ECLI:NL:GHSHE:2021:2155 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Hoger beroep ontslag statutair bestuurder en billijke ver...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

Uitspraak : 8 juli 2021

Zaaknummer : 200.290.568/01

Zaaknummer eerste aanleg : 373458 HA RK 20-123

in de zaak in hoger beroep van:

[B.V.] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als [de werkgever] ,

advocaat: mr. F.C. van Uden te Amsterdam,

tegen

[de werknemer] ,

wonende te [woonplaats] ,

verweerder,

hierna aan te duiden als [de werknemer] ,

advocaat: mr. L.M. van der Sluis te Utrecht.

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 18 november 2020.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg, met uitzondering van de in de bestreden beschikking genoemde akte vermindering van verzoek, en met producties 21 en 22, ingekomen ter griffie op 17 februari 2021;
de aantekeningen van de mondelinge behandeling in eerste aanleg, ingekomen ter griffie op 3 maart 2021;
het verweerschrift, ingekomen ter griffie op 21 april 2021;
Twee V6-formulieren van [de werkgever] ingekomen ter griffie op 15 en 22 juni 2021, met producties 23 t/m 26, respectievelijk 27 en 28;

- de op 24 juni 2021 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord:

- mr. Van Uden namens [de werkgever] ;

- [de werknemer] , bijgestaan door mr. Van der Sluis;

- de op de mondelinge behandeling overgelegde pleitnota’s van partijen.

2.2.

Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.

3.De beoordeling

3.1.

Deze zaak gaat over het ontslag van een statutair bestuurder. Het gaat in dit hoger beroep om de vraag of daarbij al dan niet aan het herplaatsingsvereiste is voldaan, ernstig verwijtbaar is gehandeld en een billijke vergoeding is verschuldigd.

De feiten

3.2.

In overweging 2 heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Deze feiten vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten.

3.2.1.

[de werkgever] maakt onderdeel uit van een concern, waarbij - naast [de werkgever] zelf als Nederlandse entiteit van de hierna te noemen [de werkgever] -groep - de volgende ondernemingen betrokken zijn:

- [onderneming 1] (een Britse beursvennootschap en topholding van het concern);

- [onderneming 2] (een bedrijfsonderdeel van [onderneming 1] , hierna: [de werkgever] -groep)

- [onderneming 3] (een bedrijfsonderdeel van [onderneming 1] , hierna [onderneming 3] -groep).

- [onderneming 4] (een fusie van de [de werkgever] -groep en de [onderneming 3] -groep binnen [onderneming 1] , hierna: [onderneming 4] );

- [onderneming 5] (een dochteronderneming van [onderneming 1] en enig aandeelhouder van [de werkgever] ).

3.2.2.

De HR activiteiten zijn concern breed georganiseerd, waarbij zowel in Denemarken als in Duitsland een HR afdeling zit.

3.2.3.

De [de werkgever] -groep levert precisie-meetinstrumenten en software om kracht, gewicht, druk, spanning en andere grootheden te meten en te analyseren. De [onderneming 3] groep levert vergelijkbare producten, maar dan voor het meten en analyseren van geluid en trillingen.

3.2.4.

[de werknemer] , geboren op [geboortedatum] 1958, is op 1 januari 1993 in dienst getreden bij (de rechtsvoorganger van) [de werkgever] . Vanaf 23 januari 2009 was [de werknemer] statutair bestuurder van [de werkgever] . De laatste functie die [de werknemer] vervulde - vanaf 1 maart 2011 - was die van Sales Manager Nordics. Daarnaast was [de werknemer] Managing Director in Noorwegen en Denemarken en bestuurder met alleen-volmacht in Zweden, Finland en de Benelux. Het laatst verdiende salaris van [de werknemer] bedroeg € 12.046,00 bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantiebijslag en emolumenten, zoals pensioenvoorziening, auto, telefoon, onkostenvergoeding en een variabele beloning.

3.2.5.

Op 27 februari 2020 ontving [de werknemer] per e-mail een oproep voor een Algemene Vergadering van Aandeelhouders van [de werkgever] op 30 maart 2020 met daarbij onder meer de volgende agendapunten:

“
(…)

5. Voornemen tot ontslag van de heer [de werknemer] als statutair bestuurder van [de werkgever] ;

6. Raadgevende stem van de heer [de werknemer] met betrekking tot het voornemen tot ontslag van de heer [de werknemer] als statutair bestuurder van [de werkgever] ;

7. Stemming over het voorgenomen ontslag van de heer [de werknemer] als statutair bestuurder van [de werkgever] ;

(…)

Toelichting op agendapunt 5.

Vanwege organisatorische veranderingen en om onze verkoopfocus in het noorden van Europa te versterken, veranderen we de functie zodat de verantwoordelijke verkoopleider zich in Denemarken bevindt. De laatstelijk functie van de heer [de werknemer] binnen het concern komt daarmee te vervallen, waardoor hij boventallig is. Herplaatsingsmogelijkheden zijn niet aan de orde. Zowel de vennootschapsrechtelijke als de arbeidsrechtelijke relatie dienen aldus te worden beëindigd. Indien gewenst zijn onderliggende stukken beschikbaar. (…)”

Bij de e-mail was als bijlage een concept vaststellingsovereenkomst gevoegd waarin werd uitgegaan van een einde van de arbeidsovereenkomst op 1 oktober 2020, onmiddellijke vrijstelling van werk en een beëindigingsvergoeding van € 150.000,00 bruto, hetgeen ongeveer gelijk was aan de transitievergoeding (volgens [de werknemer] bedroeg de transitievergoeding per 1 oktober 2020 € 151.572,- bruto en volgens [de werkgever] per 1 november 2020 € 150.712,40 bruto).

3.2.6.

Op 6 maart 2020 heeft (de advocaat van) [de werknemer] [de werkgever] om de in de e-mail van 27 februari 2020 genoemde onderliggende stukken gevraagd. Daarop heeft (de advocaat van) [de werkgever] in eerste instantie laten weten een regeling met [de werknemer] te willen sluiten en vooralsnog niet in te gaan op het verzoek om stukken te sturen.

3.2.7.

In een e-mail van 20 maart 2020 zond (de advocaat van) [de werkgever] aan (de advocaat van) [de werknemer] nadere informatie gedateerd 18 maart 2020, bestaande uit een organigram van de oude en de nieuwe organisatiestructuur en daarbij een toelichting dat en waarom [onderneming 4] de functies Nordics Sales Manager en Export Sales Manager wil samenvoegen tot een nieuwe functie Nordics and Export Sales Manager met de basis in Denemarken en waarom de functie van [de werknemer] komt te vervallen. Tot slot staat in de toelichting:

“
There are no suitable alternative positions for Mr. [de werknemer] within the group. We do not consider the new position of Nordics and Export Sales Manager suitable, as this position will be based in Denmark and requires proficiency in Danish and/or Swedish.”

3.2.8.

Met een e-mail van 26 maart 2020 ontving (de advocaat van) [de werknemer] opnieuw nadere informatie gedateerd 25 maart 2020. Daarin staat onder meer:

“ (…)

3.
The main reasons for not considering the new position of Nordics and Export Sales Manager suitable are, as mentioned, work location and language proficiency. [onderneming 4] additionally notes that Mr. [de werknemer] ’s general attitude towards the merger referred to above also makes it extremely unlikely that he would succeed in this position.

4. This attitude is characterized by a lack of support for the merger. Mr. [de werknemer] has repeatedly shown unwillingness to move the merger in the right direction and is not a change agent. This contradicts [onderneming 4] ’s policy to create synergy by integrating and rationalising both businesses in order to accelerate growth and improve margins.

5. As a result, [onderneming 4] is of the opinion that Mr. [de werknemer] ’s attitude towards the merger also implies that he is not the right candidate for the position of Nordics and Export Sales Manager. There are currently no other potentially suitable vacation positions within [onderneming 4] . Should such position be available, however, it would be hard to imagine that Mr. [de werknemer] would qualify given his attitude towards the merger.”

3.2.9.

Onder meer tijdens de conference call op 30 maart 2020, heeft [de werknemer] aan [de werkgever] laten weten dat hij niet instemt met het ontslag en bij [de werkgever] / [onderneming 4] in dienst wil blijven. [de werknemer] heeft een aantal alternatieve en volgens hem passende functies binnen [onderneming 4] genoemd.

3.2.10.

Bij ontslagbesluit 20 april 2020 is besloten om [de werknemer] als bestuurder van [de werkgever] te ontslaan en de arbeidsovereenkomst per 1 november 2020 te beëindigen.

De procedure bij de kantonrechter

3.3.1.

In de procedure bij de kantonrechter verzocht [de werknemer] - na vermindering van het verzoek - [de werkgever] te veroordelen naast de toegezegde beëindigingsvergoeding van
€ 200.000,00 (waarin begrepen de transitievergoeding), een billijke vergoeding te betalen van € 300.000,00 bruto, te vermeerderen met wettelijke rente en [de werkgever] te veroordelen in de proceskosten.

3.3.2.

In de bestreden beschikking heeft de kantonrechter - samengevat- geoordeeld dat weliswaar sprake is van een redelijke opzeggrond (het vervallen van de functie van [de werknemer] als gevolg van bedrijfseconomische omstandigheden), maar dat [de werkgever] niet aan het herplaatsingsvereiste heeft voldaan.

Verder heeft [de werkgever] volgens de kantonrechter ernstig verwijtbaar gehandeld door een werknemer/statutair bestuurder na ruim 25 dienstjaren zonder enig gesprek of een andere aanwijzing het ontslag aan te zeggen in een e-mail door verwijzing naar een agendapunt van een te houden aandeelhoudersvergadering waarin dat ontslag staat aangekondigd.

Een ander punt dat volgens de kantonrechter bijdraagt aan het ernstig verwijtbaar handelen is het berichten dat er onderliggende stukken beschikbaar zijn omtrent het ontslag en die stukken vervolgens niet ter beschikking stellen ondanks diverse verzoeken daartoe.

De kantonrechter heeft op grond van artikel 7:682 lid 3 BW Pro een billijke vergoeding toegekend van € 275.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 december 2020 over een eventueel onbetaald bedrag.
Daarbij is de kantonrechter ervan uitgegaan dat [de werknemer] de mogelijkheid heeft om in twee jaar op een vergelijkbaar inkomensniveau te zitten als bij [de werkgever] en een inkomsensschade zal lijden van € 400.000,00. De kantonrechter heeft de toegezegde beëindigingsvergoeding inclusief transitievergoeding van € 200.000,00 daarop in mindering gebracht en geoordeeld dat aan te verwachten inkomensschade circa € 200.000,00 resteert. De kantonrechter heeft vervolgens geoordeeld dat, gelet op de relatief hoge leeftijd van [de werknemer] , de lange duur van het dienstverband en de ernst van het verwijtbaar handelen van [de werkgever] in het kader van de communicatie omtrent het ontslag en het niet naleven van de herplaatsingsplicht, het gerechtvaardigd is de billijke vergoeding vast te stellen op € 275.000,00 bruto.
is veroordeeld aan [de werknemer] € 475.000,00 te betalen plus rente (de toegezegde beëindigingsvergoeding plus de billijke vergoeding).

De procedure in hoger beroep

3.4.1.

[de werkgever] heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd. [de werkgever] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen beschikking en tot het alsnog afwijzen van het door [de werknemer] verzochte, met veroordeling van [de werknemer] alles wat [de werkgever] ter uitvoering van de bestreden beschikking heeft voldaan aan [de werkgever] terug te betalen, vermeerderd met wettelijke rente en [de werknemer] te veroordelen in de kosten van beide instanties met rente.

3.4.2.

[de werknemer] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van de beroepen beschikking en verzocht [de werkgever] te veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep onder toepassing van liquidatietarief VI.

Grief 1 - herplaatsingsvereiste

3.5.1.

Met grief 1 komt [de werkgever] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat niet is voldaan aan de herplaatsingseis uit artikel 7:669 lid 1 BW Pro.

[de werkgever] licht toe dat [de werknemer] weliswaar zeven alternatieve functies heeft aangedragen, maar dat deze functies niet passend zijn, onder meer omdat de functies worden uitgeoefend vanuit [plaats] en [de werknemer] niet wil verhuizen, en/of omdat [de werknemer] geen Deens en/of Zweeds spreekt. Volgens [de werkgever] was [de werknemer] bovendien geen effectieve verandermanager omdat hij de fusie en integratie van [onderneming 4] onvoldoende steunde en zich te veel opstelde als representant van de [de werkgever] -groep. Ter zitting in hoger beroep heeft [de werkgever] dat nader onderbouwd door aan te voeren dat in 2011 om die reden een demotie heeft plaatsgevonden.

3.5.2.

Het hof is van oordeel dat [de werkgever] al voorafgaand aan de e-mail van 27 februari 2020, waarin het vervallen van de functie van [de werknemer] werd aangekondigd, binnen het concern onderzoek had moeten doen naar de mogelijkheid van herplaatsing. [de werkgever] kon niet volstaan met de enkele mededeling dat herplaatsing niet aan de orde was, ook niet indien [de werkgever] ervan uitging dat partijen uit elkaar zouden gaan met een regeling. Met een dergelijke mededeling zette [de werkgever] de deur voor eventuele herplaatsing dicht, terwijl de termijn waarbinnen naar herplaatsing diende te worden gekeken nog geruime tijd liep en er nog geen poging tot herplaatsing was ondernomen. Vervolgens bleek tijdens de conference call op 30 maart 2020 dat [de werknemer] herplaatst wilde worden. Op dat moment had [de werkgever] met [de werknemer] het gesprek moeten aangaan om samen te inventariseren wat de (on)mogelijkheden waren rond alternatieve functies en vervolgens binnen het concern tenminste moeten proberen om een passende functie te vinden. [de werkgever] heeft dit nagelaten. [de werkgever] heeft enkel aan [de werknemer] gevraagd welke functies hij geschikt achtte en daarop medegedeeld dat hij niet aan de vereisten voor deze functies voldeed. Dat [de werkgever] zich ten aanzien van deze zeven functies voor [de werknemer] heeft ingespannen en bijvoorbeeld heeft nagevraagd of voor een bepaalde functie met betrekking tot een bepaalde vereiste een uitzondering zou kunnen worden gemaakt, is niet gesteld of gebleken. Volgens [de werkgever] kan zij geen andere vennootschap dwingen [de werknemer] aan te nemen, maar niet valt in te zien waarom [de werkgever] de andere vennootschappen niet had kunnen vragen om [de werknemer] als kandidaat in overweging te nemen en hem voor te dragen voor opengestelde functies. Het hof is van oordeel dat [de werkgever] met het enkel ongeschikt achten van [de werknemer] voor de zeven door hemzelf aangedragen functies, niet heeft voldaan aan haar inspanningsverbintenis om [de werknemer] te herplaatsen. Dat een werkgever de werknemer mag selecteren die in zijn visie het meeste geschikt is zoals [de werkgever] aanvoert, laat onverlet dat [de werkgever] tenminste had moeten proberen een passende functie te vinden voor [de werknemer] .

Dat [de werkgever] meer heeft gedaan dan het niet geschikt achten van [de werknemer] voor zeven door hemzelf aangedragen functies, heeft [de werkgever] onvoldoende onderbouwd. Pas tijdens de zitting in hoger beroep en daarmee te laat want in strijd met de twee-conclusie-regel, heeft [de werkgever] gesteld zelf herplaatsingsopties te hebben onderzocht en daarvan bewijs aangeboden.

Nog los van het feit dat deze stelling te laat is aangedragen (in eerste aanleg was de herplaatsingsplicht al een belangrijk onderdeel van het geschil), heeft [de werkgever] onvoldoende geconcretiseerd waaruit haar inspanningen zouden hebben bestaan. De verklaring van [betrokkene] dat is gesproken met “the relevant people in HR and in the business” en dat is gefocust “on positions which were available or expected to become available in the next few months” acht het hof hiertoe onvoldoende. Zo is niet toegelicht om welke functie(s) het zou zijn gegaan, en met welke personen daarover contact zou zijn opgenomen. Ook om die reden gaat het hof aan deze stelling en het ter zake aangeboden bewijs voorbij.

3.5.3.

Hoewel gezien het voorgaande in het midden kan blijven of de zeven door [de werknemer] aangedragen functies voor hem al dan niet passend waren, zal het hof toch op enkele genoemde functies kort ingaan. Met betrekking tot de functie Sales Director Central Europe valt op dat voor deze functie op 6 februari 2020 iemand ad interim is aangesteld, terwijl op dat moment al bekend was bij [de werkgever] dat de functie van [de werknemer] zou komen te vervallen op korte termijn. Dat [de werkgever] zich heeft inspannen [de werknemer] voor deze functie in aanmerking te laten komen is niet gesteld of gebleken. Vervolgens is deze persoon op 24 april 2020 permanent aangesteld, dus nadat het [de werkgever] duidelijk was dat [de werknemer] herplaatst wenste te worden en [de werknemer] deze functie tijdens de conference call had genoemd als mogelijk passende functie. Verder had het op de weg van [de werkgever] gelegen de eerdere sollicitatie van [de werknemer] naar de functie Global Head of Sales & Services tenminste onder de aandacht te brengen toen in juni 2020 werd besloten deze functie toch in te vullen (onderdeel 67 beroepschrift).

3.5.4.

Dat [de werknemer] geen verandermanager was zoals blijkt uit een demotie in 2011, heeft [de werkgever] voor het eerst naar voren gebracht op de zitting in hoger beroep. Het hof gaat aan deze stelling voorbij als zijnde te laat ingenomen. De vraag of [de werknemer] geschikt was als verandermanager, was immers al in eerste aanleg een belangrijk onderdeel van het processuele debat. Op grond van de twee-conclusie-regel had [de werkgever] dit standpunt in het beroepschrift moeten innemen.

[de werkgever] heeft de stelling dat [de werknemer] de fusie en integratie van [onderneming 4] onvoldoende steunde om te kunnen worden herplaatst onvoldoende onderbouwd. Concreet heeft [de werkgever] ter onderbouwing van dat verweer benoemd dat [de werknemer] tijdens sollicitaties na de fusie bleef spreken over [de werkgever] in plaats van [onderneming 4] en dat [de werknemer] bij het vertrek van een medewerker niet heeft gereageerd op diens mededeling “
Hopefully [onderneming 4] gets a little more [de werkgever] -flavour going forward and then te future will be more promising”.

Uit deze twee voorbeelden leidt het hof - mede in het licht van de gemotiveerde betwisting van [de werknemer] - niet af dat [de werknemer] de fusie onvoldoende steunde. Bij welke sollicitatie(s) [de werknemer] [de werkgever] in plaats van [onderneming 4] zou hebben genoemd en waarom daardoor de indruk ontstond dat [de werknemer] de fusie niet ondersteunde, heeft [de werkgever] niet nader toegelicht. Zonder nadere toelichting, die [de werkgever] niet heeft gegeven, ziet het hof niet in waarom [de werknemer] een collega, die toch al vertrekt, had moeten corrigeren.

Op grond van het voorgaande is niet aan de herplaatsingseis van artikel 7:669 lid 1 BW Pro voldaan. Grief 1 slaagt niet.

Grief 2 - ernstig verwijtbaar handelen

3.6.1.

Met grief 2 komt [de werkgever] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat [de werkgever] met de wijze waarop het ontslag is gegeven ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.

Het hof stelt het volgende voorop. In de memorie van toelichting (Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 34) heeft de wetgever het volgende opgenomen over ernstig verwijtbaar handelen door de werkgever, als grondslag voor een billijke vergoeding:

“
Hiervoor is gerefereerd aan het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever als reden voor het kunnen toekennen van een additionele billijke vergoeding naast de wettelijk verschuldigde transitievergoeding bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Het gaat hierbij om uitzonderlijke gevallen waarbij de vergoeding een ander karakter heeft dan de transitievergoeding, die bedoeld is ter compensatie van ontslag en om de werknemer in staat te stellen de transitie naar een andere baan te vergemakkelijken. (…) Ter verdere verduidelijking wordt hierbij een aantal voorbeelden van situaties gegeven waaraan wordt gedacht voor het toekennen van de additionele billijke vergoeding:

• als er als gevolg van laakbaar gedrag van de werkgever een verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan (bijvoorbeeld als gevolg van het niet willen ingaan op avances zijnerzijds) en de rechter concludeert dat er geen andere optie is dan ontslag;

• als een werkgever discrimineert, de werknemer hiertegen bezwaar maakt, er een onwerkbare situatie ontstaat en niets anders rest dan ontslag;

• als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat. Te denken is hierbij aan de situatie waarin de werkgever zijn re-integratieverplichtingen bij ziekte ernstig heeft veronachtzaamd;

• de situatie waarin de werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren en ontslag langs die weg te realiseren;

• de situatie waarin een werknemer arbeidsongeschikt is geworden (en uiteindelijk wordt ontslagen) als gevolg van verwijtbaar onvoldoende zorg van de werkgever voor de arbeidsomstandigheden;

De regering acht het van belang dat alleen dan een billijke vergoeding wordt toegekend waar het ontslag is toe te rekenen is aan het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever. (…)”

3.6.2.

Hieruit blijkt dat de wetgever heeft beoogd een hoge drempel op te werpen voor het toekennen van een billijke vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen door de werkgever waarbij geldt dat het ontslag is toe te rekenen aan dit handelen van de werkgever. Het hof is van oordeel dat deze hoge drempel in dit geval niet is gehaald. Het zonder enige aankondiging aanzeggen van ontslag na ruim 27 jaar dienstverband als agendapunt, het gebrek aan persoonlijk contact daarover en het niet (direct) verstrekken van aan het ontslag onderliggende en/of aangekondigde stukken, is niet netjes, maar acht het hof niet in dezelfde mate verwijtbaar als de hierboven genoemde voorbeelden. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de wijze van ontslagaanzegging en het niet (tijdig) verstrekken van gegevens rond het ontslag geen handelingen zijn die hebben geleid tot het ontslag, of waaraan het ontslag is toe te rekenen. De reden voor het ontslag (verval van functie wegens bedrijfseconomische omstandigheden) blijft immers aanwezig, ook indien het ontslag wel eerder zou zijn aangekondigd en wel (tijdig) achterliggende gegevens zouden zijn verstrekt. Verder is het hof van oordeel dat het gebrek aan inspanning om te komen tot herplaatsing verwijtbaar is, maar in dit geval niet zodanig verwijtbaar dat daarmee is voldaan aan de hiervoor genoemde hoge drempel van ernstige verwijtbaarheid en daarmee een tweede grondslag vormt voor toekenning van een billijke vergoeding.

3.6.3.

Om voornoemde redenen slaagt grief 2. Het hof acht de wijze waarop het ontslag is gegeven niet ernstig verwijtbaar, maar [de werkgever] heeft wel gehandeld in strijd met artikel 7:669 BW Pro. Het hof zal daarom de bestreden beschikking vernietigen en de billijke vergoeding opnieuw op een lager bedrag vaststellen. Het hof moet alle omstandigheden betrekken in de beoordeling van de billijke vergoeding. De verwijtbaarheid wegens het niet voldoen aan het herplaatsingsvereiste, de leeftijd van [de werknemer] en de duur van zijn dienstverband, neemt het hof wel mee bij het toekennen van de billijke vergoeding, maar op een minder vergaande wijze dan de kantonrechter heeft gedaan, omdat het hof op slechts één grondslag een billijke vergoeding toewijsbaar acht en geen sprake is van ernstige verwijtbaarheid. Het hof zal daaraan een bedrag van € 25.000,00 verbinden.

Grief 3 - billijke vergoeding

3.7.1.

In grief 3 staat dat de beschikking dient te worden vernietigd en er geen grondslag bestaat voor een billijke vergoeding omdat [de werkgever] aan haar herplaatsingsverplichting heeft voldaan en ook overigens niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Daarmee is deze grief het gevolg van de voorgaande twee grieven en heeft geen zelfstandige betekenis. Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de grieven 1 en 2.

3.7.2.

Op de zitting in hoger beroep heeft [de werkgever] nog aangevoerd dat de kantonrechter de inkomensschade ten onrechte op € 200.000,00 heeft gesteld. Het hof gaat aan deze stelling voorbij wegens strijd met de twee-conclusie-regel. [de werkgever] heeft in dit kader geen feiten of omstandigheden aangevoerd die zich pas na indiening van het beroepschrift hebben voorgedaan. [de werknemer] heeft desgevraagd op de zitting toegelicht nog geen nieuw werk te hebben gevonden.

Slotsom

3.8.1.

Het hof zal de bestreden beschikking vernietigen voor zover daarin de billijke vergoeding is vastgesteld op € 275.000,00 en de billijke vergoeding vaststellen op
€ 225.000,00 (hetgeen samen met de toegezegde beëindigingsvergoeding in het dictum leidt tot een bedrag van € 425.000,00).

3.8.2.

Nu partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld, worden de proceskosten in hoger beroep aldus gecompenseerd dat iedere partij de eigen kosten draagt.

4.De beslissing

Het hof:

vernietigt de bestreden beschikking voor zover [de werkgever] daarin is veroordeeld [de werknemer] een bedrag te betalen van € 475.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over een eventueel onbetaald bedrag vanaf 1 december 2020 tot aan de dag van betaling daarvan;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [de werkgever] om aan [de werknemer] een bedrag te betalen van € 425.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over een eventueel onbetaald bedrag vanaf 1 december 2020 tot aan de dag van betaling daarvan;

veroordeelt [de werknemer] hetgeen [de werkgever] ter uitvoering van de beschikking te veel aan hem heeft voldaan terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van voldoening tot de dag van terugbetaling;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

bekrachtigt de beschikking waarvan beroep voor het overige;

compenseert de proceskosten in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. A.L. Bervoets, M. van Ham en A.J. van de Rakt en is in het openbaar uitgesproken op 8 juli 2021.