ECLI:NL:GHSHE:2020:3758 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Geen bestuurdersaansprakelijkheid voor bestuurder faillie...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.240.046/01

arrest van 8 december 2020

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] (België),

appellant,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. R. Bosman te Rotterdam,

tegen

[curator] in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Zorgpunt Thuiszorg B.V.,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als de curator,

advocaat: mr. D. Stikkelbroeck te Maastricht,

op het bij exploot van dagvaarding van 23 april 2018 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 14 februari 2018, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen [appellant] als gedaagde en de curator als eiser.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/222918 / HA ZA 16-395)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven;
de memorie van antwoord;
het pleidooi gehouden op 13 november 2020, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. Bij faxbrief van 11 november 2020 heeft de curator een akte houdende vermeerdering van (subsidiaire) eis, te nemen ter gelegenheid van het pleidooi met twee aanvullende producties overgelegd. Het hof zal daarover in rov 3.3.4 van dit arrest beslissen.

3.De beoordeling

De feiten

3.1.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

3.1.1.

a) Op 3 november 2006 is de Stichting Zorgpunt [plaatsnaam] opgericht. [appellant] was de enige bestuurder van die stichting. Op 4 juli 2008 is de stichting omgezet in de vennootschap Zorgpunt [plaatsnaam] B.V., welke benaming op 24 april 2009 is gewijzigd in Zorgpunt Thuiszorg B.V. (hierna: Zorgpunt).

b) [appellant] was indirect, via zijn holding [holding] Holding B.V., enig bestuurder en enig aandeelhouder van Zorgpunt.

c) Zorgpunt (en eerder de Stichting Zorgpunt [plaatsnaam] ) exploiteerde een thuiszorgorganisatie met enkele werknemers op kantoor. De feitelijke thuiszorg werd verricht door verzorgenden/verpleegkundigen op ZZP-basis.

d) De enige bron van inkomsten van de onderneming waren de betalingen door de voor de uitvoering van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ) toegelaten zorgverzekeraars, dit op basis van een jaarcontract met een zorgkantoor. In dit geval vertegenwoordigde CZ Zorgkantoor B.V. (hierna: CZ) die toegelaten zorgverzekeraars.

e) Voor het afsluiten van zo’n jaarcontract moest Zorgpunt elk jaar een inkoopprocedure doorlopen. Bij die inkoopprocedure maakte CZ gebruik van een zorginkoopdocument met alle voorwaarden waaraan de zorgaanbieder bij inschrijving diende te voldoen.

3.1.2.

a) In 2005 is de Zorgbrede Governance code 2005 (hierna: ZGC 2005) in werking getreden.

b) De statuten van Zorgpunt zijn in 2008 opgesteld door notaris [notaris] . De statuten bevatten in artikel 19 bepalingen Pro ten aanzien van de Raad van Commissarissen:

1. De vennootschap heeft een Raad van Commissarissen, die bestaat uit één of meer natuurlijke personen, indien deze wordt ingesteld door een daartoe strekkend besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders. De Raad van Commissarissen kan worden opgeheven door een daartoe strekkend besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders.

(…)

Het besluit tot instelling van de Raad van Commissarissen houdt mede benoeming van ten minste één commissaris in.

2. De algemene vergadering van aandeelhouders benoemt, schorst en ontslaat de commissarissen.

3. De Raad van Commissarissen heeft tot taak toezicht te houden op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken in de vennootschap en de met haar verbonden onderneming.

(…)

5. De Raad van Commissarissen is niet bevoegd tot schorsing van een bestuurder.

(…)

8. Indien de vennootschap kwalificeert als een erkende zorginstelling in de zin van de Wet Toezicht Zorginstellingen of een daarvoor in de plaats tredende regeling, zal de algemene vergadering van aandeelhouders een reglement voor de Raad van Commissarissen opstellen op basis van de eisen die voortvloeien uit de Zorgbrede Governancecode.

c) De algemene vergadering van aandeelhouders (hierna ook: ava) van Zorgpunt heeft op 6 april 2009 een Raad van Commissarissen (RvC) ingesteld en de heer [lid RvC] tot enig lid daarvan benoemd.

d) Per 1 januari 2010 is - ter vervanging van de Zorgbrede Governancecode 2005 - de Zorgbrede Governancecode 2010 ingevoerd. Die bevat onder het kopje “
De Raad van Toezicht” onder meer het volgende:

4.2

Benoeming, ontslag, samenstelling en deskundigheid

(…)

9. Statutair is vastgelegd op welke gronden de Raad van Toezicht respectievelijk de Algemene Vergadering een lid van de Raad van Toezicht kan schorsen of ontslaan, welke meerderheid van stemmen hiertoe vereist is en welke eventuele daarbij te hanteren procedures worden gevolgd.

(…)

4.4.

Onafhankelijkheid

1. De Raad van Toezicht is zodanig samengesteld dat de leden ten opzichte van elkaar, de Raad van Bestuur en welk deelbelang dan ook onafhankelijk en kritisch kunnen opereren.

3.1.3.

a) Voor de te sluiten jaarcontracten met zorgaanbieders in 2012 heeft CZ op 1 juni 2011 het Zorginkoopdocument 2012 gepubliceerd. Bijlage 2 van dit Zorginkoopdocument 2012 bevatte de landelijke algemene voorwaarden waaraan de zorgaanbieders per 1 augustus 2011 moesten voldoen, waaronder:

 De zorgaanbieder heeft aantoonbaar de Zorgbrede Governancecode ingevoerd.

b) CZ heeft op 24 augustus 2011 naar aanleiding van de inschrijving van Zorgpunt voor de inkoopprocedure voor 2012 aan Zorgpunt geschreven:

“
Uit de informatie waarover wij beschikken, blijkt dat de raad van toezicht van uw instelling slechts uit één persoon bestaat. Wij zijn van mening dat daarmee niet voldaan is aan de voorschriften van de Zorgbrede Governancecode 2010 zodat niet vaststaat dat uw instelling ten tijde van de sluiting van de inschrijving die Code daadwerkelijk had ingevoerd.

(..)

Dit betekent dat u niet in aanmerking komt voor een overeenkomst voor 2012 omdat u niet aan alle vereisten voor een geldige inschrijving voldoet.”

c) Zorgpunt heeft naar aanleiding hiervan een kort geding tegen CZ aangespannen. Zij werd daarin bijgestaan door [advocaat] .

d) Naar aanleiding van de mondelinge behandeling hiervan - op 20 september 2011 - heeft CZ in een Nota van wijzigingen aan Zorgpunt en aan de andere inschrijvers geschreven:

“
Aanleiding

CZ Zorgkantoor B.V (CZ Zorgkantoren) heeft bij de beoordeling van inschrijvingen van zorgaanbieders in het kader van de inkoopprocedure 2012 (…) vastgesteld, dat inschrijvers onvoldoende doordrongen zijn van de betekenis die in het kader van deze procedure wordt gehecht aan de naleving van de Zorgbrede Governancecode 2010 op het punt van de samenstelling van de Raad van Toezicht of Raad van Commissarissen waarover een zorgaanbieder dient te beschikken en op het punt dat de samenstelling van de raad op juiste wijze verantwoord dient te zijn in het handelsregister.

Uitleg

CZ Zorgkantoren verstaat de Zorgbrede Governancecode 2010 aldus dat de Code verlangt dat een Raad van Toezicht of een Raad van Commissarissen meervoudig is samengesteld en dus niet uit slechts één lid mag bestaan.

(...).

CZ Zorgkantoren wijst er op dat de voorschriften van de Zorgbrede Governancecode 2010 niet een vrijblijvend karakter hebben, maar dat die voorschriften in het kader van de inkoopprocedure 2012 materiële betekenis hebben zodat de landelijke algemene voorwaarde dat een inschrijver ook daadwerkelijk de Code moet hebben ingevoerd, inhoudt dat een zorgaanbieder dient te beschikken over een meervoudig samengestelde Raad van Toezicht of Raad van Commissarissen die statutair verankerd is en waarvan bestaan en samenstelling kenbaar zijn uit het handelsregister.

Gelegenheid alsnog te voldoen aan de landelijke algemene voorwaarde dat de Zorgbrede Governancecode aantoonbaar is ingevoerd

De inschrijving is afgewezen

CZ Zorgkantoren stelt alle zorgaanbieders die zich tijdig hebben ingeschreven en die niet in aanmerking zijn gebracht voor een overeenkomst voor 2012 uitsluitend om reden dat hun Raad van Toezicht of Raad van Commissarissen uit slechts één lid bestaat, in de gelegenheid om die raad alsnog een meervoudige samenstelling te geven (..). Zorgaanbieders die van deze mogelijkheid gebruik willen maken, dienen CZ Zorgkantoren uiterlijk op 14 oktober een afschrift te sturen van het bevoegd genomen besluit tot benoeming van een of meerdere andere leden van de Raad van Toezicht of de Raad van Commissarissen alsmede een afschrift van het formulier waarmee de wijziging in de samenstelling van de raad van toezicht of de raad van commissarissen ter inschrijving is aangeboden aan de Kamer van Koophandel.

(...)

Alleen van inschrijvers die aan de hiervoor bekend gemaakte voorwaarden voldoen zal de beslissing worden herzien.

(...)

De inschrijving is niet afgewezen; steekproefsgewijze controle

(...)

CZ Zorgkantoren controleert inschrijvingen van bestaande zorgaanbieders inhoudelijk steekproefsgewijs en dus kan de mogelijkheid bestaan dat dit gebrek nog niet is vastgesteld.

(...)”

e) [lid RvC] is op 13 oktober 2011 als lid van de RvC vervangen door twee leden, mevrouw [lid 1 RvC] en de heer [lid 2 RvC] .

f) Zorgpunt heeft vervolgens een zorgcontract voor 2012 gekregen.

g) Op 9 januari 2012 heeft overleg tussen CZ (mw. [naam 1] en dhr. [naam 2] ) en Zorgpunt ( [appellant] en de bedrijfsadviseur [bedrijfsadviseur] van [maatschap] ) plaatsgevonden. Het verslag van dit overleg vermeldt onder meer:

“
Dhr. [naam 2] geeft aan in te willen gaan op enkele andere signalen die het zorgkantoor hebben bereikt, waarover deels afstemming heeft plaatsgevonden. Zo was er bijvoorbeeld tijdens de inkoopprocedure een meningsverschil over de samenstelling van de Raad van Commissarissen (RvC) van Zorgpunt. (...) Dhr. [naam 2] stelt dat het van belang is, zoals ook in de Zorgbrede Governancecode is omschreven, dat de onafhankelijkheid van de RvC is gewaarborgd.

(..,)

Dhr. [naam 2] geeft aan dat (..,) hij wil benadrukken dat het van belang is dat Zorgpunt Thuiszorg kan garanderen dat de onafhankelijkheid van de RvC is geborgd.”

h) Op 16 januari 2012 is [lid 3 RvC] benoemd tot lid van de RvC, naast [lid 1 RvC] en [lid 2 RvC] . [lid 1 RvC] is op 5 april 2012 uit functie getreden.

3.1.4.

Bij brieven van 25 januari en 17 februari 2012 heeft CZ bij Zorgpunt haar zorgen geuit over een aantal kwesties met betrekking tot de bedrijfsvoering door Zorgpunt. CZ heeft Zorgpunt opgedragen een integrale accountantscontrole op dossierniveau uit te laten voeren door [bedrijfsadviseur] van [maatschap] . Hieruit zijn weinig onregelmatigheden naar voren gekomen en CZ heeft medio 2012 ingestemd met het resultaat van de controle.

3.1.5.

a) Op 8 juni 2012 heeft CZ het Zorginkoopdocument 2013 gepubliceerd, waarin was beschreven aan welke voorwaarden zorgaanbieders dienen te voldoen om voor een zorgcontract in 2013 in aanmerking te komen. Dit document beslaat 67 bladzijden en heeft 9 bijlagen.

b) Op bladzijde 2 van het Zorginkoopdocument 2013 is vermeld dat de zorgaanbieder, door deel te nemen aan de inkoopprocedure, te kennen geeft in te stemmen met de voorwaarden die in het document zijn opgenomen. Daarbij is vermeld dat degenen die bezwaar hebben tegen de inhoud van dit document binnen 15 dagen CZ daarvan schriftelijk in kennis moeten stellen.

c) Het Zorginkoopdocument 2013 bevat - voor zover hier van belang - de navolgende bepalingen:

2. Geschiktheidseisen en voorwaarden

2.1

Algemene bepalingen

Om in aanmerking te komen voor een overeenkomst moet de zorgaanbieder op de datum van indiening van de bestuursverklaringen voldoen aan de in dit hoofdstuk benoemde voorwaarden, tenzij in de bestuursverklaring anders is vermeld. (..) De zorgaanbieder moet gedurende de termijn van de overeenkomst aan de gestelde voorwaarden voldoen, danwel blijven voldoen. CZ zorgkantoren behoudt zich het recht voor om hiervan bewijs op te vragen bij de zorgaanbieder.

(...)

6 De inschrijvingsprocedure

6.1

Aard van de procedure

CZ zorgkantoren volgt een inschrijvingsprocedure waarbij het selectietraject en het afsprakenkader gelijktijdig plaatsvinden. De procedure is geen aanbestedingsprocedure. Bij de inkoop van voldoende verantwoorde AWBZ-zorg sluit CZ zorgkantoren echter wel aan bij de beginselen van het aanbestedingsrecht, waarbij sprake is van een objectieve, transparante en non-discriminatoire invulling van het inkoopbeleid. Door de inschrijving verklaart een zorgaanbieder zich onvoorwaardelijk akkoord met alle voorwaarden van deze zorginkoopprocedure en met de uitkomst van de procedure behoudens indien en voor zover tegen die uitkomst wordt opgekomen in een kort geding procedure die begonnen wordt binnen de daarvoor gegeven termijn. (…).

6.2.3

Vormvereisten wijze inschrijving

De deadline voor het indienen van een inschrijving is 3 augustus 2012 om 12:00 uur.

(…)

CZ zorgkantoren behoudt zich het recht voor om nadere informatie op te vragen voor zover passend binnen de regels van de inkoopprocedure. Op de datum van de indiening van de inschrijving dient de zorgaanbieder aan de voorwaarden te voldoen, tenzij anders aangegeven. Indien blijkt dat een bestuursverklaring niet naar waarheid is ingevuld, behoudt CZ zorgkantoren zich het recht voor om een sanctie op te leggen, dan wel de overeenkomst te beëindigen of de inschrijving buiten behandeling te laten.

d) Bij het Zorginkoopdocument 2013 behoort onder meer een
Bijlage 1: Landelijke geschiktheidseisen. Daarin is opgenomen:

“Zorgkantoren hanteren voor de zorginkoop van 2013 de volgende gezamenlijke geschiktheideisen voor zorgaanbieders, waaraan de zorgaanbieder per 3 augustus 2012 en gedurende de termijn van de overeenkomst dient te voldoen, tenzij anders vermeld.

Eisen van bekwaamheid

• (…)

• De zorgaanbieder heeft aantoonbaar de Zorgbrede Governancecode ingevoerd.(voetnoot 5)

De hierbij behorende voetnoot luidt:

CZ zorgkantoren verstaat hieronder dat een zorgaanbieder in ieder geval beschikt over een meervoudig samengestelde Raad van Toezicht of Raad van Commissarissen, die statutair is verankerd en waarvan bestaan en samenstelling kenbaar zijn uit het handelsregister.

e) Zorgpunt heeft op 1 augustus 2012 de inschrijving voor 2013 bij CZ ingediend. Daarbij heeft zij een door [appellant] ondertekende bestuursverklaring overgelegd, waarin hij heeft aangevinkt “
de zorgaanbieder heeft aantoonbaar de zorgbrede governancecode ingevoerd”.

3.1.6.

a) Bij brief van 22 augustus 2012 heeft CZ aan Zorgpunt het volgende bericht:

“CZ zorgkantoren heeft de inschrijving van uw organisatie voor de inkoopprocedure AWBZ 2013 voor de sector Verpleging en Verzorging, regio Zuid-Limburg. CZ zorgkantoren heeft geconstateerd dat uw organisatie in aanmerking komt voor een daartoe strekkende overeenkomst 2013.

Begin september ontvangt u per mail het bericht dat de overeenkomst beschikbaar is op de digitale portal van DBC-services. Middels uw persoonlijk VECOZO-certificaat kunt u inloggen om de overeenkomst op te halen en ondertekend retour te zenden.”

b) Het verslag van een overleg op 3 september 2012 tussen CZ (mw. [naam 1] ) en Zorgpunt ( [appellant] ) vermeldt onder “
Ontwikkelingen / stand van zaken Zorgaanbieder”:

(..)

e. Zorgbrede Governance Code

Wijzigingen in de RvC. (...) Wat betreft de bevoegdheden is in de statuten opgenomen dat de RvC niet bevoegd is tot het schorsen van een bestuurder. Mw. [naam 1] vraagt hoe het toezicht op de RvB is geborgd. Dhr. [appellant] geeft aan dat dit naar zijn weten goed geborgd is. Mw. [naam 1] vraagt uit hoeveel personen en wie de Algemene Vergadering bestaat. Dhr. [appellant] geeft aan dat dat één persoon is, te weten dhr. [appellant] . Ook geeft hij aan dat er geen toezicht op de [holding] Holding is.

Mw. [naam 1] geeft aan dat een juiste borging van toezicht van belang is en onderdeel van de Zorgbrede Governance Code. Dhr. [appellant] geeft aan dat de statuten zijn gemaakt bij de notaris en dat hij ervan uit gaat dat dit in orde is. Mw. [naam 1] geeft aan dit intern te gaan bespreken en hierop terug te komen (...). Tevens licht zij toe dat het zorgkantoor ervan uit gaat dat hetgeen in de bestuursverklaring wordt ingevuld klopt. (...)

c) Op 4 september 2012 heeft notaris [notaris] aan [appellant] gemaild:

“
Zoals zojuist besproken bevestig ik u dat de door u in de vennootschap Zorgpunt (...) gekozen organisatiestructuur naar mijn mening voldoet aan de Zorgbrede Governancecode 2010.

(...)

Wij spraken af dat we na de invoering van de nieuwe vennootschapswetgeving per 1 oktober en 1 januari aanstaande samen de statuten opnieuw zullen doorlopen om ze aan te passen aan de nieuwe wetgeving, waarbij we uiteraard ook aandacht zullen hebben voor de evolutie van de inzichten omtrent de Zorgbrede Governancecode.”

d) CZ heeft naar aanleiding van de inschrijving van Zorgpunt voor de inkoopprocedure voor 2013 op 11 september 2012 aan Zorgpunt geschreven:

“
De inschrijving van uw organisatie voldoet op de volgende punten niet aan de vereisten.

In ons Zorginkoopdocument is aan een inschrijvende zorgaanbieder de voorwaarde gesteld dat hij aantoonbaar de Zorgbrede Governancecode 2010 (ZGC) moet hebben ingevoerd (...). Uit de bij inschrijving ingediende stukken blijkt dat de bestuurder van Zorgpunt (…) dezelfde (rechts)persoon is als de enig aandeelhouder, namelijk [holding] Holding B.V., waarvan u de bestuurder en enig aandeelhouder bent. Omdat de Raad van Commissarissen van Zorgpunt (…) wordt benoemd en ontslagen door de algemene vergadering van aandeelhouders, is het feitelijk de bestuurder zelf die zijn eigen toezichthouders benoemt en ontslaat. De ZGC vraagt een kritisch en onafhankelijk opererend toezichthoudend orgaan, artikel 6.1 lid 1 Uitvoeringsbesluit WTZI vraagt ook om een onafhankelijk toezichthoudend orgaan.

(...)

Indien, zoals in het geval van Zorgpunt (…), dezelfde persoon of entiteit zowel bestuurder als aandeelhouder is, wordt naar onze mening (…) niet voldaan aan de voorschriften van de ZGC omdat - effectief - dezelfde persoon of entiteit niet alleen bestuurt maar, zij het in hoedanigheid van algemene vergadering van aandeelhouders, ook zijn toezichthouder benoemt en kan ontslaan. Aan onze benadering staat niet in de weg dat de ZGC toelaat dat een lid van de raad van bestuur aandelen in de vennootschap heeft, het gaat om de zeggenschap en daarmee de materiële positie van de persoon of entiteit die tegelijkertijd bestuurder en algemene vergadering van aandeelhouders is. (...) Wij doen (...) geen afbreuk aan de bepalingen van het BW die er in voorzien dat een toezichthoudend orgaan benoemd wordt door de algemene vergadering, wij menen dat een raad van toezicht niet onafhankelijk kan functioneren indien die raad benoemd wordt door dezelfde persoon of entiteit die ook bestuurder is.

Dit betekent dat de inschrijving van Zorgpunt (...) niet aan de vereisten van onze inkoopprocedure voldoet (...) en uw organisatie niet in aanmerking komt voor een overeenkomst in 2013.”

e) Nadat de advocaat van Zorgpunt op 24 september 2012 hiertegen bezwaar heeft aangetekend en heeft verzocht Zorgpunt alsnog in aanmerking te laten komen voor een zorgcontract, heeft CZ bij brief van 25 september 2012 geantwoord:

“
Wij willen er vanuit gaan dat uw cliënte bekend is met de Zorgbrede Governance Code 2010 en dat zij dus ook weet heeft van artikel 4.2 negende lid van die Code dat bepaalt dat onder meer de gronden waarop leden van het toezichthoudend orgaan kunnen worden ontslagen, in de statuten verankerd zijn. Datzelfde geldt voor de meerderheid van stemmen waarmee een beslissing een lid van het toezichthoudend orgaan te ontslaan, moet worden genomen. Ons zorgkantoor heeft vastgesteld dat de statuten van uw cliënte niet aan deze bepaling voldoen.

Wij hebben uw cliënte vervolgens nog uitgelegd dat en waarom wij belang hechten aan de naleving van deze bepaling in het geval dat de enig aandeelhouder en bestuurder uiteindelijk dezelfde persoon zijn. In dat geval is het de persoon op wiens handelen toezicht wordt gehouden die de toezichthouder benoemt. Zonder nadere borging van de positie van de leden van het toezichthoudend orgaan zijn wij van mening dat aldus de onafhankelijkheid niet voldoende is verzekerd en er dus niet aantoonbaar uitvoering is gegeven aan de Code.

(…)

Wij zijn van mening dat iedere redelijk geïnformeerde en zorgvuldig handelend zorgaanbieder die kennis heeft van de Code die uiteindelijk in de kring van zorgaanbieders is opgesteld, had kunnen weten dat aan artikel 4.2 negende lid uitvoering diende te zijn gegeven. Er is dus geen sprake van een uitleg van een voorwaarde die vooraf niet bekend had kunnen zijn.

Wij hechten er aan nogmaals tot uitdrukking te brengen dat ons zorgkantoor zich er niet tegen verzet dat een bestuurder aandelen heeft in de zorgaanbieder waarvan hij bestuurder is en evenmin dat een zorgaanbieder slechts één bestuurder heeft die tevens de enige aandeelhouder is. Maar uw cliënte zal toch hebben begrepen dat juist in die situaties duidelijk moet zijn binnen welke grenzen de aandeelhouder in acht heeft te nemen.

Ons zorgkantoor kan een wijziging van de inschrijving na sluiting van de indieningstermijn niet aanvaarden. De statuten van uw cliënte dateren uit 2009. De Code is in 2010 opnieuw vastgesteld en wij moeten dan ook vaststellen dat uw cliënte in de thans geldende code geen aanleiding heeft gevonden haar statuten nog eens tegen het licht te houden. Die beslissing is aan uw cliënte maar dat geldt dan ook voor de gevolgen de statuten niet in overeenstemming te brengen met artikel 4.2 negende lid.

(…)

Het vorengaande betekent dat wij geen reden zien aan de eis van uw cliënte tegemoet te komen.”

f) De ava van Zorgpunt heeft op 25 september 2012 besloten de statuten te wijzigen en per direct [holding] Holding als bestuurder te vervangen door de heer [naam 3] .

3.1.7.

Een door Zorgpunt ingestelde vordering in kort geding om CZ Zorgkantoor te veroordelen om met haar een jaarcontract voor 2013 aan te gaan, is bij vonnis van 17 oktober 2012 afgewezen. Dit kortgedingvonnis is in hoger beroep bij arrest van 11 december 2012 bekrachtigd.

Het hof overwoog daarbij onder meer:

“
4.6.3. Het hof is voorshands van oordeel dat een redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver uit het Zorginkoopdocument heeft moeten begrijpen dat door de zorgaanbieder de volledige ZGC moest zijn ingevoerd en dat hij uit de tekst van artikel 4.2 lid 9 ZGC heeft moeten begrijpen dat in de statuten moet worden opgenomen wat in dat artikel staat omschreven. De woorden “statutair is vastgelegd” laten redelijkerwijs geen andere uitleg toe. Het standpunt van Zorgpunt Thuiszorg dat deze woorden ook zo kunnen worden begrepen, dat voldoende is dat in de statuten is opgenomen dat regels voor ontslag en schorsing van de commissarissen in een reglement worden vastgelegd, verwerpt het hof. Borging van de onafhankelijkheid van de commissarissen - kernvereiste volgens artikel 4.4 van de ZGC - is in een dergelijk reglement onvoldoende verzekerd. Een reglement kan immers eenvoudig worden gewijzigd, zonder dat er een notarieel verleden akte aan te pas komt. Ook Zorgpunt Thuiszorg had dus moeten begrijpen dat in haar statuten moest zijn geregeld op welke gronden de algemene vergadering van aandeelhouders de commissarissen kan schorsen of ontslaan, welke meerderheid van stemmen daarvoor vereist is en welke eventuele daarbij te hanteren procedures worden gevolgd. Daarin voorzagen de statuten ten tijde van de indiening van de aanvraag bij CZ niet.

4.6.4.

Het feit dat de door Zorgpunt Thuiszorg ingeschakelde notaris van mening was dat voor toepassing van artikel 4.2 lid 9 ZGV met een reglement kon worden volstaan, komt voor risico van Zorgpunt Thuiszorg.

(..)

4.7.1. (..)

Zorgpunt Thuiszorg mocht uit de brief van 22 augustus 2012 dus niet afleiden dat de toezegging van een overeenkomst voor 2013 definitief was. Nu bij controle is gebleken dat de statuten van Zorgpunt Thuiszorg niet voldeden aan hetgeen CZ in het kader van de toepassing van de ZGC verlangde, mocht CZ terugkomen op haar keus om Zorgpunt Thuiszorg voor een overeenkomst te selecteren.

(..)

4.8.1.

Zorgpunt Thuiszorg heeft ook aangevoerd dat zij erop mocht rekenen dat haar statuten aan de door CZ gestelde eisen voldeden omdat CZ deze in het jaar 2011 heeft gecontroleerd.

4.8.2.

Partijen zijn het erover eens dat het onderzoek van CZ zich in 2011 speciaal richtte op de samenstelling (meervoudig) en de benoeming van de commissarissen.

Zorgpunt Thuiszorg mag niet van CZ verlangen, en evenmin mocht zij daarvan uitgaan, dat CZ toen ook onderzocht of artikel 4.2 lid 9 ZGC in haar statuten was opgenomen. CZ mag bij haar controle van de inschrijvingen volstaan met het constateren van wat onvoldoende is. (..)”

3.1.8.

Zorgpunt is bij vonnis van 12 maart 2013 in staat van faillissement verklaard met benoeming van de curator in zijn hoedanigheid.

3.1.9.

De curator heeft bij brief van 6 maart 2014 [appellant] wegens onbehoorlijk bestuur aansprakelijk gesteld voor het in het faillissement van Zorgpunt ontstane tekort.

3.1.10

[holding] Holding is op 28 mei 2015 ontbonden en uitgeschreven uit het KvK-register.

De procedure in eerste aanleg

3.2.1.

De curator heeft [appellant] in rechte betrokken en – zeer kort samengevat –
primairgevorderd:

een verklaring voor recht dat [appellant] als (indirect) bestuurder van Zorgpunt zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement van Zorgpunt, met veroordeling van [appellant] om aan de curator te voldoen het bedrag van de schulden in het faillissement van Zorgpunt, voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, een en ander nader op te maken bij staat,

en
subsidiair:

een verklaring voor recht dat [appellant] jegens de gezamenlijke schuldeisers van Zorgpunt onrechtmatig heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de door hen geleden schade, met veroordeling van [appellant] om aan de curator € 661.641,94 te voldoen, met rente en kosten; en

een verklaring voor recht dat [appellant] als (indirect) bestuurder van Zorgpunt zijn taak op onbehoorlijke wijze heeft vervuld en/of zich niet heeft gedragen conform de eisen van redelijkheid en billijkheid met veroordeling van [appellant] om aan de curator te voldoen het bedrag van de kosten van het afwikkelen van het faillissement.

3.2.2.

Nadat [appellant] verweer heeft gevoerd heeft de rechtbank bij het thans bestreden vonnis de primaire vorderingen toegewezen en [appellant] in de kosten van de procedure veroordeeld. Tegen dit vonnis is het hoger beroep gericht.

De eiswijziging en de aanvullende producties

3.3.1.

Bij akte ter gelegenheid van het pleidooi heeft de curator zijn subsidiaire eis gewijzigd in die zin dat hij vordert om [appellant] te veroordelen aan de curator te voldoen

€ 1.876.555,98, althans een door [het hof] te bepalen bedrag, met de wettelijke (handels)rente vanaf 12 maart 2013, dan wel [appellant] te veroordelen tot betaling van de door de schuldeisers geleden schade, nader op te maken bij staat. Daarbij heeft de curator verzocht om alsnog producties 46 (financieel verslag) en 47 (emailcorrespondentie tussen de curator en CZ) in het geding te mogen brengen.

3.3.2.

De in artikel 347 lid 1 Rv Pro besloten twee-conclusie-regel beperkt de aan oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep in die zin dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven of antwoord mag veranderen of vermeerderen. Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, met name indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de eisverandering of -vermeerdering plaatsvindt, of indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog een zodanige verandering of vermeerdering van eis kan plaatsvinden.

Voorts kan in het algemeen een verandering of vermeerdering van eis na het nemen van de memorie van grieven of antwoord toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de eisverandering of -vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat – indien dan nog mogelijk – een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat toelating van de eisverandering of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde.

3.3.3.

[appellant] heeft bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging en tegen de toelating van de nadere producties 46 en 47 zo kort voor het pleidooi. Het hof constateert dat de overgelegde correspondentie tussen de curator en CZ – waarbij CZ een vordering van ruim € 1,2 mln indiende in het faillissement van Zorgpunt – dateert van september 2018. Het overgelegde tussentijds financieel verslag dateert van 11 november 2020, maar ter zitting is gebleken dat de laatste gebeurtenis in het faillissement (de indiening in augustus/september 2018 van de vordering van CZ) eerst enkele dagen geleden door de curator in het verslag is verwerkt.

Het hof ziet, nu de memorie van antwoord dateert van november 2018, hierin geen aanleiding om een uitzondering toe te passen op het hierboven verwoorde uitgangspunt met betrekking tot late eiswijzigingen, noch ten aanzien van het bepaalde in het rolreglement over het tijdstip van het indienen van producties ten behoeve van een te houden pleidooi.

3.3.4.

Het hof zal recht doen op de oorspronkelijke, in de memorie van antwoord verwoorde (subsidiaire) eis, en geen verdere kennis nemen van producties 46 en 47. Dit betekent eveneens dat het hof uit zal (blijven) gaan van een tekort in het faillissement van

€ 661.641,94.

Kern verwijt aan [appellant] , oordeel rechtbank, grieven 1 tm 4

3.4.1.

De kern van de verwijten die aan [appellant] worden gemaakt door de curator is dat hij de statuten van Zorgpunt niet in overeenstemming zou hebben gebracht met de ZGC 2010, en vóór de inschrijving voor 2013 niet heeft onderzocht of de statuten voldeden aan de ZGC 2010. Ten onrechte zou [appellant] in zijn aanvraag voor een zorgcontract 2013 hebben verklaard dat Zorgpunt de ZGC 2010 aantoonbaar had ingevoerd. Als direct gevolg van deze handelwijze van haar (indirect) bestuurder [appellant] kreeg Zorgpunt geen contract met CZ over 2013 en ging Zorgpunt failliet. Door aldus te handelen is [appellant] als bestuurder jegens de boedel persoonlijk aansprakelijk primair voor het tekort in het faillissement, en subsidiair jegens de gezamenlijke schuldeisers aansprakelijk voor de door hen geleden schade. De curator verwees ter ondersteuning van zijn standpunt dat de statuten van Zorgpunt niet aan de ZGC 2010 voldeden (en CZ dus het recht had om een contract voor 2013 te weigeren) onder meer naar het arrest van dit hof in de kortgedingprocedure tussen Zorgpunt en CZ van 11 december 2012.

3.4.2.

De rechtbank heeft in rov 4.4. van het bestreden vonnis geoordeeld dat Zorgpunt (in de zomer van 2012) beschikte over een meervoudig samengestelde Raad van Commissarissen, waarvan het bestaan en samenstelling kenbaar zijn uit het handelsregister. Desalniettemin concludeerde de rechtbank dat Zorgpunt tijdens de zorginkoopprocedure 2013 op twee punten de ZGC 2010 niet had doorgevoerd. Daartoe overwoog de rechtbank onder meer:

“
Waar het betreft de óók vereiste statutaire verankering behoorde echter voor een redelijk geïnformeerde, normaal zorgvuldige inschrijver duidelijk te zijn dat de voorwaarde dat de zorgaanbieder aantoonbaar de ZGC heeft ingevoerd, gelet op de woorden “statutair is vastgelegd” in art. 4.2 lid 9 ZGC 2010, betekende dat in de statuten van Zorgpunt óók moest zijn opgenomen wat in dat artikellid staat omschreven. Dat was niet het geval: die statuten bevatten immers in het geheel geen gronden waarop de leden van de RvC konden worden ontslagen noch een regel over bij welke meerderheid van stemmen dat mogelijk is.

(..)

Het ontbreken van bedoelde statutaire regeling werd door CZ in het bijzonder van belang geacht nu [appellant] degene was die als enig aandeelhouder (via de ava) de leden van de RvC diende te benoemen (en te ontslaan), maar tevens de (indirect) bestuurder op wie de RvC toezicht moest houden. [appellant] had dus zelf volledig in de hand wie het toezicht op hem als bestuurder uitvoerde. Met CZ is de rechtbank van oordeel dat deze constructie niet in overeenstemming was met de door art. 4.4 ZGC 2010 beoogde onafhankelijkheid van de RvC, waarmee ook de als eerste gegeven weigeringsgrond deugde.

De eerste grief van [appellant] is hiertegen gericht.

In rov 4.5 en 4.6. oordeelde de rechtbank dat het niet aanpassen van de statuten door [appellant] vóór de start van de inkoopprocedure 2013 “
stellig verwijtbaar” is, gezien het belang dat CZ hechtte aan de aantoonbare invoering van de ZGC 2010, hetgeen gezien de in rov 4.6. genoemde feiten (de brief van 24 augustus 2012; het kortgeding van september 2012; de Nota van Wijzigingen van 20 september 2012; het gesprek met CZ in januari 2012) bij [appellant] bekend was. De grieven 2 en 3 zijn hiertegen gericht.

In rov 4.10 oordeelde de rechtbank onder meer dat [appellant] er in 2012 niet meer op mocht vertrouwen dat Zorgpunt toch wel een zorgcontract over 2013 zou krijgen, ook als niet voldaan was aan het doorvoeren van de ZGC 2010. Hiertegen is grief 4 gericht.

Het hof zal deze vier grieven gezamenlijk bespreken. Zij zijn naar het oordeel van het hof terecht voorgedragen. Het hof komt langs verschillende wegen tot deze conclusie.

Uitleg Zorginkoopdocument

3.5.1.

Allereerst gaat het om de uitleg van het Zorginkoopdocument 2013, in het bijzonder Bijlage 1 over de landelijke geschiktheidseisen. Van belang is daarbij op te merken dat het eerdere oordeel van dit hof in 2012 - waarnaar de curator veelvuldig verwijst - slechts een voorlopig oordeel is, gegeven in een kortgedingprocedure die plaatsvond tussen andere partijen dan thans, en waarin een andere rechtsvraag voorlag. Anders dan de curator lijkt te stellen, is het hof daaraan in deze procedure om meerdere redenen dus niet gebonden.

Het gaat hier om de uitleg van een eenzijdig door CZ opgesteld document, dat door CZ ten behoeve van de zorgverleners van wie zij inkoopt van een toelichting is voorzien. Bij de uitleg daarvan zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen relevant. Naar het oordeel van het hof zijn in dit geval de tekst en de toelichting van groot belang, gelezen in de context die het Zorginkoopdocument als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken heeft. Van belang is daarbij dat het zeker niet uitsluitend aankomt op een taalkundige uitleg van het document, maar tevens op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs daaraan mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

3.5.2.

Het Zorginkoopdocument 2013 is door CZ opgesteld om te worden gebruikt bij de inkoop van zorg van professionele zorgverleners (zoals Zorgpunt), nadat zij in de jaren daarvoor een vergelijkbaar document had opgesteld.

De landelijke geschiktheidseisen waaraan een zorgaanbieder moest voldoen om in aanmerking te komen voor een zorgcontract waren - naar het oordeel van het hof - nogal verscholen in het Zorginkoopdocument verwerkt, vooral gezien het grote belang dat daaraan door CZ werd gehecht.

Als bij de feiten vermeld stonden deze geschiktheidseisen in Bijlage 1:

“Eisen van bekwaamheid

• (…)

• De zorgaanbieder heeft aantoonbaar de Zorgbrede Governancecode ingevoerd.(voetnoot 5)”.

Volgens voetnoot 5 verstond CZ hieronder dat “
een zorgaanbieder in ieder geval beschikt over een meervoudig samengestelde Raad van Toezicht of Raad van Commissarissen, die statutair is verankerd en waarvan bestaan en samenstelling kenbaar zijn uit het handelsregister.”

3.5.3.

Het lijdt naar het oordeel van het hof geen twijfel dat Zorgpunt in 2013 naar de letter aan deze eis voldeed, zie ook de onbestreden overweging 4.4. van het vonnis van de rechtbank.

Dit hof oordeelde eerder in de kortgedingprocedure tussen CZ en Zorgpunt dat het erom gaat wat een redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver uit het Zorginkoopdocument heeft moeten begrijpen, een overweging die door de rechtbank in het bestreden vonnis is overgenomen. Het hof onderschrijft hier dit criterium, met die toevoeging dat daarbij in acht moet worden genomen dat CZ - de opsteller van het Zorginkoopdocument- een veel grotere (professionele) contractspartij is dan Zorgpunt. Wat het hof evenwel niet onderschrijft, is dat [appellant] (als veronderstelde redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver) uit het Zorginkoopdocument had moeten begrijpen dat daarnaast met zoveel woorden in de statuten van Zorgpunt ook moest zijn opgenomen “
op welke gronden de Raad van Toezicht respectievelijk de Algemene Vergadering een lid van de Raad van Toezicht kan schorsen of ontslaan, welke meerderheid van stemmen hiertoe vereist is en welke eventuele daarbij te hanteren procedures worden gevolgd” (aldus art. 4.2 lid 9 van de ZGC 2010), noch dat met de door Zorgpunt gehanteerde organisatiestructuur de in art. 4.4. van de ZGC 2010 bedoelde onafhankelijkheid in de opvatting van CZ onvoldoende was gewaarborgd, althans dat het [appellant] ernstig kan worden verweten dat hij dit niet aldus heeft begrepen.

3.5.4.

De ZGC 2010 bevat vele bepalingen met voorschriften. De enige toelichting die CZ zelf heeft gegeven op haar eisen in verband met de ZGC 2010, staat in het Zorginkoopdocument, dat in 2012 (in een voetnoot) vermeldt dat voldaan is aan de eis van het aantoonbaar invoeren als “
in ieder geval” wordt beschikt over een meervoudig samengestelde Raad van Toezicht of Raad van Commissarissen die statutair is verankerd en waarvan bestaan en samenstelling kenbaar zijn uit het handelsregister.

Dat bij (medewerkers van) CZ de uitleg van het Zorginkoopdocument op het punt van de onafhankelijkheid van de Raad van Commissarissen kennelijk ook niet helemaal helder voor ogen stond, blijkt onder meer uit de (op dit punt niet bestreden) notulen van het overleg tussen Zorgpunt en CZ op 3 september 2012. Hieruit blijkt dat de medewerkster van CZ, nadat [appellant] had aangegeven hoe het toezicht op het bestuur bij Zorgpunt was geregeld, heeft geantwoord “
dit intern te gaan bespreken en hierop terug te komen”.Indien het zo evident was dat de onafhankelijkheid niet goed geregeld was als de curator thans stelt, had die medewerkster daar en toen al kritiek kunnen laten horen, met name nu dit een van de bespreekpunten tijdens dat overleg was.

Het hof acht hierbij ook van belang dat uit de in de stukken geciteerde jurisprudentie – aangevuld en herhaald door [appellant] tijdens het pleidooi en erkend door de curator – blijkt dat meerdere bestuurders van zorginstellingen de door CZ voorgestane uitleg van de opname van vereisten uit de ZGC 2010 in de statuten niet als zodanig hadden begrepen. Met andere woorden: zo zonneklaar als de curator het thans doet voorkomen, was die uitleg voor andere bestuurders van zorginstellingen dus evenmin.

Dat CZ deze onduidelijkheden zelf ook zo heeft ervaren, blijkt naar het oordeel van het hof daaruit, dat zij in de loop der jaren een steeds uitgebreidere toelichting voor de zorginstellingen op de in het Zorginkoopdocument gestelde eisen met betrekking tot de invoering van de ZGC 2010 heeft opgesteld.

Kennelijk onbehoorlijk bestuur?

3.6.1.

Notaris [notaris] heeft steeds volgehouden dat de door hem opgestelde statuten voldeden aan de eisen van de ZGC 2005 en daarmee ook aan de ZGC 2010, in ieder geval voor wat betreft de kwesties die thans aan de orde zijn. [appellant] is hierop afgegaan, zo stelt hij. In beginsel is het voor [appellant] ’s eigen risico dat hij afgaat op mededelingen van door hemzelf ingehuurde deskundigen, maar zo irreëel was de stelling van notaris [notaris] niet, althans meerdere bestuurders van zorginstellingen waren dezelfde mening toegedaan.

Belangrijker is dat tussen Zorgpunt en CZ al een langdurige relatie bestond en dat nadat de ZGC 2010 was ingevoerd, Zorgpunt twee maal een contract heeft gekregen (voor 2011 en 2012), waarbij de tweede keer een beoordeling heeft plaatsgevonden van de wijze waarop bij Zorgpunt de ZGC 2010 aantoonbaar was ingevoerd.

Die beoordeling in najaar 2011 heeft geleid tot een kort geding, waarna CZ niet alleen alsnog aan Zorgpunt (maar ook aan andere zorginstellingen) de gelegenheid gaf om de statuten alsnog aan te passen, maar ook een voor alle betrokken zorginstellingen bestemde Nota van Wijzigingen heeft opgesteld, omdat de zorginstellingen “
onvoldoende doordrongen zijn van de betekenis die in het kader van deze procedure wordt gehecht aan de naleving van de Zorgbrede Governancecode 2010 op het punt van de samenstelling van de Raad van Toezicht of Raad van Commissarissen waarover een zorgaanbieder dient te beschikken en op het punt dat de samenstelling van de raad op juiste wijze verantwoord dient te zijn in het handelsregister”.Daarom gaf CZ in die Nota de uitleg dat zij de ZGC 2010 aldus verstond dat een Raad van Commissarissen meervoudig is samengesteld en dus niet uit slechts één lid mag bestaan en dat “
de landelijke algemene voorwaarde dat een inschrijver ook daadwerkelijk de Code moet hebben ingevoerd, inhoudt dat een zorgaanbieder dient te beschikken over een meervoudig samengestelde Raad van Toezicht of Raad van Commissarissen die statutair verankerd is en waarvan bestaan en samenstelling kenbaar zijn uit het handelsregister”.

3.6.2.

Naar het oordeel van het hof behoefde [appellant] niet te verwachten dat, nadat Zorgpunt najaar 2011 aan deze meermalen herhaalde eis op het punt van de meervoudige samenstelling voldeed, het contract vervolgens in 2012 alsnog geweigerd zou worden omdat de statuten naar de mening van CZ op een ander punt niet voldeden. Dit vooral, omdat in genoemde Nota van Wijzigingen en met name in de toelichting bij de geschiktheidseisen, niet op enigerlei wijze is aangegeven dat er nog vele andere formele punten, de Raad van Commissarissen betreffende, bestonden waarop het contract alsnog zou kunnen worden geweigerd, althans dat op geen enkele wijze een voorbehoud in die richting is gemaakt. Het was CZ ook in 2011 al bekend hoe de organisatiestructuur van Zorgpunt in elkaar stak. Volgens een brief van de toenmalige advocaat van Zorgpunt aan CZ heeft CZ daarover tijdens het kortgeding ook een opmerking gemaakt (prod. 19 dagv.).

De Nota van Wijzigingen vermeldt dat steekproefsgewijs is gecontroleerd zodat “
de mogelijkheid[kan]
bestaan dat dit gebrek nog niet is vastgesteld.”. Nu CZ evenwel in 2011 bij Zorgpunt juist op kwesties over de opname van bepalingen rondom Raad van Commissarissen in de statuten kritiek had, mocht [appellant] er naar het oordeel van het hof op vertrouwen dat toen die problemen waren verholpen, aldus dat hij in 2011 een contract kreeg, er geen andere kwesties de Raad van Commissarissen betreffende zouden rijzen, en de steekproef in zoverre volledig was geweest. Daar komt bij dat onbetwist door [appellant] is gesteld dat CZ de statuten van Zorgpunt naar aanleiding van het conflict dat eind 2011 was gerezen met betrekking tot de totstandkoming van een zorgcontract voor 2012 aan een onderzoek heeft onderworpen en door CZ naar aanleiding van dat onderzoek geen punten van kritiek op de statuten van Zorgpunt naar voren zijn gebracht.

Ten slotte was het, gelet op de opstelling van CZ, ook niet voorzienbaar voor [appellant] dat CZ tot onmiddellijke beëindiging van het contract zou overgaan: er was sprake van een jarenlange relatie, CZ had ook een andere sanctie kunnen opleggen, en in het verleden kreeg [appellant] ook de mogelijkheid om de organisatie van Zorgpunt aan te passen aan de eisen van CZ.

3.6.3.

Naar het oordeel van het hof kan vanwege al hetgeen hiervoor is geoordeeld niet worden volgehouden dat geen redelijk denkend bestuurder - onder dezelfde omstandigheden - net als [appellant] zou hebben kunnen veronderstellen dat de statuten van Zorgpunt in 2012 op het punt van de Raad van Commissarissen en van haar organisatiestructuur in de ogen van CZ in orde waren, althans dat dit voor CZ geen aanleiding zou vormen om de (langlopende) relatie met onmiddellijke ingang te beëindigen.

Daarmee is tevens gegeven dat het hof van oordeel is dat evenmin sprake was van (kennelijk) onbehoorlijk bestuur door [appellant] , doordat hij na de perikelen in het najaar van 2011 de statuten niet alsnog door een deskundige (bijvoorbeeld notaris [notaris] ) heeft laten controleren op het aantoonbaar invoeren van de ZGC 2010 en dat hij op het Zorginkoopdocument aankruiste dat de ZGC 2010 aantoonbaar waren ingevoerd. Gesteld noch gebleken is dat [appellant] hier heeft gehandeld (door het ondertekenen van de bestuursverklaring) c.q. heeft nagelaten (een nadere controle te laten uitvoeren) met de objectieve wetenschap dat door dit handelen/nalaten sprake zou kunnen zijn van benadeling van schuldeisers van Zorgpunt, doordat het gevolg van dit handelen/nalaten zou zijn dat CZ het contract van 2013 zou weigeren.

3.6.4.

Het slagen van de grieven 1 tot en met 4 brengt met zich dat het hof van oordeel is dat de primaire vordering van de curator ten onrechte is toegewezen. De grieven V tot en met X behoeven daarmee geen behandeling. De grieven XI-XIII, die zijn gericht tegen de slotconclusie van de rechtbank dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur door [appellant] , slagen.

Onrechtmatig handelen en/of onbehoorlijke taakvervulling?

3.7.

Subsidiair verwijt de curator [appellant] dat hij onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van Zorgpunt door te handelen (en na te laten) als hierboven vermeld en dat zijn handelwijze ook meebrengt dat hij zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld jegens Zorgpunt zelf. De rechtbank is aan de behandeling hiervan niet toegekomen. Het slagen van de grieven brengt met zich dat het hof deze subsidiaire grondslagen thans dient te behandelen.

Artikel 2:248 BW Pro is gebaseerd op de gedachte dat de bestuurder jegens de gezamenlijke schuldeisers een onrechtmatige daad heeft gepleegd omdat hij deze schuldeisers door zijn handelwijze heeft benadeeld. Het artikel geeft als het ware een (verscherpte) uitwerking aan de norm van artikel 6:162 BW Pro voor een specifieke situatie. Bij de thans te beoordelen subsidiaire grondslag gaat het om de (algemene) beantwoording van de vraag of [appellant] ernstig verwijtbaar en daardoor onrechtmatig jegens de schuldeisers heeft gehandeld door te veronderstellen dat de statuten van Zorgpunt in 2012 in orde waren en door dit aldus te verklaren, en door geen extra controle van die statuten te laten uitvoeren. Op de gronden en omstandigheden hierboven gereleveerd, is het hof van oordeel dat dit niet het geval is. Voor zover de vorderingen van de curator mede zijn gebaseerd op schending door [appellant] van de in artikel 2:8 en Pro artikel 2:9 BW Pro vervatte normen met betrekking tot de behoorlijke taakvervulling door een bestuurder van een rechtspersoon, geldt dat het beoordelingskader voor de aansprakelijkheid van [appellant] in de omstandigheden van het geval materieel niet strenger is dan het beoordelingskader voor de toepassing van artikel 2:248 jo Pro artikel 6:162 BW Pro. [appellant] treft geen ernstig verwijt; mitsdien kan ook die grondslag de vorderingen van curatoren niet dragen.

Slot

3.8.

Nu de grieven terecht zijn voorgedragen, zal het vonnis van de rechtbank vernietigd worden. De vorderingen van de curator zullen alsnog worden afgewezen, met veroordeling van de curator in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep, met de wettelijke rente hierover als in het dictum te melden. Als gevorderd zal de curator veroordeeld worden tot terugbetaling aan [appellant] van dat wat hij ter uitvoering van het thans vernietigde vonnis aan de curator heeft voldaan, met de wettelijke rente hierover vanaf de dag der betaling, en tot betaling van nakosten als in het dictum te melden. De veroordelingen in dit arrest zullen uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

4. De uitspraak

Het hof:

vernietigt het op 14 februari 2018, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, tussen [appellant] als gedaagde en de curator als eiser gewezen vonnis;

wijst af de vorderingen van de curator;

veroordeelt de curator om al hetgeen [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis van 14 februari 2018 heeft voldaan aan de curator, terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;

veroordeelt de curator in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] € 288,00 aan griffierecht en op € 6.450,00 aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 98,01 aan dagvaardingskosten, op € 1.649,00 aan griffierecht en op € 14.034,00 aan salaris advocaat voor het hoger beroep;

en voor wat betreft de nakosten op € 157,00 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,00 vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, J.M.H. Schoenmakers en A.C. Metzelaar en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 december 2020.

griffier rolraadsheer

Geen bestuurdersaansprakelijkheid voor bestuurder failliete zorgonderneming Zorgpunt Thuiszorg B.V.

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/222918 / HA ZA 16-395)

2.Het geding in hoger beroep

3.De beoordeling