periode dat [hulpbehoevende 2] op sterven lag, niet (voldoende) dat en waarom het oordeel van het hof onjuist zou zijn en dat een kennelijk onjuiste juridische of feitelijke grondslag zou meebrengen dat het hof moet terugkomen op zijn beslissing.
10.2.3.
Het hof passeert ook de stelling van VGZ uit haar memorie na enquête dat [appellante] ter zitting heeft verklaard [naam] en [medewerker van Direct ] te hebben ingeschakeld en betaald, maar het bewijs daarvan niet heeft ingebracht. [appellante] heeft in haar memorie na enquête toegelicht dat het hof de namen [naam] en [medewerker van Bureau] door elkaar heeft gehaald in rov. 7.2.4. van het tweede tussenarrest en dat de facturen/uren/betalingsbewijzen van de door [medewerker van Bureau] en [medewerker van Direct ] verrichte zorg als productie 16 in hoger beroep in het geding zijn gebracht. Dit zijn de facturen van [Direct] ( [medewerker van Direct ] ) en [Bureau] ( [medewerker van Bureau] ). VGZ is hierop niet nader ingegaan.
De overige uitgaven
10.3.1.
[appellante] heeft in het kader van tegenbewijs vier getuigen doen horen om te ontzenuwen dat ten aanzien van de overige door [hulpbehoevende 1] en/of [hulpbehoevende 2] aan [appellante] betaalde PGB-gelden geen, dan wel niet steeds, sprake is geweest van door of via [appellante] verleende passende zorg, waaronder de heer [naam] , mevrouw [getuige 1] , [getuige 2] (hierna [getuige 2] ) en zichzelf. [getuige 1] heeft verklaard vanaf begin 2011 te zijn ingehuurd vanuit Stichting Josef waar zij in dienst was om voor [hulpbehoevende 1] en [hulpbehoevende 2] te zorgen.
[getuige 2] is een broer van [appellante] en heeft verklaard vanaf ergens in 2010 tot eind 2012 in dienst te zijn geweest bij [Zorg & Activering] om de dagbesteding te verzorgen, administratief werk uit te voeren en mee te gaan naar afspraken om te halen en te brengen.
[naam] heeft verklaard vanaf medio 2009 parttime als oproepkracht en vanaf september 2012 full time in dienst te zijn bij [Zorg & Activering] als sociaal raadsman om zorgovereenkomsten op te stellen en de administratie te verzorgen waaronder de PGB-aanvragen van cliënten.
Het hof zal hetgeen de getuigen hebben verklaard voor zover relevant hierna opnemen bij de beoordeling van de zorg die [appellante] stelt te hebben verleend.
VGZ heeft afgezien van een contra-enquête.
10.3.2.
De overige uitgaven zijn vastgesteld/toegekend per kalenderjaar (2009, 2010 en 2011). Het hof zal deze uitgaven en de daartegenover verleende zorg per kalenderjaar behandelen en daarbij tevens de periode onderscheiden waarin [hulpbehoevende 2] ernstig ziek was, voorafgaand aan zijn overlijden op 18 april 2011.
10.3.3.
Bij de beoordeling van de zorg maakt het hof geen onderscheid tussen de verschillende categorieën/functies waarvoor VGZ aan [hulpbehoevende 1] en/of [hulpbehoevende 2] PGB-gelden heeft toegekend. Indien de door of namens [appellante] verleende zorg binnen een van de categorieën/functies valt waarvoor een PGB budget was toegekend, acht het hof de (daarvoor verleende) zorg in beginsel ‘passend’ (persoonlijke verzorging, verpleging, begeleiding of dagbesteding). Daarbij neemt het hof in aanmerking dat [appellante] heeft verklaard en ter zitting bij het hof desgevraagd is bevestigd dat haar tijdens het indicatiegesprek in 2009 en 2010 is gezegd dat mocht worden uitgeruild tussen persoonlijke verzorging, verpleging, begeleiding en dagbesteding en dat VGZ deze stelling weliswaar heeft betwist, maar de onderbouwing van de door [appellante] gedeclareerde zorg niet controleerde en eventuele onjuiste uitgangspunten van [appellante] op dat punt dus ook niet constateerde en/of terugkoppelde.
Ook vervoer naar en van het ziekenhuis en/of artsen beschouwt het hof als ‘passende zorg’. VGZ heeft weliswaar gesteld dat hiervoor een aparte PGB categorie bestaat waarvoor geen indicatie is aangevraagd of afgegeven aan [hulpbehoevende 1] of [hulpbehoevende 2] , maar binnen de wel afgegeven indicaties met het bijbehorend aantal uren verzorging/begeleiding acht het hof het aannemelijk dat mevrouw [hulpbehoevende 1] en meneer [hulpbehoevende 2] in elk geval vanaf 2010 niet meer (steeds) zelfstandig naar het ziekenhuis konden rijden. Indien en voor zover zij die zorg nodig hadden en [appellante] die heeft verleend, is naar het oordeel van het hof geen sprake van ongerechtvaardigde verrijking vanwege het enkele feit dat [appellante] hiervoor is betaald met PGB-geld dat voor een andere categorie was aangevraagd en toegekend.
Boodschappen doen en eten koken merkt het hof slechts aan als ‘passende zorg’ indien en voor zover het gaat om begeleiding daarbij van [hulpbehoevende 1] en/of [hulpbehoevende 2] , nu VGZ heeft toegelicht dat deze activiteiten alleen in dat geval onder een PGB categorie kunnen vallen.
Boodschappen doen en eten koken merkt het hof slechts aan als ‘passende zorg’ indien en voor zover het gaat om begeleiding daarbij van [hulpbehoevende 1] en/of [hulpbehoevende 2] , nu VGZ heeft toegelicht dat deze activiteiten alleen in dat geval onder een PGB categorie kunnen vallen.
Activiteiten zoals koffie drinken, kletsen, spelletjes doen, uitjes, boodschappen doen, eten koken zonder [hulpbehoevende 1] en/of [hulpbehoevende 2] en administratie verzorgen beschouwt het hof echter niet als ‘passende zorg’. VGZ heeft gesteld dat dit soort activiteiten niet voor vergoeding in aanmerking komt en [appellante] heeft dit onvoldoende gemotiveerd bestreden.
2011
10.4.1.
Over het jaar 2011 heeft [appellante] gesteld dat zij ervoor heeft gezorgd dat er continu (24 uur 7 dagen in de week) iemand aanwezig was en waakte over [hulpbehoevende 2] in de laatste drie maanden van zijn leven waarin hij terminaal was. Zij heeft gesteld daarbij hulp te hebben ingeschakeld van derden (waaronder de uitgaven stervensbegeleiding) en de overige gedeclareerde uren zelf aanwezig te zijn geweest.
[appellante] heeft verklaard dat de heer [hulpbehoevende 2] in deze periode constant in bed lag en aan het eind niet meer kon slikken. Over [hulpbehoevende 1] heeft [appellante] verklaard dat zij [hulpbehoevende 2] nadeed in deze periode, ook bedlegerig werd, vaak viel en niet meer naar het toilet ging.
[appellante] heeft verklaard dat de heer [hulpbehoevende 2] in deze periode constant in bed lag en aan het eind niet meer kon slikken. Over [hulpbehoevende 1] heeft [appellante] verklaard dat zij [hulpbehoevende 2] nadeed in deze periode, ook bedlegerig werd, vaak viel en niet meer naar het toilet ging.
10.4.2.
[getuige 1] heeft over deze periode onder meer het volgende verklaard:
“
Ik ben ingehuurd bij het echtpaar begin 2011. Vanuit Stichting Josef, daar was ik in dienst. Toen heb ik kennisgemaakt met mevrouw [appellante] en het echtpaar. Meneer was bijna terminaal, hij ging met de dag achteruit en deed alles op bed ook poepen en plassen. Ik vond het heftig. De zorg was zwaar, ik was daar drie keer per dag en in het weekend. Ik heb dat lang achter elkaar gedaan om er voor die mensen te zijn. De nachten deed ik niet, dat was te veel. Die nam [appellante] af en toe over. Ik heb meneer op bed verzorgd, haren gekamd, gedoucht, gekookt en ik ben naar buiten gegaan met mevrouw. Ik heb mevrouw ook begeleid met douchen om te voorkomen dat ze zou vallen. Ik heb soep gekookt en stamppot en deed boodschappen.
Ik ben ingehuurd bij het echtpaar begin 2011. Vanuit Stichting Josef, daar was ik in dienst. Toen heb ik kennisgemaakt met mevrouw [appellante] en het echtpaar. Meneer was bijna terminaal, hij ging met de dag achteruit en deed alles op bed ook poepen en plassen. Ik vond het heftig. De zorg was zwaar, ik was daar drie keer per dag en in het weekend. Ik heb dat lang achter elkaar gedaan om er voor die mensen te zijn. De nachten deed ik niet, dat was te veel. Die nam [appellante] af en toe over. Ik heb meneer op bed verzorgd, haren gekamd, gedoucht, gekookt en ik ben naar buiten gegaan met mevrouw. Ik heb mevrouw ook begeleid met douchen om te voorkomen dat ze zou vallen. Ik heb soep gekookt en stamppot en deed boodschappen.
(…)
Ik douchte mevrouw [hulpbehoevende 1] twee of drie keer in de week en ik ging vaak met haar naar buiten naar het winkelcentrum. Dan ging zij met de rollator of rolstoel, want zij kon moeilijk lopen.
(…)
Als ik langs ging zag ik ook andere mensen, mevrouw [appellante] en haar broer, mevrouw [appellante] was er bijna altijd. Als ik tien minuten te laat was dan belde ze me. De zorg voor het echtpaar kon [appellante] niet in haar eentje doen, zij had daar nog iemand bij nodig anders was het teveel.
(…)
Toen ik werd ingehuurd trof ik het echtpaar aan, meneer zag geel en mevrouw was in de war, niet helder. Ik kan mij niet zoveel herinneren over de overdracht ik weet wel dat vanuit Josef mij is gezegd dat het veel uren zouden zijn en dat de verzorging bestond uit eten koken, boodschappen doen en verzorging. Het echtpaar en vooral meneer heeft mij verteld dat mevrouw [appellante] goed voor hen zorgde, zij vonden het een hele lieve meid. Ze beschouwden haar bijna als dochter.
Op 17 april is meneer overleden, ik heb tot de dag daarvoor zorg verleend. (…)”
10.4.3.
[getuige 2] heeft tot slot over deze periode verklaard dat zijn zus 24 uur was betrokken bij de zorg.
10.4.4.
Het hof is met inachtneming van het voorgaande van oordeel dat [appellante] heeft ontzenuwd dat over 2011 tegenover de door [hulpbehoevende 1] en/of [hulpbehoevende 2] aan [appellante] betaalde PGB-gelden buiten de uitgaven stervensbegeleiding geen, dan wel niet steeds, sprake is geweest van door of via [appellante] verleende passende zorg. Het hof hecht veel waarde aan de verklaring van [getuige 1] nu zij is ingehuurd en betaald werd via Stichting Josef en facturen van Thuiszorg Jozef in het geding zijn gebracht. Het hof acht de verklaring van [getuige 1] geloofwaardig. Uit haar verklaring blijkt dat [hulpbehoevende 2] in deze laatste terminale periode niets meer zelfstandig kon, ook zijn bed niet meer uit kon en daar ook plaste en poepte. Verder blijkt daaruit dat [hulpbehoevende 1] in de war was en niet zelfstandig kon douchen, koken of boodschappen doen.
[getuige 1] heeft verklaard dat [appellante] er bijna altijd was, soms ook de nachten overnam en dat ze ook andere mensen, waaronder de broer van [appellante] heeft gezien.
VGZ heeft onvoldoende nader onderbouwd dat en waarom de heer [hulpbehoevende 2] onder deze omstandigheden niet continu iemand nodig had om voor hem te zorgen, of om er te zijn voor de momenten dat hij naar het toilet moest maar dat niet kon. [appellante] heeft met deze getuigenverklaring ontzenuwd dat niet steeds iemand (zijzelf of iemand namens haar) in deze periode bij [hulpbehoevende 1] en/of [hulpbehoevende 2] aanwezig is geweest om voor hen te zorgen.
Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de uitgaven stervensbegeleiding over de periode 1 januari 2011 tot 18 april 2011 afgerond 771 uur betreffen en dat deze periode van afgerond 15 ½ week in totaal 2.604 uur bevat. Door of namens [appellante] is over deze periode dus buiten de ingehuurde derden nog 1.833 uur passende zorg verleend.
Het hof heeft de verklaring van [appellante] dat zij slechts af en toe zou overnachten tijdens de comparitie in hoger beroep waarnaar VGZ verwijs zo begrepen dat die verklaring de periode betrof waarin de heer [hulpbehoevende 2] nog niet terminaal was. Deze toelichting doet daarom naar het oordeel van het hof niet af aan het voorgaande.
Het hof heeft de verklaring van [appellante] dat zij slechts af en toe zou overnachten tijdens de comparitie in hoger beroep waarnaar VGZ verwijs zo begrepen dat die verklaring de periode betrof waarin de heer [hulpbehoevende 2] nog niet terminaal was. Deze toelichting doet daarom naar het oordeel van het hof niet af aan het voorgaande.
Aan de door VGZ aangehaalde verklaring van [hulpbehoevende 1] dat zij en [hulpbehoevende 2] tot het einde van 2010 nog behoorlijk zelfstandig waren en er nog werd gekookt hecht het hof in het licht van de afgelegde getuigenverklaring minder waarde. Gezien de situatie waarin [getuige 1] het echtpaar aantrof begin 2011, acht het hof het niet aannemelijk dat het echtpaar toen nog behoorlijk zelfstandig was.
Dit betekent dat de vordering van VGZ niet toewijsbaar is voor zover het de uitgekeerde PGB-gelden over 2011 betreft. Grief 3 slaagt in zoverre.
2009 en 2010
10.5.1.
Over de verleende zorg in het jaar 2009 heeft [appellante] het volgende verklaard:
“
In 2009 bestond de zorg aan mevrouw [hulpbehoevende 1] uit persoonlijke verzorging, dat betrof wassen, aankleden, wekelijks de haren wassen en föhnen (de kapper kwam maar één keer in de maand), elke avond voeten inbinden, soms verschonen en teennagels bijhouden. Daarnaast had zij wel eens beroertes, dat begon toen dan werd de verzorging intensiever, verder hield ik bij of mevrouw haar medicijnen ’s ochtends had genomen dat deed ik bijna elke dag door te controleren of de bekster leeg was. Mevrouw was in die tijd soms al in de war, ik waakte over haar of het goed ging
In 2009 bestond de zorg aan mevrouw [hulpbehoevende 1] uit persoonlijke verzorging, dat betrof wassen, aankleden, wekelijks de haren wassen en föhnen (de kapper kwam maar één keer in de maand), elke avond voeten inbinden, soms verschonen en teennagels bijhouden. Daarnaast had zij wel eens beroertes, dat begon toen dan werd de verzorging intensiever, verder hield ik bij of mevrouw haar medicijnen ’s ochtends had genomen dat deed ik bijna elke dag door te controleren of de bekster leeg was. Mevrouw was in die tijd soms al in de war, ik waakte over haar of het goed ging
(…)
De zorg voor [hulpbehoevende 2] is begonnen ergens in 2009, begin 2010, ik weet het niet meer precies want ik zeg het uit mijn hoofd. Toen bestond de zorg nog uit weinig zorg en meer uit begeleiding.”
Over de verleende zorg in het jaar het jaar 2010 heeft [appellante] het volgende verklaard:
“
In 2010 is de zorg voor mevrouw [hulpbehoevende 1] niet zoveel gewijzigd maar wel intensiever geworden, dat betekent meer uren en zij lag meer in bed en was daardoor lastiger te verzorgen. Ze was vaker niet lekker. Ik kwam toen bijna elke dag in plaats van drie of vier keer in de week. In 2010 hoorde mevrouw [hulpbehoevende 1] dat haar man kanker kreeg en werd zij mentaal slechter.
In 2010 is de zorg voor mevrouw [hulpbehoevende 1] niet zoveel gewijzigd maar wel intensiever geworden, dat betekent meer uren en zij lag meer in bed en was daardoor lastiger te verzorgen. Ze was vaker niet lekker. Ik kwam toen bijna elke dag in plaats van drie of vier keer in de week. In 2010 hoorde mevrouw [hulpbehoevende 1] dat haar man kanker kreeg en werd zij mentaal slechter.
(…)
In 2010 bestond de zorg[hof: voor [hulpbehoevende 2] ]
uit veel begeleiding, meneer had veel afspraken controles bij artsen en in het oogziekenhuis. Zijn netvlies liet los het vastzetten ervan is een paar keer mislukt hij is drie of vier keer geopereerd. Hij kon geen auto meer rijden, wij moesten hem overal heenbrengen bijvoorbeeld ook bij het boodschappen doen, meneer was koppig en als hij wilde dan ging hij boodschappen doen. Dat ging vaak niet goed omdat hij niet goed kon zien en fysiek zwak was, hij was enorm afgevallen. Het is één keer gebeurd dat ik werd gebeld vanuit het winkelcentrum om hem op te halen. Op een gegeven moment mocht hij niet meer alleen en gingen wij mee. Dat was ik en of mijn broertje, en misschien ook [roepnaam] ( [getuige 1] ) dat weet ik niet zeker. Wij haalden zelf boodschappen en soms nam ik meneer mee met de rollator. Dat duurde heel lang en ging moeizaam. Daarnaast bestond de zorg uit wassen en aankleden. Hij had panchreatitis waarvoor hij in 2010 twee weken in het ziekenhuis opgenomen is geweest. Daarna was hij een periode niet lekker en hij had longkanker. Alles bij elkaar was de zorg heel intensief zo is bijvoorbeeld mevrouw [hulpbehoevende 1] een keer mee geweest naar het oogziekenhuis met meneer [hulpbehoevende 2] en daar gevallen, bewusteloos geraakt en ook opgenomen met hele hoge bloeddruk. Daarna ben ik met hen teruggereden, meneer net geopereerd en mevrouw liggend op de achterbank zonder gordel. Als ik er aan terug denk dan was het heel zwaar. Meneer is in 2010 een paar keer naar de dagbesteding geweest in [locatie 1] . Hij vond dat wel leuk, maar mevrouw [hulpbehoevende 1] was jaloers en wilde niet dat hij ging zij is één of twee keer mee geweest maar vond het zelf niet leuk en hield hem tegen. Hetzelfde gold voor de dagbesteding in de flat. Op een gegeven moment had hij de fut er ook niet meer voor.”
uit veel begeleiding, meneer had veel afspraken controles bij artsen en in het oogziekenhuis. Zijn netvlies liet los het vastzetten ervan is een paar keer mislukt hij is drie of vier keer geopereerd. Hij kon geen auto meer rijden, wij moesten hem overal heenbrengen bijvoorbeeld ook bij het boodschappen doen, meneer was koppig en als hij wilde dan ging hij boodschappen doen. Dat ging vaak niet goed omdat hij niet goed kon zien en fysiek zwak was, hij was enorm afgevallen. Het is één keer gebeurd dat ik werd gebeld vanuit het winkelcentrum om hem op te halen. Op een gegeven moment mocht hij niet meer alleen en gingen wij mee. Dat was ik en of mijn broertje, en misschien ook [roepnaam] ( [getuige 1] ) dat weet ik niet zeker. Wij haalden zelf boodschappen en soms nam ik meneer mee met de rollator. Dat duurde heel lang en ging moeizaam. Daarnaast bestond de zorg uit wassen en aankleden. Hij had panchreatitis waarvoor hij in 2010 twee weken in het ziekenhuis opgenomen is geweest. Daarna was hij een periode niet lekker en hij had longkanker. Alles bij elkaar was de zorg heel intensief zo is bijvoorbeeld mevrouw [hulpbehoevende 1] een keer mee geweest naar het oogziekenhuis met meneer [hulpbehoevende 2] en daar gevallen, bewusteloos geraakt en ook opgenomen met hele hoge bloeddruk. Daarna ben ik met hen teruggereden, meneer net geopereerd en mevrouw liggend op de achterbank zonder gordel. Als ik er aan terug denk dan was het heel zwaar. Meneer is in 2010 een paar keer naar de dagbesteding geweest in [locatie 1] . Hij vond dat wel leuk, maar mevrouw [hulpbehoevende 1] was jaloers en wilde niet dat hij ging zij is één of twee keer mee geweest maar vond het zelf niet leuk en hield hem tegen. Hetzelfde gold voor de dagbesteding in de flat. Op een gegeven moment had hij de fut er ook niet meer voor.”
(…)
De verpleging in 2010 voor [hulpbehoevende 2] bestond uit het bijhouden van medicatie en oog druppelen. Ik kookte ook veel voor hen in 2010, nam het ook van huis uit mee bijvoorbeeld stamppot. Dat vonden zij lekker en dat had ik van hen geleerd. Meneer [hulpbehoevende 2] hield van eieren en vlees en snoepte veel. Als ik niet kookte dan aten ze brood.”
10.5.2.
Met betrekking tot beide jaren heeft [appellante] verklaard:
“
Zij hadden constant aansturing nodig, wassen en aankleden kostte mij ongeveer anderhalf uur, meer zelfs. Zij hadden meer zorg nodig dan dat er uren waren toegekend ik was er veel vaker dan het aantal uren dat ik heb opgegeven. Ik heb de opgegeven uren afgestemd op wat er aan uren was toegekend.”
Zij hadden constant aansturing nodig, wassen en aankleden kostte mij ongeveer anderhalf uur, meer zelfs. Zij hadden meer zorg nodig dan dat er uren waren toegekend ik was er veel vaker dan het aantal uren dat ik heb opgegeven. Ik heb de opgegeven uren afgestemd op wat er aan uren was toegekend.”
10.5.3.
[getuige 2] heeft over de jaren 2009 en 2010 het volgende verklaard:
“
Ik was betrokken bij met name de begeleiding van [hulpbehoevende 2] . (…) De begeleiding bestond uit mee naar het ziekenhuis halen en brengen naar afspraken. Hij is een paar keer geopereerd geweest aan zijn oog. Ik ben 5 à 6 keer mee geweest naar het ziekenhuis voordat hij kanker kreeg. Verder deed ik dagbesteding wij deden samen bijvoorbeeld spelletjes of ik ging met hen naar buiten bijvoorbeeld boodschappen doen. Ik werd hiervoor betaald door [Zorg & Activering] . Eind 2010 had meneer [hulpbehoevende 2] meer persoonlijke verzorging nodig en veranderde de zorg. (…) Hoe vaak zij in de periode daarvoor zorg verleende dat weet ik niet meer, zij was wel vaker aanwezig dan nodig. Zij waren opa en oma, [appellante] verbleef daar vaak.(…)
Ik was betrokken bij met name de begeleiding van [hulpbehoevende 2] . (…) De begeleiding bestond uit mee naar het ziekenhuis halen en brengen naar afspraken. Hij is een paar keer geopereerd geweest aan zijn oog. Ik ben 5 à 6 keer mee geweest naar het ziekenhuis voordat hij kanker kreeg. Verder deed ik dagbesteding wij deden samen bijvoorbeeld spelletjes of ik ging met hen naar buiten bijvoorbeeld boodschappen doen. Ik werd hiervoor betaald door [Zorg & Activering] . Eind 2010 had meneer [hulpbehoevende 2] meer persoonlijke verzorging nodig en veranderde de zorg. (…) Hoe vaak zij in de periode daarvoor zorg verleende dat weet ik niet meer, zij was wel vaker aanwezig dan nodig. Zij waren opa en oma, [appellante] verbleef daar vaak.(…)
[hulpbehoevende 2] ging op dagbesteding bij [Zorg & Activering] op de [locatie 1] . Hij ging daar een aantal dagdelen in de week naartoe ik weet niet meer precies hoeveel of in welke periode dat was. In de eindperiode was hij te ziek en ging hij niet meer. (…) De dagbesteding bij [Zorg & Activering] was in een groep met meerdere cliënten en begeleiders. Welke activiteiten we deden herinner ik me niet meer. Meneer [hulpbehoevende 2] werd daar opgehaald en ik heb hem een aantal keren zelf meegenomen. Ik herinner het me niet meer precies. Als ik het me zo herinner deed een andere collega meneer [medewerker van Direct ] dat.
(…)
Ik verzorgde de dagbesteding voor meerdere cliënten. De dagbesteding was zowel binnen als buiten. Binnen hadden we een kast vol spelletjes, ik weet niet meer welk spelletje ik met wie deed. De activiteiten waren soms samen en soms niet, de spelletjes waren bijvoorbeeld samen maar je kon ook knutselen. De groep bestond uit zeven of acht personen, ik weet het niet meer precies. En drie of vier begeleiders dat herinner ik me ook niet meer zo goed. Een aantal begeleiders was van [Zorg & Activering] en een aantal ZZP’er.”
10.5.4.
[medewerker van Bureau] heeft over de jaren 2009 en 2010 het volgende verklaard:
“
Ik zat bij [Zorg & Activering] op kantoor en deed geen dagbesteding of verzorging. Ik heb kennis gemaakt met meneer [hulpbehoevende 2] en mevrouw [hulpbehoevende 1] , ik heb ze gezien bij de dagbesteding en kwam ze een keer buiten tegen op het [locatie 2] in [woonplaats van de hulpbehoevenden] Noord. Ik heb ook voor hen aanvragen gedaan en een brief naar het zorgkantoor gezonden en het overlijden gemeld.
Ik zat bij [Zorg & Activering] op kantoor en deed geen dagbesteding of verzorging. Ik heb kennis gemaakt met meneer [hulpbehoevende 2] en mevrouw [hulpbehoevende 1] , ik heb ze gezien bij de dagbesteding en kwam ze een keer buiten tegen op het [locatie 2] in [woonplaats van de hulpbehoevenden] Noord. Ik heb ook voor hen aanvragen gedaan en een brief naar het zorgkantoor gezonden en het overlijden gemeld.
Zij kwamen twee dagen in de week naar de dagbesteding, althans voor zover ik weet want ik werkte parttime. Ik werkte op dinsdag en donderdag en dan waren ze er vaak. Dat was de periode 2009/2010 dat ik mij kan herinneren. Ook belde ze naar kantoor om te vragen naar [appellante] . In de beginperiode hebben zij mij gemeld dat ze eenzaam waren en [appellante] zagen als haar dochter. In 2011 werkte ik er ook nog en heb ik ze zeker nog gezien, nu u dit herhaalt weet ik het niet want meneer was ernstig ziek eind 2010.”
10.5.5.
Het hof oordeelt met inachtneming van het voorgaande als volgt. [appellante] heeft verklaard tenminste anderhalf uur per dag kwijt te zijn geweest aan persoonlijke verzorging voor [hulpbehoevende 1] en [hulpbehoevende 2] samen. Dit betrof onder meer wassen, aankleden, wekelijks de haren wassen / föhnen, soms verschonen en teennagels bijhouden.
Ook VGZ heeft daarnaar verwezen in haar memorie na enquête en daarbij niet, althans onvoldoende betwist dat voornoemde activiteiten voor [hulpbehoevende 1] en [hulpbehoevende 2] samen tenminste anderhalf uur per dag in beslag nemen.
[appellante] heeft verklaard in 2009 3 tot 4 keer in de week te zijn langsgeweest en in 2010 bijna elke dag. Het hof gaat uit van deze verklaring van [appellante] , ook omdat vaststaat (zie rov. 10.4.4.) dat aan het eind van 2010 [hulpbehoevende 2] niets meer kon en [hulpbehoevende 1] in de war was en niet alleen kon douchen.
Daarmee heeft [appellante] naar het oordeel van het hof ontzenuwd dat over 2009 en 2010 samen gemiddeld 5 tot 6 keer per week 1,5 uur geen of onvoldoende passende zorg is verleend (7,5 tot 9 uur per week).
Ook heeft [appellante] met het bewijs over 2011 ontzenuwd dat geen, of niet steeds voldoende passende zorg is verleend over de periode waarvoor de indicatie van [hulpbehoevende 2] is uitgebreid met 16 uur per week in verband met zijn ziekte (rov 6.1.4.). Dit betreft de periode 22 oktober 2010 tot en met 31 december 2010. De benodigde zorg kan naar het oordeel van het hof niet van de ene op de andere dag zijn veranderd van 1,5 uur naar 24 uur per dag. Dit is naar het oordeel van het hof derhalve geleidelijk gegaan.
10.5.6.
Verder heeft [appellante] verklaard dat [hulpbehoevende 2] in 2010 drie of vier keer is geopereerd aan zijn oog, opgenomen is geweest in het ziekenhuis wegens pancreatitis en de diagnose longkanker heeft gekregen. Dat [appellante] het vervoer en de begeleiding naar de artsen en ziekenhuizen heeft verzorgd staat naar het oordeel van het hof voldoende vast nu [getuige 2] dat heeft bevestigd. [getuige 2] heeft verklaard 5 à 6 keer mee te zijn geweest naar het ziekenhuis voordat [hulpbehoevende 2] kanker kreeg. Tevens is daarmee naar het oordeel van het hof vast komen te staan dat [appellante] vanaf de oogklachten in 2010 dagelijks oogdruppels heeft verzorgd bij [hulpbehoevende 2] . Hoeveel tijd hiermee gemoeid is geweest blijkt echter niet uit de getuigenverklaringen of uit ander bewijs.
Met de getuigenverklaringen van [appellante] en [getuige 2] is naar het oordeel van het hof eveneens bewezen dat [hulpbehoevende 1] en [hulpbehoevende 2] meermaals door of namens [appellante] zijn begeleid bij het doen van boodschappen, maar niet is aangetoond wanneer of hoe vaak dit gebeurde, of hoeveel tijd hiermee gemoeid is geweest.
Daarmee is wel ontzenuwd dat geen passende zorg is verleend op deze onderdelen, maar niet dat niet steeds passende zorg is verleend voor de bedragen die [appellante] hiervoor heeft gedeclareerd. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat [appellante] heeft verklaard de gedeclareerde uren te hebben afgestemd op wat er aan uren was toegekend.
Daarmee is wel ontzenuwd dat geen passende zorg is verleend op deze onderdelen, maar niet dat niet steeds passende zorg is verleend voor de bedragen die [appellante] hiervoor heeft gedeclareerd. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat [appellante] heeft verklaard de gedeclareerde uren te hebben afgestemd op wat er aan uren was toegekend.
10.5.7.
Dat niet steeds (passende) zorg is verleend in de vorm van dagbesteding heeft [appellante] naar het oordeel van het hof evenmin ontzenuwd.
[getuige 2] heeft verklaard dat [hulpbehoevende 2] in 2010 enkele dagdelen per week naar de dagbesteding is geweest bij [Zorg & Activering] en dat hij de dagbesteding heeft verzorgd in opdracht van [Zorg & Activering] .
[naam] heeft verklaard dat [hulpbehoevende 1] en [hulpbehoevende 2] in de periode 2009/2010 twee dagen in de week naar de dagbesteding kamen, dat hij werkte op dinsdag en donderdag en dat zij er dan vaak waren.
Deze verklaringen stroken niet met die van [appellante] . [appellante] heeft zelf verklaard dat [hulpbehoevende 2] een paar keer naar de dagbesteding is geweest in 2010 en dat [hulpbehoevende 1] hem tegenhield. Daarbij komt dat [getuige 2] zich concreet weinig wist te herinneren over de dagbesteding van [hulpbehoevende 2] , hetgeen zijn verklaring minder overtuigend maakt en werkte [naam] naar eigen zeggen niet bij de dagbesteding, maar op kantoor.
Zeker nu de dagbesteding professioneel vanuit [Zorg & Activering] werd verzorgd, had van [appellante] mogen worden verwacht dat zij de administratie daarvan had bijgehouden en overgelegd als bewijs.
10.5.8.
Op grond van het hiervoor overwogene concludeert het hof voor de periode 2009 en 2010 als volgt. Vaststaat dat aan [hulpbehoevende 1] over 2009 en 2010 een zorgindicatie voor 10 tot 12,9 uur per week is toegekend, dat aan [hulpbehoevende 2] vanaf 20 april 2009 een zorgindicatie is toegekend, vanaf 1 januari 2010 in totaal 9 tot 13,8 uur is toegekend en dat dit aantal vanaf 22 oktober tot en met eind 2010 is uitgebreid met 16 uur per week begeleiding (rov 6.1.4.) Uit de producties 22 en 27 bij de conclusie van antwoord uit de eerste aanleg leidt het hof af dat per 20 april 2009 2 tot 2,9 uur per week persoonlijke verzorging was toegekend aan [hulpbehoevende 2] .
De uitbreiding voor [hulpbehoevende 2] in verband met zijn ziekte van 16 uur per 22 oktober 2010 buiten beschouwing latende (rov. 10.5.5) is een budget toegekend voor [hulpbehoevende 1] en [hulpbehoevende 2] samen van 12 - 15,8 uur over 2009 en van 19 - 26,7 uur over 2010. Over 2009 en 2010 samen is dit gemiddeld 15,5 - 21,25 uur per week.
Nu vaststaat dat [appellante] tenminste voor 7,5 - 9 uur per week zorg heeft verleend (rov. 10.5.5), daarnaast een aantal malen dagbesteding, begeleiding bij boodschappen en begeleiding bij ziekenhuis- en artsenbezoek heeft verzorgd en beide partijen het erover eens zijn dat [appellante] haar declaraties heeft toegeschreven naar het toegekende budget, heeft [appellante] naar het oordeel van het hof ontzenuwd dat voor 55 procent van het over 2009 en 2010 toegekende en gedeclareerde budget geen dan wel onvoldoende passende zorg door of namens [appellante] is verleend aan [hulpbehoevende 1] en/of [hulpbehoevende 2] . Ook in zoverre slaagt grief 3.
10.5.9.
Dit betekent dat in hoger beroep is komen vast te staan dat voor 45% van de over 2009 en 2010 toegekende PGB-gelden geen dan wel onvoldoende passende zorg door of namens [appellante] is verleend aan [hulpbehoevende 1] en/of [hulpbehoevende 2] . De vordering van VGZ heeft de rechtbank in zoverre op goede gronden toegewezen. Grief 3 faalt in zoverre.
Onrechtmatig handelen
10.6.1
Nu grief 3 (deels) slaagt voor zover het de PGB-gelden over 2011 en 55% van de PGB-gelden over 2009 en 2010 betreft, zal het hof devolutief beoordelen of [appellante] de hiermee gemoeide bedragen aan VGZ is verschuldigd op grond van onrechtmatig handelen.
VGZ heeft zich in eerste aanleg op het standpunt gesteld dat [appellante] de aanvraagformulieren, zorgovereenkomsten en verantwoordingformulieren PGB vals heeft opgemaakt, PGB-gelden heeft aangevraagd op naam van [hulpbehoevende 1] en [hulpbehoevende 2] en zich dat geld onrechtmatig heeft toegeëigend zonder dat zij dat wisten, misbruik heeft gemaakt van hun situatie, VGZ daarmee schade heeft berokkend en de PGB-gelden heeft verduisterd.
Na een deskundigenbericht en getuigenverhoor, is VGZ er in de eerste aanleg niet in geslaagd haar stellingen te bewijzen.
10.6.2.
In hoger beroep heeft [appellante] toegelicht hoe zij haar administratie heeft bijgehouden, haar agenda’s ingebracht en getuigen laten verklaren omtrent de door of namens haar verleende zorg en de zorgbehoefte van [hulpbehoevende 1] en [hulpbehoevende 2] .
Gebleken is dat [appellante] haar administratie slechts indicatief heeft bijgehouden, dat VGZ de ingediende verantwoording niet heeft gecontroleerd, dat op de onvoldoende administratie niet eerder is gewezen, en dat in elk geval deels passende zorg is verleend door of namens [appellante] . Het had gezien het partijdebat in hoger beroep op de weg van VGZ gelegen om haar stellingen dat [appellante] ‘fraude’ heeft gepleegd en de PGB-gelden heeft ‘verduisterd’ zonder dat [hulpbehoevende 1] en [hulpbehoevende 2] dat wisten, nader te onderbouwen. Nu VGZ dat heeft nagelaten, zijn deze stellingen van VGZ dat sprake is van onrechtmatig handelen/fraude, in hoger beroep onvoldoende (nader) onderbouwd. Aan bewijslevering komt het hof niet toe.
Slotsom
10.7.1
Nu vaststaat dat [appellante] voor de over 2011 uitgekeerde PGB-gelden en voor 55 procent van de over 2009 en 2010 uitgekeerde PGB-gelden passende zorg heeft verleend, zal het hof het eindvonnis waarvan beroep vernietigen voor zover de rechtbank [appellante] heeft veroordeeld
om € 112.635,91 te betalen (beslissing onder 3.1) en acht het hof opnieuw rechtdoende de vordering van VGZ - alleen - toewijsbaar tot 45 procent van de over 2009 en 2010 voor [hulpbehoevende 1] en [hulpbehoevende 2] uitgekeerde PGB-gelden, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 5 juni 2013 tot aan de dag der voldoening.
om € 112.635,91 te betalen (beslissing onder 3.1) en acht het hof opnieuw rechtdoende de vordering van VGZ - alleen - toewijsbaar tot 45 procent van de over 2009 en 2010 voor [hulpbehoevende 1] en [hulpbehoevende 2] uitgekeerde PGB-gelden, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 5 juni 2013 tot aan de dag der voldoening.
10.7.2.
Ten aanzien van de proceskosten is het hof van oordeel dat partijen over en weer op enkele punten in het gelijk zijn gesteld voor zover het de vordering tot betaling betreft en dat VGZ ongelijk heeft gekregen met betrekking tot de gestelde fraude. Dit leidt ertoe dat het hof de proceskosten uit de eerste aanleg en die van het hoger beroep zal compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, waarbij de verschotten die samenhangen met de gestelde fraude, waaronder de kosten voor het deskundigenonderzoek voor rekening zijn van VGZ. Het hof zal daarom de proceskostenveroordeling (met nakosten) uit de eerste aanleg vernietigen.
10.7.3.
Het hof kan aan de hand van het voorhanden dossier niet vaststellen welk concreet bedrag kan worden toegewezen. Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen voor akte uitlating zijdens VGZ, in welke akte VGZ kan toelichten tot welk toewijsbaar bedrag de overwegingen van het hof leiden. Daarna zal [appellante] de gelegenheid krijgen voor een antwoordakte.
10.7.4.
Het hof geeft partijen in overweging op grond van hetgeen in deze zaak is geoordeeld en beslist te bezien of zij alsnog tot een onderlinge regeling kunnen komen.
11.De uitspraak
Het hof:
- verwijst de zaak naar de rol van 8 september 2020 voor akte aan de zijde van VGZ tot het hiervoor onder 10.7.3 omschreven doel, waarna [appellante] de gelegenheid zal hebben voor een antwoordakte;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.S. Frakes, A.L. Bervoets en M.E. Bruning en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 augustus 2020.
griffier rolraadsheer