Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
Uitspraak : 10 september 2020
Zaaknummer : 200.274.447/01
Zaaknummer eerste aanleg : 7944190 / EJ VERZ 19-311
in de zaak in hoger beroep van:
[de werknemer] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna aan te duiden als [de werknemer] ,
advocaat: mr. J. van Overdam te Utrecht,
tegen
Trigion Brand- en Beveiligingstechniek B.V.,
gevestigd te Woerden ,
verweerster,
hierna aan te duiden als Trigion,
advocaat: mr. S.M.J. Harmsen te Schiedam.
1.Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, van 29 november 2019.
2.Het geding in hoger beroep
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg (genummerd als producties 1 t/m 7) en producties 8 t/m 28, ingekomen ter griffie op 21 februari 2020;
- een V6-formulier van mr. Van Overdam met het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 16 september 2019 (productie 29), ingekomen ter griffie op 31 maart 2020;
- het verweerschrift met producties 18 t/m 30, ingekomen ter griffie op 29 mei 2020;
- een V6-formulier van mr. Van Overdam met producties 30 t/m 36, ingekomen ter griffie op 6 juli 2020;
- een V6-formulier van mr. Van Overdam met producties 37 t/m 39, ingekomen ter griffie op 6 juli 2020;
- de e-mail van mr. Harmsen van 15 juli 2020 met de op verzoek van het hof verstrekte opheldering met betrekking tot de weektotalen genoemd in punt 15 van het
verzoekschrift in eerste aanleg in relatie tot de bij die weken van maandag tot en met vrijdag in productie 8 bij het verzoekschrift in eerste aanleg vermelde uren, bij welke
e-mail mr. Harmsen (nogmaals) het verweerschrift in hoger beroep met producties heeft overgelegd;
- de op 16 juli 2020 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord:
- [de werknemer] , bijgestaan door mr. Van Overdam;
- namens Trigion de heer [voormalig leidinggevende] , voormalig leidinggevende van [de werknemer] , bijgestaan door mr. Harmsen. Tevens was van de zijde van Trigion aanwezig mevrouw [juidisch adviseur] , juridisch adviseur.
- de ter zitting door beide advocaten overgelegde pleitnotities.
2.2.
Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.
3.De beoordeling
3.1.
Geen grieven zijn gericht tegen de feiten zoals door de kantonrechter in de bestreden beschikking onder 2. vastgesteld, noch blijkt uit hetgeen Trigion heeft aangevoerd dat zij zich niet in die feitenweergave kan vinden. Het hof zal derhalve van dezelfde feiten uitgaan, aangevuld met enige andere feiten die in dit hoger beroep ook tussen partijen vaststaan. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
3.1.1.
[de werknemer] , geboren op [geboortedatum] 1964, is op 1 september 1986 in dienst
getreden bij de rechtsvoorganger van Trigion. [de werknemer] was laatstelijk werkzaam in de
functie van servicetechnicus, met een salaris van € 3.694,40 bruto per vier weken, exclusief
emolumenten, bij een arbeidsduur van 40 uur per week. Op de arbeidsovereenkomst is de
cao Metaal en Techniek (Technisch Installatiebedrijf) van toepassing.
3.1.2.
De servicetechnicus is verantwoordelijk voor het onderhouden, storingsvrij houden
en aanpassen van sprinklerinstallaties conform de geldende normeringen en regelgeving.
Volgens de functieomschrijving omvatten de werkzaamheden van de servicetechnicus onder meer:
“(…)
Rapporteren (incl advies) van uitgevoerde werkzaamheden / taakgebonden administratie (werkbonnen).
Rapporteren van bijzonderheden op projecten geconstateerd
(…)
Uitbrengen van verbeteringsadviezen
(…)
Houdt wijzigingen bij op tekening/schema’s t.b.v. revisietekeningen”
3.1.3.
De servicetechnicus stelt wekelijks een urenstaat op van de verrichte werkzaamheden. Partijen duiden deze ook aan als ‘weeklijst’.
3.1.4.
In een brief van 12 december 2013 over het gebruik van de Pidion (een handcomputer waarop de servicetechnici de werkbonnen invullen), heeft de heer [servicecoördinator] , servicecoördinator bij Trigion, onder meer het volgende aan de medewerkers, waaronder [de werknemer] , geschreven:
“(…)
2. Het tweede punt zijn de uren op de werkbon. Je dient de uren te plussen of te minnen zodat ze gelijk zijn aan de uren die jullie op je weeklijst noteren. Hierdoor komt het juiste aantal uren op de werkbon te staan.
Afwijkingen zijn voor ons moeilijk te verkopen aan de klant. Zeker met storings- en regiemeldingen die afgerekend moeten worden.
Wij vertrouwen erop dat jullie op deze wijze met de Pidion omgaan zodat wij kunnen zorgen dat de juiste kosten kunnen worden doorbelast aan de klant.”
3.1.5.
Met ingang van januari 2018 werkt Trigion met de zogeheten ‘Nemo-app’. De werking van deze app komt erop neer dat een servicetechnicus op ‘start’ drukt als hij zijn werkzaamheden bij de klant begint en bij voltooiing daarvan de klant (digitaal) een handtekening laat zetten. De app registreert dan de (bij de klant) gewerkte tijd.
3.1.6.
Op 1 juli 2019 heeft Trigion [de werknemer] op non-actief gesteld met behoud van
salaris. Aanleiding daarvoor is een door Trigion geconstateerd verschil tussen gegevens
afkomstig uit de black box in de bedrijfsbus waarmee [de werknemer] reed en de door hem
ingevulde urenstaten.
Procedure in eerste aanleg
3.2.
In eerste aanleg heeft Trigion verzocht de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van de eerst mogelijke datum, rekening houdend met het bepaalde in artikel 7:671b lid 8 aanhef en onder b BW (oud) (althans artikel 7:671b lid 8 BW(oud)), te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1 aanhef en onder a in verbinding met artikel 7:669 lid 3 aanhef Pro en onder e BW, verwijtbaar handelen of nalaten, zonder toekenning van de transitievergoeding en/of van een billijke vergoeding, kosten rechtens.
3.3.
[de werknemer] heeft in eerste aanleg gemotiveerd verweer gevoerd dat strekt tot afwijzing van de verzoeken van Trigion.
3.3.1.
Voor het geval de kantonrechter de arbeidsovereenkomst zou ontbinden, heeft [de werknemer] in eerste aanleg aanspraak gemaakt op de transitievergoeding en € 50.000,- aan billijke vergoeding en heeft [de werknemer] verzocht bij het bepalen van de einddatum van de arbeidsovereenkomst rekening te houden met de voor hem geldende opzegtermijn zonder aftrek van de periode tussen de ontvangst van het verzoekschrift en de datum van de ontbindingsbeschikking. Verder verzocht [de werknemer] in eerste aanleg Trigion te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over de transitievergoeding en de billijke vergoeding en veroordeling van Trigion in de proceskosten.
3.4.
Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden met ingang van 1 januari 2020 op grond van (ernstig) verwijtbaar handelen en/of nalaten van [de werknemer] en de door [de werknemer] verzochte transitievergoeding en billijke vergoeding afgewezen. De kantonrechter heeft de proceskosten tussen partijen gecompenseerd.
Het hoger beroep
3.5.
[de werknemer] heeft in hoger beroep verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en te verklaren voor recht dat:
1. de arbeidsovereenkomst tussen [de werknemer] en Trigion ten onrechte is ontbonden wegens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [de werknemer] als bedoeld in artikel 7:669 lid 1 en Pro lid 3 aanhef en onder e in verbinding met artikel 7:673 lid 7 aanhef Pro en onder c BW;
2. Trigion in strijd heeft gehandeld met de AVG door de gegevens uit het rittenregistratiesysteem (de black box gegevens) te gebruiken om de urenverantwoording van [de werknemer] te controleren en daaraan te verbinden dat deze gegevens als onrechtmatig verkregen bewijs buiten beschouwing dienen te blijven in deze procedure;
3. Trigion schadeplichtig is, althans een schadevergoeding verschuldigd is aan [de werknemer] wegens inbreuk op het recht op de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer.
3.5.1.
Door het hof daarnaar gevraagd, heeft mr. Van Overdam namens [de werknemer] ter
zitting in hoger beroep toegelicht dat de verzochte verklaringen voor recht alleen zijn
bedoeld als opmaat naar de hierna te noemen primaire en subsidiaire verzoeken van [de werknemer]
in hoger beroep. Het hof constateert dat het bij de verzochte verklaringen voor recht
dus niet gaat om zelfstandige verzoeken.
3.6.
[de werknemer] heeft het hof in het beroepschrift verzocht:
Primair:
1. de arbeidsovereenkomst ex artikel 7:683 lid 3 in Pro verbinding met artikel 3:300 BW Pro te herstellen, dan wel Trigion te veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen, op basis van dezelfde arbeidsvoorwaarden als vóór de ontbinding van de arbeidsovereenkomst;
2. het herstel als bedoeld onder 1. te bepalen op 1 januari 2020, althans op een door het hof in goede justitie te bepalen datum;
3. Trigion te veroordelen tot betaling van het salaris, inclusief emolumenten vanaf de datum als bedoeld onder 2., te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente;
4. Trigion te veroordelen tot wedertewerkstelling van [de werknemer] vanaf de eerst mogelijke datum, op straffe van een dwangsom;
5. indien de onder 2. bedoelde datum zes maanden of langer na 1 januari 2020 ligt, de voorziening te treffen dat beide arbeidsovereenkomsten samen moeten worden genomen voor alle arbeidsrechtelijke regelingen waarvoor de doorbrekingstermijn van zes maanden nadelige gevolgen heeft voor de werknemer ( [de werknemer] );
6. indien er door het hof op een latere datum dan 1 januari 2020 wordt hersteld, Trigion te veroordelen tot betaling aan [de werknemer] van een schadevergoeding/een bedrag, op grond van artikel 7:683 lid 4 in Pro verbinding met artikel 7:682 lid 6 BW Pro, gelijk aan het brutoloon ad € 3.694,40 bruto per vier weken en emolumenten, te rekenen vanaf 1 januari 2020 tot en met de datum waarop de arbeidsovereenkomst is hersteld, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente;
7. om een voorziening ex artikel 7:683 lid 4 in Pro verbinding met artikel 7:682 lid 6 BW Pro te treffen voor niet opgebouwd pensioen over de periode dat de arbeidsovereenkomst met [de werknemer] was geëindigd;
8. Trigion te veroordelen tot een schadevergoeding wegens inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van € 5.000,-.
Subsidiair:
Voor het geval het hof niet besluit tot herstel van de arbeidsovereenkomst of [de werknemer] besluit om af te zien van zijn primaire verzoeken, heeft [de werknemer] het hof verzocht om Trigion te veroordelen tot betaling aan [de werknemer] van:
1. de transitievergoeding van € 75.313,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente;
2. een billijke vergoeding van € 50.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente;
3. een gefixeerde schadevergoeding van € 12.039,66 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente, voor zover vereist door de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 januari 2020 te herstellen en te ontbinden per 20 maart 2020, dan wel per 1 april 2020;
4. een schadevergoeding van € 5.000,- wegens inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer.
[de werknemer] heeft verzocht Trigion in alle gevallen te veroordelen in de proceskosten in beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.6.1.
Door het hof daarnaar gevraagd, heeft mr. Van Overdam namens [de werknemer] ter
zitting in hoger beroep toegelicht dat het subsidiaire verzoek onder 3. ook mag worden gelezen als een verzoek om de ontbindingsdatum in de bestreden beschikking te wijzigen in een later tijdstip.
3.7.
Trigion heeft bij verweerschrift in hoger beroep verzocht de bestreden beschikking te bekrachtigen met veroordeling van [de werknemer] in de proceskosten van beide instanties. Voor het geval één van de primaire of subsidiaire verzoeken van [de werknemer] geheel of gedeeltelijk toewijsbaar is, heeft Trigion verzocht zoveel mogelijk tot matiging over te gaan.
3.8.
[de werknemer] heeft in hoger beroep zeven grieven aangevoerd. De grieven richten zich tegen overwegingen en de beslissing van de kantonrechter met betrekking tot de ontbinding van de arbeidsovereenkomst en tegen de afwijzing van de verzochte transitievergoeding en billijke vergoeding. Zij lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
3.9.
Het hof neemt tot uitgangspunt dat in zaken die voortvloeien uit de Wet werk en zekerheid (Wwz), zoals deze zaak, het bewijsrecht in beginsel van toepassing is, tenzij de aard van de zaak zich hiertegen verzet. In dit geval verzet de aard van de zaak zich niet tegen toepassing van het bewijsrecht.
3.10.
Op grond van artikel 7:671b in verbinding met artikel 7:669 lid 3 aanhef Pro en onder e BW kan de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever worden ontbonden ingeval van verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
Op grond van artikel 7:673 lid 7 BW Pro is de werkgever (indien aan de voorwaarden voor toekenning wordt voldaan) een transitievergoeding verschuldigd indien de arbeidsovereenkomst eindigt. Dat is niet het geval wanneer het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (sub c van die bepaling).
3.11.
Op Trigion rust op grond van de hoofdregel van artikel 150 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) de last de feiten te stellen en - in geval van gemotiveerde betwisting - te bewijzen die, indien bewezen, tot de conclusie leiden dat sprake is van (ernstig) verwijtbaar handelen of nalaten van [de werknemer] , nu Trigion zich beroept op de rechtsgevolgen hiervan.
3.12.
Trigion heeft aan haar verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met name ten grondslag gelegd, voor zover in hoger beroep nog van belang, dat [de werknemer] :
i. stelselmatig en over langere tijd meer uren op zijn urenstaten schrijft dan hij heeft gewerkt;
ii. zonder voorafgaand overleg met de afdeling planning afwijkt van zijn weekplanning;
iii. geen contact opneemt met de afdeling planning als hij eerder klaar is met zijn werk;
iv. zich tijdens werktijd bevindt op plaatsen waar hij voor zijn werkzaamheden niet hoort te zijn;
v. desgevraagd voor de sub i., ii. en iv. genoemde gedragingen geen verklaring heeft willen geven, hoewel Trigion hem meermaals de gelegenheid daarvoor heeft gegeven.
Dienaangaande overweegt het hof als volgt.
i. [de werknemer] schrijft stelselmatig en over langere tijd meer uren op zijn urenstaten dan hij heeft gewerkt
3.13.
De gewerkte uren worden door de servicetechnici wekelijks handmatig ingevuld op een urenstaat. Op deze weekstaten wordt vermeld hoeveel uren per werkdag in totaal is gewerkt en voor welke klant de uren zijn gemaakt. Het kan voorkomen dat een servicetechnicus niet de volledige arbeidsduur per dag declarabel kan zijn (dat wil zeggen uren werkt die in rekening kunnen worden gebracht bij de klant). Daarom zijn op de urenstaat (onderaan de bladzijde) een aantal aparte codes opgenomen waaronder de niet declarabele uren (ziekteverlof, arbeidstijdverkorting, tijd-voor-tijd, snipperdagen, wettig verzuim, indirecte uren, feestdagen, ondernemingsraad en studiedagen) kunnen worden opgeschreven. Ook is er onderaan de urenstaat ruimte voor het vermelden van overwerk. Op basis van de ingevulde uren op de urenstaten vindt de facturering aan de klanten plaats en vindt de loonbetaling aan de servicetechnicus plaats.
3.13.1.
De servicetechnici vertrekken rechtstreeks van huis met een door Trigion beschikbaar gestelde bedrijfsbus naar de klanten waar zij die dag volgens de planning werkzaamheden moeten verrichten. De bedrijfsbus is uitgerust met een GPS-systeem dat registreert wanneer de bedrijfsbus zich waar bevindt (de zogenaamde ‘black box’). Ingeval van een storing bij een opdrachtgever kan de afdeling planning de black box gegevens gebruiken om de dichtstbijzijnde monteur naar de storing te sturen. [de werknemer] was ermee bekend dat er ook in zijn bedrijfsbus een GPS-systeem (black box) zat.
3.14.
Trigion heeft onderzoek gedaan naar de black box gegevens (rittenregistratie) van de bedrijfsbus van [de werknemer] over de periode april 2017 tot en met april 2019. Trigion heeft de resultaten van dat onderzoek vergeleken met de urenstaten van [de werknemer] over dezelfde periode. Uit de urenstaten van [de werknemer] over de genoemde periode april 2017 tot en met april 2019 (producties 15 tot en met 17 in eerste aanleg) blijkt, dat [de werknemer] van april 2017 tot en met april 2019 iedere week in totaal 40 gewerkte uren (8 gewerkte uren per dag) op zijn urenstaten heeft geschreven, hetgeen overeenkomt met het aantal arbeidsuren dat partijen zijn overeengekomen (160 uren per vierwekenperiode). Daartegenover staat dat volgens de gegevens uit de black box in de genoemde periode [de werknemer] wekelijks - op enkele uitzonderingen na - (veel) minder uren heeft gewerkt. Ook wanneer met [de werknemer] wordt aangenomen dat zijn reistijd volledig als werktijd moet worden aangemerkt, is er nog steeds sprake van een (aanzienlijk) verschil. Bovendien zal hierna nog blijken dat [de werknemer] zich onder werktijd regelmatig op plaatsen bevond waar geen klanten van Trigion zijn gevestigd.
3.15.
In het beroepschrift heeft [de werknemer] betoogd dat Trigion in strijd heeft gehandeld met de AVG door de gegevens uit de black box in zijn bedrijfsbus te gebruiken om zijn urenstaten te controleren (zie daarover verder rechtsoverweging 3.46. e.v.). De op grond hiervan verkregen informatie kan niet dienen tot bewijs, aldus [de werknemer] .
Het hof verwerpt het betoog van [de werknemer] ; de door Trigion overgelegde overzichten (producties 8 en 10 bij verzoekschrift in eerste aanleg en productie 21 bij verweerschrift in hoger beroep) kunnen als bewijsmiddelen worden meegenomen. Voor de motivering verwijst het hof naar de volgende overweging van de Hoge Raad (HR 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:942, zoals specifiek voor de arbeidsverhouding bevestigd in ECLI:NL:HR:2014:1632):
“(…) Opmerking verdient nog dat ook indien wordt vastgesteld dat bewijsmateriaal door de partij die zich erop beroept onrechtmatig is verkregen, gelet op het bepaalde in art. 152 Rv Pro niet als algemene regel geldt dat de rechter daarop geen acht mag slaan. In beginsel wegen het algemene maatschappelijke belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, alsmede het belang dat partijen erbij hebben hun stellingen in rechte aannemelijk te kunnen maken, zwaarder dan het belang van uitsluiting van bewijs. Slechts indien sprake is van bijkomende omstandigheden, is uitsluiting van dat bewijs gerechtvaardigd (…).”
Voor zover er al sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs, heeft [de werknemer] geen bijkomende omstandigheden gesteld die uitsluiting van deze bewijsmiddelen rechtvaardigen.
3.16.
Verder voert [de werknemer] aan dat hij vóór aanvang van zijn werkzaamheden en na afloop daarvan thuis administratief en voorbereidend werk heeft verricht. [de werknemer] stelt dat de black box alleen bewegingen en tijdstippen van vertrek en aankomst registreert. De black box gegevens geven daarmee geen antwoord op de vraag of er vóór vertrek of na aankomst nog is gewerkt, zo stelt [de werknemer] . Dat er verschillen zijn wanneer de black box gegevens worden vergeleken met de urenstaten is volgens [de werknemer] dan ook niet meer dan logisch. Het hof overweegt dat als [de werknemer] voorbereidend en administratief werk thuis verricht, hij de daaraan bestede uren als indirecte uren op zijn urenstaat moet schrijven (code 904), althans indien dat werk niet ziet op werkzaamheden ten behoeve van een specifieke opdrachtgever. Dat [de werknemer] daarvan op de hoogte is, blijkt uit zijn urenstaten. Daaruit blijkt dat hij die code regelmatig heeft gebruikt. Uit de urenstaten van [de werknemer] over de onderzoeksperiode april 2017 tot en met april 2019 (producties 15, 16 en 17 in eerste aanleg) blijkt echter ook dat [de werknemer] in veel weken geen indirecte uren op zijn urenstaten schrijft voor administratieve of voorbereidende werkzaamheden. Dat rijmt niet met zijn standpunt dat hij daar veel tijd aan kwijt was. Voor zover het gaat om het administratieve of voorbereidende werk ten behoeve van een specifieke opdrachtgever, heeft [de werknemer] de onderbouwde stelling van Trigion dat een servicetechnicus gemiddeld slechts weinig van dat soort werkzaamheden verricht, onvoldoende gemotiveerd betwist. Gelet op de concrete stellingen van Trigion in het verweerschrift in hoger beroep (bijvoorbeeld over de klantbezoeken op 10 januari 2019) had op de weg van [de werknemer] gelegen om concreet met voorbeelden aan te geven welke werkzaamheden hij ten behoeve van met name genoemde opdrachtgevers verrichtte terwijl hij daar niet ter plekke was en hoeveel tijd daarmee (ongeveer) gemoeid was. Hij heeft maar enkele voorbeelden gegeven (een technische tekening voor C&A, een draadpijp, een rapportage in verband met een verbouwing van AH in Tilburg) zonder aan te geven hoeveel tijd daar ongeveer voor nodig was. Dat [de werknemer] zich niet meer exact alles kan herinneren na zo’n lange tijd begrijpt het hof. Maar [de werknemer] heeft ook niet in meer algemene zin uitgelegd voor welke klanten hij welke voorbereidende of administratieve werkzaamheden moest uitvoeren die niet op de locatie konden worden verricht. Dat alles maakt dat [de werknemer] onvoldoende heeft gemotiveerd dat hij dusdanig veel en vaak administratief en voorbereidend werk heeft verricht, dat het de vele en aanzienlijke verschillen tussen de black box gegevens en zijn urenstaten kan verklaren. Aan bewijslevering komt het hof om die reden wat betreft dit onderwerp niet toe.
3.17.
Daarmee staat naar het oordeel van het hof vast dat [de werknemer] structureel en over een langere periode (april 2017 tot en met april 2019) meer uren op zijn urenstaten heeft geschreven dan hij heeft gewerkt. Tevens staat vast dat [de werknemer] daarmee Trigion en haar klanten heeft benadeeld omdat [de werknemer] betaald kreeg voor uren die hij niet werkte en niet gewerkte uren bij klanten in rekening werden gebracht c.q. werden afgeboekt op het abonnement van de klant bij Trigion. [de werknemer] heeft evenwel als bevrijdend verweer aangevoerd dat als instructie gold om zoveel mogelijk declarabele uren te schrijven op zijn urenstaten en daarvoor de gewerkte uren zo nodig te ‘plussen’ om ervoor te zorgen dat de contractueel met de klant overeengekomen uren op papier ook worden gemaakt en dat de werknemers ervoor moesten zorgen dat er sprake is van een 100% declarabele werkdag. Trigion heeft gemotiveerd betwist dat de door [de werknemer] gestelde instructie gold. Dat betekent dat [de werknemer] die instructie zal moeten bewijzen.
Voor zover de stelling van [de werknemer] niet als een bevrijdend verweer zou moeten worden gekwalificeerd, brengen de eisen van redelijkheid en billijkheid in deze zaak mee dat [de werknemer] met het bewijs wordt belast om de navolgende redenen. Trigion heeft [de werknemer] gevraagd om een verklaring te geven voor het verschil tussen de rittenregistratie en zijn urenstaten en heeft hem daarvoor ruimschoots de tijd en de gelegenheid gegeven, maar [de werknemer] heeft dat tot aan de mondelinge behandeling van deze procedure in eerste aanleg stelselmatig geweigerd (zie rechtsoverweging 3.33.). Daar komt bij dat [de werknemer] welbewust ook werkzaamheden bij een andere dag op zijn urenstaat noteerde dan de dag waarop hij de werkzaamheden verrichtte (zie rechtsoverweging 3.20.). Dat betekent dat [de werknemer] in ieder geval een deel van de informatie op de urenstaten opzettelijk in strijd met de waarheid heeft ingevuld, terwijl gesteld noch gebleken is dat daartoe enige instructie is gegeven.
3.18.
Het hof zal daarom [de werknemer] belasten met het bewijs dat voor [de werknemer] de instructie gold om zoveel mogelijk declarabele uren te schrijven op zijn urenstaten
endaarvoor de gewerkte uren zo nodig te ‘plussen’, zoals in de voorgaande overweging weergegeven.
endaarvoor de gewerkte uren zo nodig te ‘plussen’, zoals in de voorgaande overweging weergegeven.
ii. [de werknemer] wijkt zonder voorafgaand overleg met de afdeling planning af van zijn weekplanning
3.19.
Binnen Trigion is er een afdeling planning die verantwoordelijk is voor het inplannen van de werkzaamheden/opdrachten bij de klanten. Deze afdeling maakt voor iedere medewerker in de buitendienst, waaronder [de werknemer] , een weekplanning, die op voorhand aan de medewerkers wordt toegezonden. De afdeling planning bepaalt daarin de volgorde van de werkzaamheden. Tijdens een bijeenkomst in januari 2019 heeft Trigion (nogmaals) onder de aandacht van de servicemedewerkers gebracht dat de weekplanning leidend is en dat daarvan alleen mag worden afgeweken na voorafgaand overleg met de afdeling planning. Vast staat dat [de werknemer] deze bijeenkomst heeft bijgewoond. Op
8 maart 2019 heeft [de werknemer] een overzicht van de besproken zaken tijdens deze bijeenkomst per e-mail ontvangen (productie 4 bij verzoekschrift in eerste aanleg).
3.20.
Uit het onderzoek van de black box gegevens van [de werknemer] in combinatie met zijn urenstaten over de periode van april 2017 tot en met april 2019, is (onweersproken) naar voren gekomen dat [de werknemer] in afwijking van de weekplanning zelf de volgorde van zijn werkzaamheden bepaalde, door klanten die voor een later moment in de week op de planning staan, eerder in de week te bezoeken. Ter zitting in hoger beroep stelt [de werknemer] dat hij dat deed om de klanten van Trigion zo goed en zo efficiënt mogelijk te kunnen bedienen en dat hij geen aanleiding zag om daarover eerst afstemming te zoeken met de planning. [de werknemer] handelt daarmee echter in strijd met de door Trigion gegeven en bij [de werknemer] bekende instructie dat de weekplanning leidend is en dat daar alleen na voorafgaand overleg met de planning van mag worden afgeweken. Echter, volgens [de werknemer] werd daar in de praktijk veelvuldig en in goed overleg van afgeweken. Het hof begrijpt de stellingen van [de werknemer] (punt 3.5 van het verweerschrift) aldus, dat de medewerkers ook ná de begin 2019 gegeven instructies veelvuldig zonder voorafgaand overleg met de afdeling planning van de weekplanning afweken en dat Trigion hiervan op de hoogte was. Ten bewijze van zijn stellingen heeft hij verklaringen van collega’s overgelegd. Volgens Trigion was dit niet het geval en werd er juist discipline van de medewerkers verwacht.
Als onbetwist staat vast dat [de werknemer] eveneens in strijd met de instructies heeft gehandeld door de bij de klant bestede tijd op zijn urenstaat te schrijven bij de dag dat hij volgens de planning bij deze klant moet zijn, hoewel hij de betreffende klant al eerder in de week heeft bezocht. Zo noteert [de werknemer] op zijn urenstaat van vrijdag 29 maart 2019 3 werkuren voor opdrachtgever MRZK Merefelt in Veldhoven , terwijl hij daar volgens zijn black box gegevens op maandag 25 maart 2019 is geweest. Zo ook op woensdag 13 februari 2019 als [de werknemer] het WC Molenhoek Passage bezoekt, een klant waar hij pas op donderdag 14 februari 2019 moet zijn en ook pas op die dag de uren heeft geschreven. Uit de black box gegevens van [de werknemer] blijkt verder dat [de werknemer] op vrijdag 29 maart 2019, de dag waarop hij als gezegd volgens zijn planning opdrachtgever MRZK Merefelt moet bezoeken, waarvoor hij die dag ook 3 werkuren schrijft, maar waar hij op maandag 25 maart 2019 al is geweest, onder werktijd ruim een uur verblijft op een woonboulevard aan de Ekkersrijt in Son , terwijl dat geen klant van Trigion is (zie verder hierna onder ‘ [de werknemer] bevindt zich op plaatsen waar hij tijdens werktijd niet hoort te zijn’). [de werknemer] schrijft de uren dus wederom niet naar waarheid op zijn urenstaat. Bovendien doet [de werknemer] het daarmee tegenover Trigion voorkomen alsof hij aan het werk is, terwijl uit de black box gegevens het tegendeel blijkt.
3.21.
[de werknemer] heeft als verweer aangevoerd dat de weekplanningen niet logisch en efficiënt zijn ingedeeld. Als dat al het geval zou zijn (Trigion heeft dat betwist), was het aan [de werknemer] om dit bij de afdeling planning of zijn leidinggevende bespreekbaar te maken zodat daarin, indien nodig, verbetering kon worden gebracht. Dat was voor [de werknemer] dus geen reden om zich niet aan de instructies te houden en om op eigen initiatief van zijn weekplanning af te wijken. Maar als het (ook na de begin 2019 gegeven instructies) gebruikelijk was om zonder overleg af te wijken en Trigion daarvan op de hoogte was, dan ligt dat anders. Om dezelfde als de hiervoor genoemde redenen zal [de werknemer] dit dienen te bewijzen.
3.22.
[de werknemer] heeft nog een aantal e-mails overgelegd die hij aan de planning heeft gestuurd (productie 14 bij beroepschrift). Voor zover hij daarmee wil aantonen dat de planning niet logisch en efficiënt was, verwijst het hof naar de voorgaande overweging. Voor zover hij met de mails wil aantonen dat hij niet zonder voorafgaand overleg van de weekplanning afweek, geldt het volgende. Deze e-mails dateren allemaal van na het gesprek dat [de werknemer] op 6 juni 2020 met zijn toenmalige leidinggevende en de toenmalige directeur van Trigion heeft gevoerd. In dat gesprek is onder meer aan de orde gekomen dat [de werknemer] zich niet houdt aan de weekplanningen die hij van de afdeling planning ontvangt. Van de periode daaraan voorafgaand is geen bewijs overgelegd dat [de werknemer] contact heeft gehad met de afdeling planning over een aanpassing van zijn weekplanning, en bewijs daaromtrent is ook niet aangeboden. Het is juist in deze periode dat [de werknemer] van zijn weekplanningen is afgeweken.
iii. [de werknemer] neemt geen contact op met de afdeling planning als hij eerder klaar is met zijn werk
3.23.
Wanneer de servicetechnicus eerder klaar is met de ingeplande werkzaamheden voor die dag, dan moet hij telefonisch contact opnemen met de afdeling planning. De afdeling planning bepaalt dan of er nog extra werkzaamheden kunnen worden opgedragen of dat de medewerker naar huis kan gaan. Dat laatste kan het geval zijn wanneer er voor die dag geen werk meer is of de medewerker vanwege de tijd geen extra werkzaamheden meer kan doen. Dat dit de werkwijze is bij Trigion, blijkt ook uit de (gelijkluidende) verklaringen van vier van de voormalige collega’s van [de werknemer] (producties 24a tot en met 24d bij het beroepschrift). Niet ter discussie staat dat [de werknemer] met deze werkwijze bekend is. Wanneer [de werknemer] zich niet meldt bij de afdeling planning als hij eerder klaar is met zijn werk, kan de afdeling planning [de werknemer] niet op andere werkzaamheden inzetten, waardoor er werk blijft liggen of collega’s van [de werknemer] daarmee worden belast. Ook kan minder efficiënt worden gepland als er onvoldoende zicht is op de tijd die werknemers mogelijk over hebben na de ingeplande werkzaamheden.
3.24.
Het hof stelt voorop dat de stelplicht en - nu [de werknemer] dit betwist - de bewijslast dat [de werknemer] niet naar de afdeling planning belde als hij eerder klaar was met zijn ingeplande werkzaamheden voor die dag, krachtens de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro op Trigion rust. Ter onderbouwing van deze stelling heeft Trigion schriftelijke verklaringen van twee medewerkers van de afdeling planning overgelegd (producties 22 en 27 bij verweerschrift in hoger beroep). Uit beide verklaringen blijkt (onder meer) dat [de werknemer] (nagenoeg) geen telefonisch contact opnam met de afdeling planning om te vragen of er nog andere werkzaamheden waren wanneer hij onvoldoende werk had of eerder klaar was met zijn werk. Om haar stelling dat [de werknemer] geen telefonisch contact opnam met de afdeling planning verder te onderbouwen, heeft Trigion een onderzoek laten uitvoeren door de telefoonprovider van het zakelijke telefoonnummer van [de werknemer] . Trigion heeft de provider gevraagd een lijst uit te draaien van de telefoonnummers die [de werknemer] met zijn zakelijke telefoon heeft gebeld op de dagen dat hij in het beroepschrift stelt dat hij met de afdeling planning heeft gebeld. Op deze telefoonlijst zijn, in het kader van de privacy van [de werknemer] , alleen de telefoonnummers van de afdeling planning en de medewerkers die daar werk(t)en volledig opgenomen (productie 30 bij verweerschrift in hoger beroep). Uit deze lijst blijkt dat [de werknemer] van de zestien keer dat hij in het beroepschrift stelt dat hij heeft gebeld met de afdeling planning, in slechts vier gevallen met zijn zakelijke telefoon naar de afdeling planning heeft gebeld. Pas nadat het hof ter zitting de uitkomsten van het onderzoek naar de telefoongegevens aan [de werknemer] had voorgehouden, heeft [de werknemer] verklaard dat hij niet alleen met zijn zakelijke telefoon naar de afdeling planning belde, maar ook met zijn privé telefoon of met de telefoon van een klant waar hij aan het werk was.
3.25.
Op grond van de overgelegde schriftelijke verklaringen van de twee medewerkers van de afdeling planning (producties 22 en 27 bij verweerschrift in hoger beroep) en de overgelegde lijst van telefoonnummers die [de werknemer] met zijn zakelijke telefoon heeft gebeld op de dagen dat hij in het beroepschrift stelt dat hij met de afdeling planning heeft gebeld, afkomstig van de telefoonprovider van het zakelijke telefoonnummer van [de werknemer] (productie 30 bij verweerschrift in hoger beroep) acht het hof Trigion voorshands geslaagd in het bewijs dat [de werknemer] niet of nauwelijks naar de afdeling planning belde als hij eerder klaar was met zijn ingeplande werkzaamheden voor die dag. Het hof zal [de werknemer] echter overeenkomstig diens aanbod toelaten om tegenbewijs te leveren tegen die voorshands bewezen geachte stelling van Trigion. Dat betekent dat [de werknemer] die stelling dient te ontzenuwen. De blote stelling van [de werknemer] dat hij niet alleen met zijn zakelijke telefoon naar de afdeling planning belde, maar ook met zijn privé telefoon of met de telefoon van een klant, is daartoe niet toereikend, aangezien [de werknemer] deze stelling niet heeft onderbouwd.
iv. [de werknemer] bevindt zich op plaatsen waar hij tijdens werktijd niet hoort te zijn
3.26.
Uit het onderzoek van de black box gegevens (rittenregistratie) van [de werknemer] over de periode april 2017 tot en met april 2019, blijkt (onweersproken) dat [de werknemer] zich tijdens werktijd op plaatsen bevindt waar geen klanten van Trigion zijn gevestigd en waar hij dus op dat moment niet hoort te zijn.
3.27.
Hiervoor is al overwogen dat [de werknemer] op 29 maart 2019 onder werktijd ruim een uur op een woonboulevard is geweest. [de werknemer] heeft dat niet betwist. Voorts heeft [de werknemer] niet betwist dat hij op 7 januari 2019, 8 januari 2019 en 2 april 2019 onder werktijd langdurig heeft verbleven op adressen in respectievelijk Arnhem (bijna twee uur), Ede/Renkum (ruim een uur en ruim 20 minuten) en Nijmegen (bijna een uur), waar hij volgens zijn planning niet moest zijn omdat daar geen klant van Trigion is gevestigd. Als onbetwist staat vast dat op het adres in Arnhem een sportwinkel is gevestigd en op de adressen in Ede en Nijmegen respectievelijk een bouwmarkt en een winkelcentrum. Ook op 5 april 2019 bevond [de werknemer] zich (onbetwist) onder werktijd op plaatsen waar hij niet hoorde te zijn. Verder staat vast dat [de werknemer] tijdens werktijd veelvuldig op de sportschool van zijn stiefzoon aan de [adres] in [plaats] heeft verbleven.
3.28.
Ook staat vast dat [de werknemer] tijdens werktijd meerdere bezoeken heeft gebracht aan Odiliapeel. Het hof verwerpt het verweer van [de werknemer] dat hij daar werkgerelateerd materiaal ging ophalen. De prints van websites van twee bedrijven uit Odiliapeel ( [store] Store en [handelsonderneming] Handelsonderneming), die [de werknemer] ter onderbouwing van deze stelling heeft overgelegd, zijn onvoldoende om dit aan te nemen. Daaruit blijkt niet dat [de werknemer] deze bedrijven heeft bezocht. Beide bedrijven zijn op andere adressen gevestigd dan de adressen in Odiliapeel waar [de werknemer] volgens zijn black box gegevens is geweest. Voorts blijkt niet van een instructie van Trigion aan [de werknemer] om in Odiliapeel werkgerelateerd materiaal op te halen. Verder gaat het volgens de eigen stellingen van [de werknemer] om gangbaar materiaal dat opgehaald moest worden, namelijk pvc-benodigdheden. [de werknemer] heeft in dat verband niet toegelicht waarom dat materiaal dan uitgerekend bij een bedrijf in Odiliapeel moest worden (op)gehaald, hetgeen het eens temeer onaannemelijk maakt dat [de werknemer] met dat doel Odiliapeel heeft bezocht.
3.29.
Niet ter discussie staat verder dat [de werknemer] onder werktijd naar Wolvega is gereden voor privédoeleinden. Dat [de werknemer] toen ziekgemeld was bij Trigion, doet daar niet aan af. Sterker nog, dit handelen van [de werknemer] is in strijd met de ziekteverzuimprocedure op grond waarvan specifieke thuisblijftijden gelden en de werknemer zijn verblijfadres moet doorgeven aan de werkgever. Beide heeft [de werknemer] niet gedaan.
3.30.
Ten slotte staat vast dat [de werknemer] tijdens werktijd voor privédoeleinden de Kempervennen heeft bezocht. Als onweersproken staat vast dat [de werknemer] daarvoor onder werktijd 113 kilometer, oftewel ruim twee uur, heeft gereden. Tijd waarin hij ook werkzaamheden voor Trigion had kunnen verrichten.
3.31.
Op grond van het bovenstaande concludeert het hof dat het meer dan eens is voorgekomen dat [de werknemer] zich onder werktijd op plaatsen bevond waar hij niet hoorde te zijn. Daarbij gaat het in het merendeel van de gevallen niet om locaties in de directe omgeving van het woonadres van [de werknemer] in [woonplaats] . [de werknemer] heeft daarnaast geen (toereikende) verklaring gegeven voor zijn bezoeken aan Odiliapeel, een woonboulevard, een sportwinkel, een bouwmarkt en een winkelcentrum onder werktijd, waar geen klanten van Trigion zijn gevestigd. Het vorenstaande klemt temeer omdat [de werknemer] zijn werkzaamheden als buitendienstmedewerker verrichtte. Buitendienstmedewerkers als [de werknemer] genieten een grote mate van vertrouwen van Trigion, omdat Trigion niet de hele werkdag kan en wil controleren wat een buitendienstmedewerker doet en zulks evenmin van Trigion kan worden verwacht. Trigion mag er dan ook op vertrouwen dat een buitendienstmedewerker zoals [de werknemer] zich als een goed werknemer gedraagt en geen misbruik maakt van de vrijheid waarin die functie kan worden uitgevoerd.
3.32.
[de werknemer] heeft nog aangevoerd dat op de momenten dat hij onder werktijd elders verbleef, hij zich beschikbaar hield voor werk. Volgens [de werknemer] maakt het in dat geval niet uit waar hij zich bevindt. Het hof verwerpt deze stelling van [de werknemer] . Trigion heeft toegelicht dat zij op basis van de planning inschat waar de medewerkers zich bevinden en op basis daarvan extra werkzaamheden toekent. Als medewerkers zich verplaatsen naar andere plaatsen dan voor Trigion bekend is, is het voor Trigion ondoenlijk om efficiënt te plannen en haar medewerkers effectief in te zetten, bijvoorbeeld door de dichtstbijzijnde servicetechnicus naar een storing te sturen. [de werknemer] had zich dat naar het oordeel van het hof moeten realiseren en had daar rekening mee moeten houden. Uit hetgeen Trigion heeft aangevoerd blijkt dat het niet gaat om af en toe een korte pauze in de buurt van de opdrachtgever. Volgens Trigion maakt zij er geen punt van wanneer bijvoorbeeld even een tussenstop wordt gemaakt voor het halen van een broodje bij een supermarkt. Uit het voorgaande volgt dat het gaat om veelvuldige onverklaarbare adressen en omrijden.
v. [de werknemer] heeft desgevraagd voor de sub i., ii. en iv. genoemde gedragingen geen verklaring willen geven, hoewel Trigion hem meermaals de gelegenheid daarvoor heeft gegeven
3.33.
Tijdens een gesprek op 6 juni 2019 heeft Trigion aan [de werknemer] meegedeeld dat uit het onderzoek naar zijn black box gegevens en urenstaten is gebleken dat hij stelselmatig meer uren op zijn urenstaten heeft geschreven dan hij heeft gewerkt. Trigion heeft verder onder meer aangegeven dat zij op basis van het onderzoek heeft geconstateerd dat [de werknemer] zich niet aan de planning houdt maar in strijd met de instructies zelf de volgorde van zijn werkzaamheden bepaalt en dat [de werknemer] zich onder werktijd regelmatig op plaatsen bevindt waar hij niet hoort te zijn. Trigion heeft [de werknemer] gevraagd om een verklaring te geven waarom zijn uren- en rittenregistratie niet met elkaar overeenkomen en voor de overige geconstateerde zaken. Na afloop van het gesprek op 6 juni 2019 heeft Trigion een overzicht van de black box gegevens, de uitkomsten van het onderzoek naar de black box gegevens en de urenstaten van [de werknemer] en de vragen die Trigion nog heeft, op papier aan hem meegegeven. Trigion wilde [de werknemer] op die manier in de gelegenheid stellen om een en ander uit te zoeken om de gevraagde verklaringen te kunnen geven. Trigion heeft hem daartoe uitgenodigd voor een vervolggesprek op 20 juni 2019. Kort voor dat gesprek heeft hij laten weten dat hij geen verklaring wil geven. Trigion heeft [de werknemer] vervolgens een week de tijd gegeven om alsnog met een verklaring te komen. Op 22 juni 2019 heeft [de werknemer] een e-mail aan Trigion gestuurd (productie 13 bij verzoekschrift in eerste aanleg), maar daarin heeft hij de gevraagde verklaringen niet gegeven. Tijdens een volgend gesprek op 27 juni 2019 heeft [de werknemer] wederom geweigerd om een verklaring te geven. Gezien de ernst van de geconstateerde gedragingen, had van [de werknemer] verwacht mogen worden dat hij daarvoor op dat moment wel een verklaring zou geven. Gelet op de gedetailleerde verklaringen die [de werknemer] thans in het beroepschrift geeft, mag worden aangenomen dat het tijdsverloop daarvoor geen belemmering vormde. Trigion heeft [de werknemer] ook ruimschoots de tijd en de gelegenheid gegeven om met een verklaring te komen. Gelet op de aard en de omvang van de gemaakte verwijten, in het licht van de vrijheid die [de werknemer] had in zijn functie en het vertrouwen dat Trigion in hem moest hebben (zie 3.31.), brengt het beginsel van goed werknemerschap mee dat [de werknemer] inhoudelijk moest ingaan op die verwijten en aan Trigion een verklaring verschuldigd was.
Tussenconclusie
3.34.
Het hof concludeert dat van de hiervoor besproken verwijten thans in ieder geval als uitgangspunt heeft te gelden dat [de werknemer] zich tijdens werktijd herhaaldelijk en gedurende geruime tijd op plaatsen heeft bevonden waar hij niet hoorde te zijn en dat hij desgevraagd heeft geweigerd daar een verklaring voor te geven, hoewel Trigion hem meermaals de gelegenheid daarvoor heeft gegeven. Gelet op de aard en de omvang van de verwijten en hetgeen hiervoor is overwogen over het vertrouwen dat Trigion in [de werknemer] mocht hebben is het hof van oordeel dat sprake is van zodanig verwijtbaar handelen dat van Trigion in redelijkheid niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
3.35.
Anders dan [de werknemer] stelt, was hij wel degelijk een gewaarschuwd mens.
In een brief van 8 september 2000 spreekt de rechtsvoorganger van Trigion ( [brandpreventie] Brandpreventie B.V.) [de werknemer] aan op het zonder kennisgeving voortijdig verlaten van het werk. Daarnaast wordt in deze brief bevestigd aan [de werknemer] , zoals blijkens deze brief in een gesprek op 7 september 2000 met hem is besproken, dat hij niet zelf plantechnische zaken onderling met zijn collega’s in de buitendienst moet regelen. Tevens ontvangt [de werknemer] door middel van deze brief een eerste schriftelijke waarschuwing voor de overtreding van zijn werktijden en wordt hij er in de brief op gewezen dat een derde waarschuwing een ontslag tot gevolg kan hebben. In een brief van 18 juli 2005 aan [de werknemer] is vermeld dat [de werknemer] in het eerste kwartaal van 2005 40 uur meer op zijn urenstaten had gedeclareerd dan [brandpreventie] Brandpreventie B.V. (de rechtsvoorganger van Trigion) kon herleiden dat hij had gewerkt. Volgens [de werknemer] ging die brief over zijn opstelling bij een arbeidsvoorwaardelijke wijziging. Het hof kan [de werknemer] volgen in die zin dat de brief betrekking heeft op houding en gedrag. Maar los daarvan is [de werknemer] in die brief ook aangesproken op het te veel declareren.
3.36.
[de werknemer] stelt dat aan de inhoud van de brieven uit 2000 en 2005 geen betekenis kan worden toegekend, gezien het tijdsverloop sindsdien en omdat het niet gaat om gebeurtenissen bij Trigion. Hoewel de brieven inmiddels lang geleden zijn geschreven, betekent dat niet dat er geen enkele betekenis meer aan toegekend kan worden. Het hof is van oordeel dat het [de werknemer] duidelijk moest zijn dat hij niet zomaar tijdens werktijd ergens mocht zijn voor privédoeleinden (in de mate en op de plekken zoals hiervoor besproken). Dat had [de werknemer] zich ook moeten realiseren wanneer hij deze brieven niet had ontvangen, maar vanwege die eerdere brieven had hij eens te meer kunnen en moeten beseffen dat dit voor Trigion niet acceptabel was. Weliswaar zijn de brieven afkomstig van [brandpreventie] Brandpreventie B.V., maar zoals [de werknemer] zelf ook aangeeft gaat het hier om de rechtsvoorganger van Trigion.
3.37.
Uit het voorgaande volgt dat het hof evenals de kantonrechter van oordeel is dat sprake is van een redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:669 lid 1 BW Pro. Herplaatsing ligt, gelet op de grond voor de ontbinding niet in de rede.
3.38.
De conclusie is dan ook dat het verzoek van Trigion tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst terecht is toegewezen op de grond dat sprake is van verwijtbaar handelen in de zin van artikel 7:669 lid 3 aanhef Pro en onder e BW. Daarmee is echter niet gezegd dat dit verwijtbaar handelen ook moet worden gekwalificeerd als ernstig verwijtbaar handelen. Of daarvan sprake is zal pas na bewijslevering door het hof kunnen worden beoordeeld (zie rechtsoverwegingen 3.18. en 3.25.).
3.39.
Trigion heeft in eerste aanleg naast de in 3.12 genoemde en hiervoor besproken verwijten ook nog aangevoerd dat [de werknemer] :
vi. het totaal aantal toegestane privé-kilometers met de door Trigion ter beschikking gestelde bedrijfsauto heeft overschreden;
vii. nevenwerkzaamheden heeft (een eigen bedrijf).
Uit het voorgaande volgt dat dit voor de ontbinding niet langer relevant is.
Het verzoek ex artikel 7:683 lid 3 BW Pro tot herstel, dan wel toekenning van een billijke vergoeding
3.40.
Het verzoek van [de werknemer] ex artikel 7:683 lid 3 BW Pro tot herstel, dan wel toekenning van een billijke vergoeding moet worden afgewezen. Artikel 7:683 lid 3 BW Pro stelt als voorwaarde dat het verzoek van de werkgever tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst in eerste aanleg ten onrechte is toegewezen. Deze voorwaarde is in dit geval niet vervuld, nu het hof evenals de kantonrechter van oordeel is dat sprake is van verwijtbaar handelen van [de werknemer] , zodanig dat van Trigion in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren en dat herplaatsing niet in de rede ligt.
Transitievergoeding
3.41.
De kantonrechter heeft de door [de werknemer] verzochte transitievergoeding afgewezen omdat naar het oordeel van de kantonrechter sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [de werknemer] (artikel 7:673 lid 7 aanhef Pro en onder c BW). De kantonrechter heeft verder geen aanleiding gezien om toepassing te geven aan artikel 7:673 lid 8 BW Pro dat bepaalt dat in afwijking van artikel 7:673 lid 7 aanhef Pro en onder c BW, de kantonrechter de transitievergoeding geheel of gedeeltelijk aan de werknemer kan toekennen indien het niet toekennen ervan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Tegen deze beide beslissingen komt [de werknemer] op in hoger beroep.
3.42.
Of van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [de werknemer] in de zin van artikel 7:673 lid 7 aanhef Pro en onder c BW sprake is, zal pas na bewijslevering door het hof kunnen worden beoordeeld (zie rechtsoverweging 3.38.). De beslissing over de transitievergoeding en, indien en voor zover zou worden geoordeeld dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [de werknemer] als bedoeld in artikel 7:673 lid 7 aanhef Pro en onder c BW, beantwoording van de vraag of het niet toekennen van de transitievergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is zoals bedoeld in artikel 7:673 lid 8 BW Pro, houdt het hof daarom aan in afwachting van de bewijslevering.
3.43.
Voor de vraag of een transitievergoeding verschuldigd is, moet het hof de verwijten
dat [de werknemer] :
vi. het totaal aantal toegestane privé-kilometers met de door Trigion ter beschikking gestelde bedrijfsauto heeft overschreden;
vii. nevenwerkzaamheden heeft (een eigen bedrijf)
(zie rechtsoverweging 3.39.) nog wel in de beoordeling betrekken. De kantonrechter heeft ten aanzien van vi. overwogen dat dit vooral een fiscale kwestie is en over vii. dat dit onvoldoende onderbouwd is ofwel onvoldoende verwijtbaar. Uit de proceshouding van Trigion maakt het hof op dat Trigion zich op deze onderdelen wel kan vinden in het oordeel van de kantonrechter. Maar als dat niet zo zou zijn dan is het hof van oordeel dat deze verwijten onvoldoende zijn voor het onthouden van een transitievergoeding (ook in onderling verband met de overige verwijten beschouwd). Het hof zal de juistheid van deze verwijten dus niet nader onderzoeken.
Ontbindingsdatum en billijke vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Trigion
3.44.
De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst ontbonden met ingang van 1 januari 2020. Daartegen komt [de werknemer] op in hoger beroep. [de werknemer] stelt dat de duur van de ontbindingsprocedure niet in mindering kan worden gebracht op de opzegtermijn, omdat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van Trigion (artikel 7:671b lid 9 aanhef en onder a BW). [de werknemer] stelt dat, uitgaande van een opzegtermijn van vier maanden en opzegging tegen het einde van de vierwekenperiode, de kantonrechter de arbeidsovereenkomst twaalf weken te vroeg heeft ontbonden.
3.45.
Ter onderbouwing van zijn stelling dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van Trigion in de zin van artikel 7:671b lid 9 aanhef en onder a BW, voert [de werknemer] aan, dat Trigion hem ten onrechte heeft beschuldigd van gedurende een reeks van jaren te weinig uren werken en meer uren noteren dan hij heeft gewerkt. Dat [de werknemer] dat heeft gedaan staat vast. Het gaat er nog om of de door [de werknemer] daarvoor opgegeven reden, juist is. Als [de werknemer] in de bewijslevering slaagt, wil dat echter niet zeggen dat Trigion ernstig verwijtbaar heeft gehandeld jegens [de werknemer] door dit verwijt te maken. Zoals hiervoor al is vermeld wilde [de werknemer] aanvankelijk helemaal geen verklaring geven. Dat weegt in dit verband mee. Het hof is van oordeel dat aan de zware maatstaf van ernstige verwijtbaarheid niet is voldaan. Het hof ziet dus geen reden om de ontbindingsdatum te wijzigen. Aangezien de ontbinding het gevolg is van verwijtbaar handelen van [de werknemer] is er geen aanleiding om hem een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:671b lid 9 BW toe te kennen.
Schadevergoeding wegens inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer
3.46.
[de werknemer] verzoekt in hoger beroep om Trigion te veroordelen om aan hem een schadevergoeding te betalen van € 5.000,-, wegens inbreuk op het recht op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer. Ter onderbouwing voert [de werknemer] aan dat Trigion in strijd met de AVG heeft gehandeld door de gegevens uit de black box in zijn bedrijfsbus te gebruiken om zijn urenlijsten te controleren. Dienaangaande overweegt het hof als volgt.
3.47.
Het moederbedrijf van Trigion, Facilicom Group, heeft een privacybeleid dat op alle dochterondernemingen, waaronder Trigion, van toepassing is. Van dit privacybeleid maakt onderdeel uit het protocol volgsystemen waarin het gebruik van de black box gegevens is geregeld (productie 5 bij verzoekschrift in eerste aanleg). Bij ingebruikname van zijn bedrijfsauto op 12 maart 2015 heeft [de werknemer] een formulier ondertekend waarin hij verklaart bekend te zijn met en akkoord te gaan met de inhoud van de autoregeling binnen Trigion (productie 26 bij verweerschrift in hoger beroep). Artikel 6.4 van deze autoregeling luidt:
“6.4 GPS-systemen
In veel gevallen is de bedrijfsauto voorzien van een GPS-systeem (blackbox). Teneinde een evenwichtig beleid te voeren met betrekking tot het gebruik van de GPS-systemen, waarbij zowel een verantwoord gebruik van de GPS-systemen wordt nagestreefd, alsmede de privacy van personeelslid wordt beschermd heeft werkgever een protocol met betrekking tot het gebruik van GPS-systemen opgesteld. Ieder personeelslid is gehouden zich te gedragen conform dit protocol. Dit protocol maakt onlosmakelijk onderdeel uit van deze autoregeling en wordt bij bestelling van de bedrijfsauto aan personeelslid ter hand gesteld. Het protocol is tevens na te lezen op het intranet.”
3.48.
[de werknemer] heeft niet betwist dat het protocol volgsystemen bij bestelling van zijn bedrijfsauto aan hem is overhandigd en dat hij toegang heeft tot het medewerkersportaal (intranet) waarop het protocol is geplaatst. Verder staat als onweersproken vast dat alle documenten behorende tot het privacybeleid van Facilicom Group, waaronder dus ook het protocol volgsystemen, vóór de inwerkingtreding van de AVG in mei 2018 in geactualiseerde vorm aan iedere medewerker van Facilicom Group en haar dochtermaatschappijen, waaronder Trigion, zijn toegestuurd. [de werknemer] heeft niet betwist dat hij het protocol volgsystemen op dat moment (opnieuw) heeft ontvangen. [de werknemer] mag dan ook bekend worden verondersteld met het bestaan en de inhoud van het protocol volgsystemen.
3.49.
De aanleiding voor het onderzoek naar de black box gegevens van [de werknemer] is, zoals Trigion onweerspoken heeft gesteld, onder meer de herhaaldelijke weigering van [de werknemer] om werkopnames uit te voeren omdat hij het daarvoor naar zijn zeggen “te druk” heeft, terwijl zijn collega’s het ingeplande werk wel op tijd af krijgen. Daarnaast kwamen de ingevoerde tijden op een werkbon van [de werknemer] uit week 9 van 2019 niet overeen met de tijden die [de werknemer] had ingevuld op zijn urenstaat van dezelfde week. Ten slotte speelde mee dat [de werknemer] in het verleden al eerder is aangesproken op meer uren schrijven dan hij heeft gewerkt (zie rechtsoverweging 3.35.). Naar het oordeel van het hof is daarmee sprake van zwaarwegende redenen in de zin van artikel 9 van Pro het protocol volgsystemen. Dat artikel luidt als volgt:
“Artikel 9
Artikel 05 t/m 08 laten onverlet dat op incidentele basis namens de directie controles (ook buiten de dienstuitoefening) kunnen plaatsvinden wegens zwaarwegende redenen waaronder het vermoeden van misbruik of het vermoeden van strafrechtelijke of tuchtrechtelijke handelingen. Dienaangaande kan de werknemer zich nimmer beroepen op privacyschending.”
3.50.
Trigion was naar het oordeel van het hof dan ook gerechtigd de black box gegevens van [de werknemer] - ook buiten de dienstuitoefening van [de werknemer] - te controleren, zonder dat [de werknemer] zich dienaangaande kan beroepen op privacyschending.
3.51.
Trigion heeft het onderzoek naar de black box gegevens van [de werknemer] gefaseerd uitgevoerd. De voormalige leidinggevende van [de werknemer] heeft steeds eerst de toestemming van de voormalige directeur van Trigion gevraagd alvorens het onderzoek verder uit te breiden (zie producties 5, 7 en 9 bij verzoekschrift in eerste aanleg). In eerste instantie heeft Trigion alleen de black box gegevens en de urenstaat van [de werknemer] van week 9 van 2019 onderzocht, in verband met de onregelmatigheden die waren aangetroffen in een werkbon van dezelfde week. Toen uit dat onderzoek bleek dat [de werknemer] meer uren op zijn urenstaat schreef dan hij volgens de black box gegevens werkte, heeft Trigion het onderzoek uitgebreid naar de periode vanaf 1 januari 2019. Pas toen ook uit dat onderzoek bleek dat [de werknemer] stelselmatig meer uren schreef dan hij werkte, is Trigion, om er zeker van te zijn dat het ging om bestendig gedrag, in haar onderzoek terug gegaan tot april 2017. Het voorgaande verklaart en rechtvaardigt dat Trigion pas na het bekend worden van de onderzoeksresultaten over de hele onderzoeksperiode van april 2017 tot en met april 2019, [de werknemer] om een verklaring heeft gevraagd. Trigion wilde eerst uitsluiten dat het ging om incidenten.
3.52.
Het gebruik maken door Trigion van de black box gegevens om de urenstaten van [de werknemer] te controleren, stuit naar het oordeel van het hof, anders dan [de werknemer] stelt, ook overigens niet op bezwaren. De urenstaten zijn nu juist voor Trigion bestemd. Op de urenstaten staan ook slechts de gewerkte uren vermeld, evenals eventuele indirecte uren, waarbij geldt dat Trigion van dokters- en ziekenhuisbezoek op voorhand op de hoogte moet worden gesteld, zodat Trigion daarmee reeds bekend is. Verder staan op de urenstaten de klanten die [de werknemer] bezoekt. De urenstaten raken de privacy van [de werknemer] dan ook slechts in beperkte mate. De black box gegevens raken de privacy van [de werknemer] wel omdat uit die gegevens ook blijkt waar [de werknemer] in privé tijd is geweest. De bedrijfsbus mocht echter slechts voor een beperkt aantal kilometers privé worden gebruikt. Er is dus wel een inbreuk geweest op de privacy, maar die inbreuk is beperkt geweest, was noodzakelijk en stond in verhouding tot het belang van Trigion. Niet valt in te zien op welke andere minder vergaande wijze Trigion had kunnen onderzoeken of haar vermoedens juist waren. Kortom, gelet op de aanleiding voor het onderzoek en de wijze waarop het is uitgevoerd, was de inbreuk gerechtvaardigd.
3.53.
Gezien het vorenstaande komt het hof tot de conclusie dat het onderzoek naar de black box gegevens in combinatie met de urenstaten van [de werknemer] is uitgevoerd in overeenstemming met de AVG en dat de privacy van [de werknemer] door dat onderzoek niet zodanig is geschonden dat dit onrechtmatig is geweest. Het verzoek van [de werknemer] om hem een schadevergoeding toe te kennen wegens inbreuk op zijn persoonlijke levenssfeer, komt gelet op het voorgaande niet voor toewijzing in aanmerking.
Slotsom
3.54.
Het hof komt tot de slotsom dat het de bestreden beschikking zal bekrachtigen voor wat betreft de ontbinding en de ontbindingsdatum. Het hof zal de verzoeken van [de werknemer] om toekenning van een billijke vergoeding en een vergoeding wegens schending van zijn privacy afwijzen. Het enige wat nog in geschil is, is of [de werknemer] recht heeft op de transitievergoeding (of deel daarvan). Dat is afhankelijk van de vraag of [de werknemer] al dan niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Daarvoor is bewijslevering nodig. Het hof houdt in afwachting van de bewijslevering iedere verdere beslissing daarover aan.
4. De beslissing
Het hof:
1. laat [de werknemer] toe te bewijzen dat als instructie van Trigion gold om zoveel mogelijk declarabele uren op de urenstaten te schrijven en daarvoor de gewerkte uren zo nodig te ‘plussen’ om ervoor te zorgen dat de contractueel met de klant overeengekomen uren op papier ook werden gemaakt en dat de werknemers ervoor moesten zorgen dat er sprake is van een 100% declarabele werkdag;
2) laat [de werknemer] toe tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat hij niet naar de afdeling planning belde als hij eerder klaar was met zijn ingeplande werkzaamheden voor die dag;
3) laat [de werknemer] toe te bewijzen dat het (ook na de begin 2019 door Trigion gegeven instructies) gebruikelijk was om zonder overleg af te wijken van de weekplanning en dat Trigion daarvan op de hoogte was;
bepaalt, voor het geval [de werknemer] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. J.F.M. Pols als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te ’s-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
bepaalt dat [de werknemer] uiterlijk op 24 september 2020 schriftelijk opgave dient te doen van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de maanden oktober, november en december 2020 en januari en februari 2021;
bepaalt dat de advocaat van [de werknemer] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze beschikking is gegeven door mrs. J.F.M. Pols, M. van Ham en R.J. Voorink en is in het openbaar uitgesproken op 10 september 2020.