Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.273.270/01
arrest van 13 juli 2021
in de zaak van
[appellant],
en
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. A.H.H.M. Roelofs te Nuland,
tegen
Eventus Bonus Administratie- & Belastingadviesbureau B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als Eventus,
advocaat: mr. R.P.V.W. Willems te ‘s-Hertogenbosch,
op het bij exploot van dagvaarding van 28 november 2019 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 29 augustus 2019, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch, gewezen tussen Eventus als eiseres en [appellant] en [holding] Holding B.V. (hierna: [holding] Holding) als gedaagden.
1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 7433893 / 18-8565)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep
- de memorie van grieven met productie 1 tot en met 12
- de memorie van antwoord met productie 1 tot en met 4
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De feiten
In dit hoger beroep gaat het hof uit van de feiten die de kantonrechter heeft vastgesteld in het bestreden vonnis onder 2, behalve voor zover in 2.1 is vastgesteld dat [holding] Holding op 17 augustus 2010 lid was van [cooperatie] . Daarop heeft grief 2 betrekking. Het hof houdt rekening met hetgeen [appellant] daarover bij grief 2 heeft opgemerkt. Voor zover relevant vult het hof de opsomming aan met enkele andere feiten die tussen partijen vaststaan.
3.1.
Op 1 april 2010 is de coöperatie Coöperatieve vereniging [cooperatie] U.A. (hierna: de coöperatie [cooperatie] ) opgericht door [appellant] en vijf anderen, die tezamen de leden van de coöperatie werden. Twee van de leden van de coöperatie [cooperatie] waren tevens aandeelhouders van Eventus. Volgens informatie uit het handelsregister waren alle leden ook de bestuurders van de coöperatie [cooperatie] .
3.2.
Op 1 mei 2010 of 15 juli 2010 is [holding] Holding opgericht. [appellant] was enig aandeelhouder en bestuurder van [holding] Holding.
3.3.
Op 17 augustus 2010 heeft Eventus een zogenoemde gebruiksovereenkomst gesloten met de coöperatie [cooperatie] . Volgens de gebruiksovereenkomst verstrekte Eventus aan de coöperatie [cooperatie] het gebruiksrecht met betrekking tot de activa en inventaris van het pand aan de [adres] te [plaats] aan de coöperatie [cooperatie] . De coöperatie [cooperatie] werd hiervoor € 63.000,00 schuldig aan Eventus, te betalen op uiterlijk 17 augustus 2020. Over de schuld of het restant daarvan werd de coöperatie [cooperatie] een rente verschuldigd van 10% per jaar, voor het eerst te voldoen op 1 oktober 2010. Art. 5 van Pro de gebruikersovereenkomst luidt:
‘De hoofdsom of het restant daarvan en de daarover verschuldigde rente zal ter stond opeisbaar zijn, zonder dat ingebrekestelling is vereist bij faillissement, bij aanvraag van surseance van betaling, bij niet tijdige betaling van rente en/of aflossing en/of bij het staken van de onderneming’.
3.4.
De gebruiksovereenkomst luidt verder onder meer:
‘Ondergetekende leden van schuldenaar zijnde:
[lid 1] (…)
[lid 2] (…)
[lid 3] (…)
[lid 4] (…)
[holding] Holding B.V. (…) vertegenwoordigd door algemeen directeur (…) [appellant] (…), gehuwd.
[lid 5] (…)
Verklaren ieder een borgstelling af te geven voor 1/6 (zegge éénzesde deel) van de hoofdsom, wat voor elk van de bovengenoemde leden een borgstelling van € 10.500,- (…) inhoudt, zoals in aangehechte akte van borgstelling is opgemaakt.’
De gebruiksovereenkomst is mede ondertekend door [appellant] . Boven zijn handtekening is vermeld:
‘ [holding] Holding BV
Vertegenwoordigd door [appellant] ’
3.5.
[appellant] heeft op dezelfde dag ook een borgstelling ondertekend. Deze borgstelling luidt onder meer:
‘De ondergetekenden:
a. [holding] Holding BV (…) vertegenwoordigd door algemeen directeur [appellant]
b. [desk] Desk BV (…) vertegenwoordigd door [lid 3] (…), [lid 1] (…), [lid 2] (…) en [holding] Holding BV (…), welke gezamenlijk bevoegd zijn als bestuurder.
c. [appellant] (…), gehuwd
hierna te noemen: borg
en
Eventus (…)
hierna te noemen: schuldeiser
in aanmerking nemende:
- dat de schuldeiser aan Coöperatieve Vereniging [cooperatie] U.A. (…) hierna te noemen: schuldenaar, blijkens een aan deze borgstellingsovereenkomst aangehechte onderhandse akte d.d. 17-08-2010 een gebruiksrecht heeft verstrekt in hoofdsom groot € 63.000 (…)
- dat borg in volgorde a-b-c aansprakelijk is voor een bedrag van € 10.500,- (…) zijnde 1/6 deel van de hoofdsom zoals in aangehechte onderhandse akte is overeengekomen.
verklaren te zijn overeengekomen als volgt:
Artikel 1
De borg verbindt zich middels deze overeenkomst tegenover schuldeiser, als borg (of hoofdelijk mededebiteur) voor de schuldenaar, zulks tot zekerheid voor de betaling van
€ 10.500,- (…) zijnde 1/6 deel van hoofdsom zoals overeengekomen in aangehechte onderhandse akte. De borg is niet gehouden tot nakoming voordat de schuldenaar in de nakoming van zijn verbintenis is tekort geschoten.
(…)
(handtekening)
[holding] Holding BV vertegenwoordigd door [appellant] ’
3.6.
[holding] Holding is op enig moment lid geworden van de coöperatie [cooperatie] .
3.7.
Tussen Eventus en de coöperatie [cooperatie] zijn geschillen gerezen. Bij arrest van 29 juli 2014 heeft dit hof in een procedure tussen hen een eindarrest uitgesproken.
3.8.
Bij brief van 13 februari 2015 heeft mr. [naam 1] namens Eventus aan mr. [naam 2] , die optrad namens de coöperatie [cooperatie] , onder meer het volgende meegedeeld:
‘In belang van beide partijen is het zaak de te maken afspraken zo volledig mogelijk vast te leggen. Cliënte stemt ermee in dat er geen nieuwe bepaling over het reeds overeengekomene behoeft te worden opgenomen: een verwijzing volstaat wat betreft cliënte.
(…)
In het kader van het voorgaande heb ik punt 3 en 4 van het voorstel aangepast waardoor het
voorstel als volgt luidt:
1. vastgesteld wordt dat een aantal goederen verdwenen is. [cooperatie] , de heer [appellant] en de heer [naam 3] , betwisten dat er sprake is van verduistering of enig ander
strafbaar feit. Eventus doet afstand van de mogelijkheid om terzake aangifte te doen;
2. [cooperatie] (met haar overgebleven leden [holding] Holding B.V. en [lid 3] ), verklaren dat zij per 17 augustus 2020 aan Eventus verschuldigd zijn: € 21.000,00 -/-
€ 10.652,46 = € 10.347,54, te vermeerderen met de contractuele rente van 10% per jaar, zijnde € 88,36 per maand, maandelijks achteraf te betalen, vanaf 1 januari 2015 tot aan de datum van voldoening van het verschuldigde bedrag (op 17 augustus 2020);
3. wat betreft de verplichting onder 2 geldt voorts mede hetgeen reeds is overeengekomen in de borgstellingen van 17 augustus 2010’
De coöperatie [cooperatie] heeft dit voorstel aanvaard.
3.9.
De coöperatie [cooperatie] is per 2 januari 2017 opgehouden te bestaan.
3.10.
De contractuele rente, zoals genoemd in de hiervoor genoemde brief van 13 februari 2015 is betaald tot en met januari 2018. Vanaf februari 2018 ontvangt Eventus de rente niet meer.
3.11.
Eventus heeft [holding] Holding, [appellant] en [lid 3] bij brief van 3 april 2018 gewezen op de achterstand in de maandelijkse rentebetalingen. Tevens heeft Eventus hun meegedeeld dat de hoofdsom van € 10.347,54 direct opeisbaar is geworden op grond van artikel 5 van Pro de gebruiksovereenkomst en aanspraak gemaakt op deze hoofdsom en achterstallige rente.
3.12.
De vordering van Eventus bedroeg in november 2018 € 11.231,14, dat is de
hoofdsom van € 10.347,54 en de achterstallige rente vanaf februari tot en met november
2018. [lid 3] heeft € 5.615,57 aan Eventus betaald en hiermee de helft van de hoofdsom en de achterstallige rente voldaan.
3.13.
Bij brief van 15 november 2018 heeft de echtgenote van [appellant] aan de gemachtigde van Eventus meegedeeld dat zij met een beroep op de artikelen 1:88 en 89 BW de borgstelling van [appellant] vernietigde.
4.De procedure in eerste aanleg
4.1.
In de onderhavige procedure vordert Eventus:
I. Gedaagden te veroordelen om, tegen behoorlijk bewijs van betaling, binnen 5 dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis, aan eiseres te voldoen het bedrag ad € 5.173,77 te vermeerderen met de contractuele rente van 10% op jaarbasis vanaf 1 februari 2018 tot aan de dag der algehele voldoening, danwel een ander bedrag zoals door uw rechtbank in goede begroting vast te stellen;
II. gedaagden te veroordelen om binnen vijf dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis aan eiseres te voldoen de buitengerechtelijke kosten van € 633,69 te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente met ingang van de dag waarop de dagvaarding aan gedaagden is betekend tot aan de dag der algehele voldoening;
III. gedaagden te veroordelen in de proceskosten, waaronder de kosten van juridische bijstand en de nakosten ten bedrage van respectievelijk tweemaal € 157,- zonder betekening en tweemaal € 239,- in geval van betekening, alsmede de kosten van betekening indien en voor zover gedaagden niet binnen de wettelijke vereiste termijn van (minimaal) 14 dagen, althans binnen een door U E.A. Heer/Vrouwe kantonrechter redelijk geachte termijn, na betekening van het te dezen te wijzen vonnis, heeft voldaan;
IV. het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
4.2.
[appellant] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. De stellingen en verweren van partijen komen hierna aan de orde, voor zover in hoger beroep van belang.
4.3.
In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vorderingen toegewezen.
5.De beoordeling in hoger beroep
5.1.
[appellant] heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd, genummerd als 1, 2, III en IV. Hij heeft bij dagvaarding in hoger beroep geconcludeerd tot het vernietigen van het bestreden vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van Eventus. Bij memorie van grieven heeft [appellant] naast vernietiging van het bestreden vonnis gevorderd:
‘voor recht te verklaren dat de vordering van Eventus is verjaard althans dat de borgstellingsovereenkomst is vernietigd en Eventus geen vordering op [appellant] heeft’.
Procespartijen in hoger beroep
5.2.
De dagvaarding in hoger beroep is uitgebracht door alleen [appellant] . In de memorie van grieven zijn [appellant] en [holding] Holding vermeld als appellanten. Het is niet duidelijk of dit een vergissing is of dat is bedoeld om [holding] Holding als procespartij in hoger beroep te betrekken. [holding] Holding heeft in eerste aanleg weliswaar geen verweer gevoerd tegen de vorderingen van Eventus, maar in hoger beroep is een nieuw verjaringsverweer gevoerd dat volgens de memorie van grieven ook gevolgen heeft voor de toewijsbaarheid van de vorderingen van Eventus jegens [holding] Holding.
5.3.
Uit de dagvaarding in hoger beroep heeft Eventus, mede in aanmerking genomen dat [holding] Holding in eerste aanleg geen verweer had gevoerd, niet behoeven te begrijpen dat ook [holding] Holding in hoger beroep kwam van het bestreden vonnis. Het moet er daarom voor worden gehouden dat alleen [appellant] het hoger beroep heeft ingesteld. [holding] Holding heeft zich daarna niet bij memorie van grieven alsnog tot appellant kunnen maken. Het hof zal [holding] Holding daarom niet-ontvankelijk verklaren in het hoger beroep.
Kern van het geschil
5.4.
Eventus verlangt van [appellant] betaling van de helft van de hoofdsom die is genoemd in de brief van mr. [naam 1] van 13 februari 2015 (zie 3.8), met de contractuele rente. [appellant] heeft in zijn verweer onder meer aangevoerd dat zijn echtgenote de borgstelling heeft vernietigd. In hoger beroep stelt [appellant] ook dat de rechtsvordering van Eventus is verjaard.
[holding] Holding en de coöperatie [cooperatie]
5.5.
Met grief 2 stelt [appellant] dat de kantonrechter ten onrechte heeft aangenomen dat [holding] Holding bij het ondertekenen van de gebruiksovereenkomst lid was van de coöperatie [cooperatie] .
5.6.
Inmiddels is uit de stellingen van partijen en de overgelegde stukken komen vast te staan dat, anders dan ook [appellant] zelf aanvankelijk kennelijk meende, [holding] Holding niet vanaf de aanvang van de coöperatie [cooperatie] lid was van deze coöperatie. Zij is op enig moment daarna lid van de coöperatie geworden, volgens [appellant] op 1 januari 2012.
De grief slaagt dus, maar voor de beslissing in deze zaak maakt dit alles geen verschil. Hierna zal blijken dat het wel van belang is dat [appellant] zelf na de oprichting van de coöperatie en bij het sluiten van de gebruiksovereenkomst en de borgstellingsovereenkomst lid van de coöperatie was.
[appellant] als borg
5.7.
In grief 1 merkt [appellant] op dat uit pagina 3 van de borgstellingsovereenkomst blijkt dat hij niet in privé of als hoofdelijke aansprakelijke heeft getekend, maar als vertegenwoordiger van [holding] Holding.
5.8.
In de borgstellingsovereenkomst is [appellant] onder ‘c’ uitdrukkelijk naast [holding] Holding (a) en [desk] Desk BV (b) genoemd als een van de ‘ondergetekenden’ en als ‘borg’. In de overeenkomst is verder vermeld dat de borg ‘in volgorde a-b-c aansprakelijk is’ voor een bedrag van € 10.500,00. Hieruit heeft Eventus redelijkerwijs mogen begrijpen dat [appellant] zich in privé als borg verbond. Het enkele feit dat bij zijn handtekening is vermeld ‘ [holding] Holding BV vertegenwoordigd door [appellant] ’, is niet voldoende voor een ander oordeel. Feiten of omstandigheden waaruit volgt dat partijen wél de kenbare bedoeling hadden dat [appellant] zich niet in privé als borg verbond, zijn gesteld noch gebleken. Overigens [cooperatie] uit het feit dat [appellant] voor het eerst in dit hoger beroep dit standpunt inneemt, worden afgeleid dat ook hij voordien kennelijk aannam dat hij zich in privé borg had gesteld. Grief 1 treft op dit punt geen doel.
Borgstelling: de brief van 13 februari 2015
5.9.
Ten aanzien van [appellant] heeft Eventus aangevoerd dat de borgstelling van
17 augustus 2010 hem tot het betalen van het gevorderde verplicht. In hoger beroep heeft Eventus aangevoerd dat zij zich niet primair op de borgstelling beroept, maar op de afspraken die zijn vermeld in de brief van 13 februari 2015 van mr. [naam 1] (zie 3.8). Onderdeel van die afspraken is echter de borgstelling. Ten aanzien van [appellant] zijn in de brief ook geen andere verplichtingen kenbaar dan die uit de borgstelling. Waar Eventus ten aanzien van [appellant] een beroep doet op de afspraken van 13 februari 2015, is het dus de borgstelling die zij ten grondslag legt aan haar vorderingen jegens [appellant] . Uit de stellingen die zijn verwoord in nr. 19 van de memorie van antwoord, blijkt dat ook Eventus daarvan uitgaat.
5.10.
Uit hetgeen Eventus heeft aangevoerd, zou kunnen worden begrepen dat zij stelt dat de borgstelling door de afspraken van 13 februari 2015 is gewijzigd, in die zin dat [appellant] zich vanaf dat moment borg stelde voor de betalingsverplichting van [holding] Holding, zoals vermeld in de brief van mr. [naam 1] onder 2. Als dit het standpunt van Eventus is, volgt het hof dit niet, omdat het onvoldoende is toegelicht. In de eerste plaats zijn geen concrete feiten of omstandigheden gesteld of gebleken waaruit volgt dat [appellant] als partij was betrokken bij het maken van de afspraken, of voor zichzelf met deze afspraken heeft ingestemd, althans dat Eventus dit redelijkerwijs mocht aannemen. Volgens Eventus zelf ging het om afspraken tussen haar en de coöperatie [cooperatie] , van welke coöperatie [holding] Holding toen (als lid) deel uitmaakte, en heeft [appellant] als bestuurder van [holding] Holding daarmee ingestemd (memorie van antwoord nr. 42). Er is daarom te weinig gesteld om te oordelen dat [appellant] in privé heeft ingestemd met een wijziging van de borgstelling.
5.11.
Daarnaast is in de brief van mr. [naam 1] vermeld dat geldt hetgeen reeds is overeengekomen. De brief vermeldt ook in de aanhef dat geen nieuwe bepaling behoeft te worden opgenomen over wat reeds overeengekomen is en dat een verwijzing volstaat. Hieruit mag worden afgeleid dat is bedoeld dat de bestaande borgstelling niet werd gewijzigd, maar bleef gehandhaafd, met dien verstande dat deze kennelijk betrekking had op het bedrag dat is vermeld in de brief onder 2. Ook uit de afspraken zelf valt dus niet af te leiden dat een wijziging van de borgstelling van [appellant] werd beoogd, in die zin dat [appellant] zich borg stelde voor verplichtingen van [holding] Holding. Concrete feiten of omstandigheden waaruit volgt dat de partijen die de afspraak maakten, deze bedoeling desondanks wél hadden, heeft Eventus niet naar voren gebracht.
5.12.
Ten slotte geldt nog het volgende. De afspraken die zijn vermeld in de brief van mr. [naam 1] , betroffen het vaststellen van hetgeen Eventus en de coöperatie [cooperatie] per saldo aan elkaar waren verschuldigd, en in het verlengde daarvan wat [holding] Holding en [lid 3] als leden van de coöperatie [cooperatie] aan Eventus waren verschuldigd. Eventus heeft niet toegelicht in welk opzicht deze regeling met betrekking tot een bestaande schuld behoort tot de rechtshandelingen die ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van [holding] Holding (of de coöperatie [cooperatie] ) plegen te worden verricht.
Art. 1:88 BW Pro
5.13.
Het hof ziet aanleiding om nu eerst te bespreken of de borgstelling, waarop Eventus een beroep doet, is vernietigd. De grieven III en IV hebben hierop betrekking.
5.14.
Art. 1:88 BW Pro luidt, voor zover hier van belang:
1. Een echtgenoot behoeft de toestemming van de andere echtgenoot voor de volgende rechtshandelingen:
a. (…)
c. overeenkomsten die ertoe strekken dat hij, anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf, zich als borg of hoofdelijk medeschuldenaar verbindt, zich voor een derde sterk maakt, of zich tot zekerheidstelling voor een schuld van de derde verbindt;
(…)
5. Toestemming voor een rechtshandeling als bedoeld in lid 1 onder c, is niet vereist, indien zij wordt verricht door een bestuurder van een naamloze vennootschap of van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen houdt en mits zij geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap.
Indien de toestemming van de echtgenoot is vereist, maar niet is gegeven, is de rechtshandeling die de andere echtgenoot zonder toestemming heeft verricht, volgens art. 1:89 lid 1 BW Pro vernietigbaar.
5.15.
Uit art. 1:88 lid Pro 1, aanhef en onder c, BW volgt dat [appellant] de toestemming van zijn echtgenote behoefde voor de borgstelling. Het staat vast dat de echtgenote van [appellant] deze toestemming niet heeft gegeven.
5.16.
Eventus heeft echter een beroep gedaan op de uitzondering die is genoemd in art. 1:88 lid 5 BW Pro. Volgens Eventus was de toestemming niet vereist, omdat [appellant] zich als borg heeft verbonden ten behoeve van de normale uitoefening van een bedrijf.
5.17.
De kantonrechter heeft dit beroep gehonoreerd. De kantonrechter heeft daarover in 4.4 van het bestreden vonnis het volgende overwogen:
‘De kantonrechter acht hierbij van belang dat financiering in beginsel een normale bedrijfshandeling is, dat de financiering vereist was om ook [holding] Holding in staat te stellen haar normale bedrijfsuitoefening te ontplooien, en dat aan deze financiering geen bijzonder risico verbonden was. Naar de kantonrechter begrijpt, was het de bedoeling van de coöperatie en haar leden om in het pand, dat vermeld is in de gebruikersovereenkomst, een ‘all-in-one shop’ te creëren voor toekomstige klanten, waarin de leden hun bedrijf konden exploiteren. De omstandigheid dat de borgstelling is aangegaan voor een lening aan de coöperatie [cooperatie] , staat niet aan toepassing van de uitzondering op het toestemmingsvereiste van art. 1:88 lid 5 BW Pro in de weg. Zoals hiervoor reeds overwogen was [holding] Holding lid van deze coöperatie en strekte de lening ten behoeve van al haar leden en hun bedrijfsvoering. Het aangaan van de in het geding zijnde financiering ten behoeve van de coöperatie, waarvan [holding] Holding lid was, kan naar het oordeel van de kantonrechter dan ook worden aangemerkt als een rechtshandeling die ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf gebruikelijk is.’
5.18.
De grieven III en IV zijn hiertegen gericht. Het hof bespreekt deze grieven gezamenlijk.
5.19.
Het hof stelt in dit verband het volgende voorop. De artikelen 1:88 en 1:89 BW regelen het beginsel van ‘gezinsbescherming’. De toestemmingseis heeft betrekking op handelingen die de wetgever in dit verband als uitzonderlijk en riskant heeft aangemerkt, namelijk het verstrekken van borgtocht en andere zekerheden voor schulden van derden. In de wetgeschiedenis is neergelegd (Parl. Gesch. Aanpassing BW (Inv. 3, 5 en 6), p. 20) en in vaste rechtspraak is aanvaard (HR 14 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5526) dat de uitzonderingen op de toestemmingseis beperkt moeten worden uitgelegd. Verder is van belang dat de wetgever een eenvoudige, doorzichtige regeling heeft willen geven die de criteria bevat die hier van belang zijn, namelijk een combinatie van zeggenschap en financieel belang, zoals die zich voor de ondernemer ook bij de eenmanszaak en de vennootschap onder firma voordoet (HR 20 januari 2006, ECLI:NL:PHR:2006:AU5681). Het hof komt hierop later nog uitvoerig terug.
[appellant] , [holding] Holding en coöperatie [cooperatie]
5.20.
De borgstelling door [appellant] betrof niet het nakomen van verplichtingen van de vennootschap [holding] Holding, maar verplichtingen van de coöperatie [cooperatie] uit hoofde van de lening die Eventus aan de coöperatie had verstrekt, in verband met het gebruiksrecht van de coöperatie op activa en inventaris. Uit de hiervoor in 5.17 geciteerde overwegingen van de kantonrechter maakt het hof op dat de kantonrechter doorslaggevend heeft geacht dat [appellant] ten tijde van de borgstelling bestuurder en aandeelhouder was van [holding] Holding, dat [holding] Holding lid was van de coöperatie [cooperatie] en dat de lening van Eventus mede strekte ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van [holding] Holding.
5.21.
Het gaat in deze zaak echter niet of niet alleen om de positie van [appellant] als bestuurder van [holding] Holding en om de relatie tussen [holding] Holding en de coöperatie [cooperatie] . Die relatie is ook niet wat Eventus in de inleidende dagvaarding aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd. Eventus heeft aangevoerd dat zowel [holding] Holding als [appellant] zich borg hebben gesteld voor het nakomen van de verplichtingen van de coöperatie [cooperatie] uit hoofde van de lening die zij aan de coöperatie heeft verstrekt. Nadat [appellant] bij wijze van verweer had gewezen op het ontbreken van toestemming van zijn echtgenote voor de borgstelling, heeft Eventus een beroep gedaan op de uitzondering van art. 1:88 lid 5 BW Pro. Bij de mondelinge behandeling heeft Eventus uitdrukkelijk aan de orde gesteld dat [appellant] in privé in de coöperatie deelnam en dat de lening van Eventus is aangewend voor het bedrijf van de coöperatie. Het hof moet dus nagaan hoe deze uitzondering van art. 1:88 lid 5 BW Pro uitwerkt in het geval dat de borg niet de bestuurder is van een vennootschap, maar van een coöperatie.
5.22.
In de wetsgeschiedenis is over de reden voor het invoeren van de uitzondering op de toestemmingeis, zoals neergelegd in art. 1:88 lid 5 BW Pro (destijds lid 4), het volgende opgemerkt:
‘Echter bestaat er aanleiding toe voor één categorie uitzondering te maken. Degene die een zelfstandig beroep uitoefent of door een eenmansonderneming of vennootschap onder firma aan het zakenleven deelneemt, draagt daarvoor de volle aansprakelijkheid, waarvan zijn echtgenoot de financiële gevolgen kan ondervinden, zonder dat diens toestemming voor de aansprakelijkheid scheppende handelingen is vereist. Deze persoonlijke aansprakelijkheid kan in beginsel worden uitgesloten door het beroep of bedrijf door middel van een naamloze of besloten vennootschap uit te oefenen, doch de enkele aansprakelijkheid van deze vennootschap wordt in de praktijk niet ten onrechte veelal onvoldoende geacht bij belangrijke transacties, zoals geldleningen. Gebruikelijk is dan ook dat daarvoor door de wederpartij extra zekerheid wordt verlangd door middel van handelingen als die waarop lid 1 onder c het oog heeft. Lid 4 komt aan deze behoefte van de praktijk tegemoet. Dit is ook tegenover de andere echtgenoot gerechtvaardigd, omdat deze geen meerder risico loopt dan bij rechtstreekse beroeps- of bedrijfsuitoefening buiten de rechtsvorm der besloten vennootschap. (…) De vrijstelling wordt slechts gegeven met betrekking tot handelingen van bestuurders-aandeelhouders van naamloze en besloten vennootschappen: alleen zij zijn vergelijkbaar met zelfstandige beroepsuitoefenaren en vennoten van een maatschap of vennootschap onder firma’ (Parl. Gesch. Aanpassing BW (Inv. 3, 5 en 6), MvT Inv., p. 18 en 20).
‘Ter inleiding van de beantwoording der vragen waartoe deze bepaling aanleiding geeft, wil ik opmerken dat zij in het bijzonder van belang is voor middenstandsbedrijven in de rechtsvorm van een BV. Een middenstandsonderneming is zonder bankkrediet nauwelijks te drijven. Wordt zij gedreven in de vorm van een eenmanszaak of een vennootschap onder een firma, dan pleegt de bank allerlei zakelijke zekerheid te bedingen, doch bovendien is de eigenaar der zaak, resp. zijn de vennoten, tegenover de bank ook volledig persoonlijk aansprakelijk. Door oprichting van, vaak «omzetting» van een bestaand bedrijf in, een BV valt die persoonlijke aansprakelijkheid weg. Voor haar bereidheid tot kredietverlening pleegt de bank dan ook in zulk een geval de verlening van borgtocht door de ondernemer te verlangen. Aangezien, zoals opgemerkt, bankkrediet voor het ondernemen onontbeerlijk is, valt daaraan wel niet te ontkomen. Maar dan is het ook niet gewenst dat de echtgenoot het verstrekken van die borgtocht kan tegenhouden. Het alternatief zou dan zijn dat hetzij de onderneming, gewoonlijk de bron van inkomen voor het gezin, moet sluiten of worden verkocht, hetzij de ondernemer machtiging van de kantonrechter moet zien te verkrijgen, met alle echtelijke onaangenaamheden die daaraan zijn verbonden. Daarbij moet worden gedacht dat de keuze van de rechtsvorm der onderneming niet of slechts in geringe mate met het oog op de gevolgen voor het huwelijksvermogensrecht wordt bepaald, maar veeleer door commerciële of fiscale overwegingen.
(…)
De vennootschappen waarop de onderhavige bepaling het oog heeft, zijn zelden gecompliceerd van structuur (…). Een eenvoudige, doorzichtige regeling verdient de voorkeur, indien deze maar de criteria bevat die hier van belang zijn, nl. een combinatie van zeggenschap en financieel belang, zoals die zich voor de ondernemer ook bij de eenmanszaak en de vennootschap onder een firma voordoet.
(…)
Indien t.z.t. de openbare vennootschap van titel 7.13 rechtspersoon wordt, zal ook deze in artikel 1:88 lid 4 moeten Pro worden genoemd. Voor vermelding van andere rechtspersonen zie ik echter geen aanleiding. De vraag is niet, of deze een bedrijf kunnen uitoefenen, doch of een bestuurder wegens de zeggenschap èn wegens het financiële belang dat hij bij die rechtspersoon heeft, zo nauw daarmee verbonden is, dat hij in de praktijk als de ondernemer kan gelden. Bij stichtingen en verenigingen komt dat niet voor en behoort dat ook niet voor te komen.
(…)
De reden waarom voor het verstrekken van borgtocht in artikel 1:88 de Pro toestemming van de echtgenoot wordt vereist, is dat zo'n borgtocht, die voor de schulden van een ander wordt gegeven, een zeer uitzonderlijke handeling is, die ernstige financiële gevolgen voor het gezin kan hebben. In het geval van lid 4 gaat het om een borgtocht voor een vennootschap die alleen maar formeel een ander is, maar die in werkelijkheid een bedrijfsactiviteit van de borg zelf is, even persoonlijk als een eenmanszaak of een vennootschap onder een firma. Dat is toch ook de reden, waarom de borgtocht wordt verlangd.’
(Parl. Gesch. Aanpassing BW (Inv. 3, 5 en 6), MvA I Inv., p. 34-35)
5.23.
Uit de geciteerde opmerkingen blijkt dat de uitzondering op de toestemmingeis volgens de wetgever gerechtvaardigd was, omdat de toestemmingseis niet geldt als de ondernemer zich in privé in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf als borg verbindt en de (eenvoudig gestructureerde) vennootschap werd beschouwd als het verlengstuk van de ondernemer, ‘alleen maar formeel een ander (…) maar in werkelijkheid ‘even persoonlijk als een eenmanszaak of een vennootschap onder firma’, vanwege de zeggenschap en het financiële belang dat een bestuurder in de vennootschap heeft.
De uitzondering is beperkt tot de vennootschap, omdat de wetgever destijds meende dat de nauwe verbondenheid van een bestuurder met een rechtspersoon uit hoofde van zeggenschap en financieel belang zich niet voordeed en niet behoorde voor te doen bij andere rechtspersonen. Alleen bestuurders tevens aandeelhouders van vennootschappen waren volgens de wetgever vergelijkbaar met zelfstandige beroepsuitoefenaars en vennoten van een maatschap of vennootschap onder firma. Daar komt bij dat in die tijd (en tot 1 januari 1989) de coöperatie nog werd gezien als een species van de vereniging. Bij verenigingen behoorde de nauwe verbondenheid van een ondernemer uit hoofde van zeggenschap en financieel belang volgens de wetgever niet voor te komen.
5.24.
Er lijkt sprake van een ontwikkeling, waarbij ondernemers de rechtsvorm van de coöperatie (meer in het bijzonder de coöperatie U.A.) gebruiken op een wijze die vergelijkbaar is met het gebruik van de vennootschap, welke ontwikkeling de wetgever niet heeft voorzien toen art. 1:88 lid 5 BW Pro werd ingevoerd. Dit gebruik van de coöperatie kan analoge toepassing van art. 1:88 lid 5 BW Pro rechtvaardigen.
5.25.
Voor de analoge toepassing van art. 1:88 lid 5 BW Pro zal in elk geval moeten zijn voldaan aan de criteria die hier van belang zijn, namelijk een combinatie van zeggenschap en financieel belang, zoals die zich voor de ondernemer ook voordoet bij de eenmanszaak, de maatschap of de vennootschap onder firma en die voor de vennootschap is beschreven in art. 1:88 lid 5 BW Pro. De borg zal dus (direct of indirect) een zeggenschap en een financieel belang in de coöperatie moeten hebben, zoals een bestuurder van een vennootschap die heeft wanneer art. 1:88 lid 5 BW Pro kan worden toegepast. Voor dit laatste volstaat dat de borg een van de bestuurders is en dat hij, al dan niet middellijk, enig belang heeft in het aandelenkapitaal van de vennootschap, hoe gering ook, mits de bestuurders tezamen de meerderheid van de aandelen houden.
5.26.
Over de coöperatie, zoals deze was ten tijde van de borgstelling, is uit de stellingen en stukken bekend dat alle leden tevens bestuurders van de coöperatie waren. [appellant] was dus een van de bestuurders en een van de leden van de coöperatie. Daarmee had hij zeggenschap in de coöperatie. Het lidmaatschap leverde de leden een stoffelijk en dus financieel belang op, want de coöperatie was in het leven geroepen, zo blijkt onder meer uit de oprichtingsakte, om de stoffelijke belangen van de leden te dienen. Alle leden waren bestuurders, zodat de bestuurders als leden in meerderheid het financiële belang in de coöperatie hadden. Dat het belang van [appellant] maar een zesde deel was van het geheel, zoals hij zelf stelt, is niet een te gering belang. De zeggenschap en het financiële belang van [appellant] in de coöperatie is vergelijkbaar met de zeggenschap en het financiële belang die een bestuurder van een vennootschap moet hebben voor het toepassen van art. 1:88 lid 5 BW Pro. Feiten of omstandigheden die reden geven om desondanks hierover anders te oordelen, zijn niet naar voren gebracht.
5.27.
Uit de stellingen van partijen, de oprichtingsakte en de gebruiksovereenkomst blijkt dat het bedrijf van de coöperatie erop was gericht om te voorzien in het faciliteren van de bedrijfsuitoefening van de leden, onder meer door het gebruik van een bedrijfspand en de inrichting daarvan. De lening van Eventus is afgesloten om de inrichting te financieren en is daarmee aangegaan ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van de coöperatie.
5.28.
Gelet op het een en het ander komt onder deze omstandigheden Eventus een beroep toe op het bepaalde in art. 1:88 lid 5 BW Pro. Dit brengt mee dat de echtgenote van [appellant] geen toestemming behoefde te geven voor de borgstelling. De borgstelling is daarmee niet vernietigbaar en om die reden niet vernietigd.
Conclusie
5.29.
De conclusie is dat de grieven III en IV niet kunnen leiden tot het vernietigen van het bestreden vonnis.
Verjaring
5.30.
Grief 1 betreft het beroep op verjaring, dat [appellant] voor het eerst in hoger beroep heeft gedaan. [appellant] voert in dit verband samengevat het volgende aan. Op 2 juni 2011 is een achterstand ontstaan op de geldlening, gevolgd door meldingen van weer een achterstand op 4 oktober 2011 en op 5 december 2011. De meldingen zijn niet aan [appellant] gedaan, maar alleen aan de coöperatie [cooperatie] . Uit art. 5 van Pro de gebruikersovereenkomst volgt dat de hoofdsom en de verschuldigde rente toen opeisbaar werden.
5.31.
Uit de stukken waarnaar [appellant] verwijst (memorie van grieven, prod. 6-8) kan hoogstens worden opgemaakt dat de coöperatie in juni 2011 de rente enkele dagen te laat heeft betaald en in september en december van dat jaar een betalingsherinnering heeft ontvangen. Of daarmee het ingrijpende rechtsgevolg van het ineens opeisbaar worden van de hoofdsom is ingetreden, is een vraag van uitleg van de gebruiksovereenkomst. Voor de uitleg van de overeenkomst is niet de letterlijke tekst doorslaggevend. Het gaat erom wat de partijen bij de overeenkomst voor ogen heeft gestaan en wat zij over en weer over het tussentijds opeisbaar worden van de hoofdsom aannamen en redelijkerwijs mochten aannemen.
5.32.
Over de bedoelingen van partijen op dit punt heeft [appellant] niets aangevoerd. Gesteld noch gebleken is echter dat Eventus of de coöperatie [cooperatie] als partijen bij de gebruiksovereenkomst zich naar aanleiding van het feit dat de rente enkele dagen te laat is betaald, het standpunt hebben ingenomen dat de hoofdsom met rente ineens opeisbaar was.
Kennelijk hebben zowel Eventus als de coöperatie [cooperatie] zich ook in al de jaren daarna gedragen op een wijze die past bij een aanname dat de hoofdsom nog niet opeisbaar was geworden en hebben zij op deze wijze invulling gegeven aan hun overeenkomst. Dat dit het geval is geweest, vindt steun in de afspraken die Eventus en de coöperatie [cooperatie] hebben gemaakt en die zijn neergelegd in de eerdergenoemde brief van mr. [naam 1] van
13 februari 2015. Deze afspraken gaan er immers van uit dat de (restant)hoofdsom op de overeengekomen datum van 17 augustus 2020 opeisbaar zou worden. Onder deze omstandigheden is er te weinig gesteld voor het oordeel dat partijen hebben beoogd en gewild de hoofdsom met rente in 2011 opeisbaar te laten worden, om de enkele reden dat de rente enkele dagen te laat werd betaald, ook al zou een dergelijke opeisbaarheid volgen uit de letter van art. 5 van Pro de gebruiksovereenkomst.
5.33.
[appellant] heeft verder niets aangevoerd waaruit blijkt dat de hoofdsom vervolgens eerder tussentijds opeisbaar is geworden dan in 2018, toen er geen rente meer werd betaald en Eventus een beroep deed op art. 5 van Pro de gebruiksovereenkomst. Het verjaringsverweer van [appellant] volgt het hof dus niet. Dit brengt mee dat grief 1 ook op dit onderdeel geen doel treft.
Reconventie
5.34.
[appellant] heeft in de memorie van grieven van het hof gevraagd om ‘voor recht te verklaren dat de vordering van Eventus is verjaard althans dat de borgstellingsovereenkomst is vernietigd en Eventus geen vordering op [appellant] heeft’. Deze eis is gelet op het voorgaande niet toewijsbaar. Maar daarnaast geldt dat de eis om een verklaring voor recht te geven, is aan te merken als een reconventionele vordering. Uit art. 353 lid 1 Rv Pro volgt dat een dergelijke vordering niet voor het eerst in hoger beroep kan worden ingesteld. Het hof zal [appellant] daarom niet-ontvankelijk verklaren in deze vordering.
Slot
5.35.
Hetgeen partijen verder nog hebben aangevoerd, behoeft het hof niet te bespreken. Ook het bewijsaanbod van [appellant] passeert het hof. Er zijn immers geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht of te bewijzen aangeboden, die tot een andere beslissing kunnen leiden.
5.36.
De borgtocht waarop Eventus haar vorderingen jegens [appellant] baseert, is niet vernietigd. De vorderingen van Eventus zijn daarom terecht toegewezen. Het hof zal het bestreden vonnis daarom bekrachtigen voor zover dit is gewezen tussen Eventus en [appellant] .
Proceskosten
5.37.
De proceskosten in hoger beroep komen ten laste van [appellant] , omdat hij in het ongelijk is gesteld. Het hof stelt de proceskosten tot heden aan de zijde van Eventus als volgt vast:
- griffierecht € 760,00
- salaris advocaat
€ 787,00
€ 787,00
totaal € 1.547,00
6.De uitspraak
Het hof:
6.1.
verklaart [holding] Holding niet-ontvankelijk in het hoger beroep;
6.2.
bekrachtigt het bestreden vonnis, voor zover gewezen tussen Eventus en [appellant] ;
6.3.
verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn reconventionele vordering
6.4.
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, aan de zijde van Eventus vastgesteld op € 1.547,00 tot heden;
6.5.
verklaart dit arrest zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Los, L.S. Frakes en M.C. Schepel en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 juli 2021.
griffier rolraadsheer