Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.221.542/01
arrest van 2 februari 2021
in de zaak van
Frontline Fire Protection BV,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als FFP,
advocaat: mr. D.C.J. Bogerd te Kampen,
tegen
[de vennootschap] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. J.G.M. Roijers te Rotterdam,
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 23 oktober 2018 en 3 december 2019 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, onder zaaknummer C/02/326562/ HA ZA 17-83 gewezen vonnis van 26 juli 2017.
8.Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 3 december 2019;
- de akte na arrest van FFP, met producties 18 en 19;
- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 2 juni 2020;
- de akte uitlaten contra-enquête van [geïntimeerde] ;
- de memorie na enquête van FFP, met productie 20;
- de antwoordmemorie na enquête van [geïntimeerde] .
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
9.De verdere beoordeling
9.1.
Bij tussenarrest van 3 december 2019 heeft het hof naar aanleiding van de grieven van FFP tegen het vonnis van de rechtbank van 26 juli 2017, samengevat, het volgende overwogen:
- Het hof heeft bij de feitenvaststelling rekening gehouden met grief I. Grief I behoeft geen verdere behandeling (rov. 6.4);
- De grieven II tot en met VII falen voor zover deze zijn gericht tegen de afwijzing van de vordering van FFP, gegrond op het bestaan van een samenwerkingsovereenkomst tussen FFP en [geïntimeerde] (rov. 6.5 – 6.14);
- De grieven V en VI slagen voor zover zij zien op de vordering van FFP tot betaling van een vergoeding van door [enig bestuurder van FFP] in 2015 verrichte commerciële werkzaamheden voor [geïntimeerde] , gegrond op het bestaan van een overeenkomst van opdracht. [geïntimeerde] heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken dat FFP, in de persoon van [enig bestuurder van FFP] , vanaf 1 januari 2015 met haar instemming commerciële werkzaamheden voor haar heeft verricht. FFP heeft recht op een redelijk loon. Een uurtarief van € 95,00 exclusief btw is redelijk. FFP draagt de bewijslast van haar stelling dat [enig bestuurder van FFP] 2.350 uren in opdracht van [geïntimeerde] heeft gewerkt. FFP wordt in de gelegenheid gesteld om haar vordering tot betaling van de door [enig bestuurder van FFP] vanaf 1 januari 2015 verrichte 2.350 uren aan commerciële werkzaamheden voor [geïntimeerde] nader te concretiseren aan de hand van de door haar in het geding gebrachte stukken, in elk geval uitgesplitst per project, het gewerkte aantal uren per project en de periode waarin die werkzaamheden per project zijn uitgevoerd (rov. 6.15 – 6.21);
- Grief VIII slaagt in zoverre dat de veroordeling van FFP tot betaling aan [geïntimeerde] van € 96.430,95 met betrekking tot ‘kennisontvangers’ wordt vernietigd. FFP zal worden veroordeeld tot betaling van € 86.379,25 (rov. 6.23 – 6.26);
- Grief VIII faalt voor zover zij is gericht tegen de hoogte van de vordering van [geïntimeerde] met betrekking tot ‘detachering’ ten bedrage van € 205.726,88, met dien verstande dat de uitkomst van de bewijslevering door FFP moet worden afgewacht in verband met het beroep op verrekening van FFP (rov. 6.27 – 6.30);
-Grief VIII faalt voor zover zij is gericht tegen de vordering van [geïntimeerde] met betrekking tot (voorschotten op) honorarium en huisvestingskosten ten bedrage van € 72.600,00 respectievelijk € 21.376,66, wettelijke handelsrente en buitengerechtelijke incassokosten (rov. 6.21 – 6.34).
Het hof heeft vervolgens FFP toegelaten te bewijzen dat [enig bestuurder van FFP] vanaf 1 januari 2015 in totaal 2.350 uren aan commerciële werkzaamheden heeft verricht voor [geïntimeerde] .
9.2.
FFP heeft in het kader van de bewijslevering een akte met producties 18 en 19 in het geding gebracht, vier getuigen laten horen en vervolgens een memorie na enquête met productie 20 in het geding gebracht. FFP heeft bij akte na tussenarrest van de ook in haar productie 14, eerste pagina, weergegeven projecten vermeld hoeveel uren FFP per project heeft besteed en in welke periode aan het desbetreffende project is gewerkt. FFP heeft geconcludeerd dat zij, gelet op de inhoud van haar akte, bezien in samenhang met de getuigenverklaringen over de omvang van het aantal bestede uren en de complexiteit van de werkzaamheden, in het bewijs is geslaagd.
9.3.
[geïntimeerde] heeft geconcludeerd dat FFP niet in het bewijs is geslaagd. [geïntimeerde] heeft daartoe bij memorie na enquête aangevoerd dat van haar niet kan worden gevergd dat zij kennis neemt van de producties 14 en 15 en daarop reageert. Volgens [geïntimeerde] heeft FFP tot heden geen nadere concretisering gegeven van de door [enig bestuurder van FFP] vanaf 1 januari 2015 in opdracht van [geïntimeerde] verrichte commerciële werkzaamheden. De producties 14 en 15 moeten daarom bij de beoordeling buiten beschouwing blijven, zo betoogt [geïntimeerde] . Ook heeft [geïntimeerde] om dezelfde reden en bij gebrek aan wetenschap betwist dat FFP aan [geïntimeerde] een 20-tal offertes heeft uitgebracht, dat daaruit zes opdrachten zijn voortgevloeid en dat de door FFP verrichte werkzaamheden een grote mate van complexiteit hebben gehad. Wat betreft de getuigenverklaringen heeft [geïntimeerde] betoogd dat deze onvoldoende betrouwbaar zijn en geen bewijs bieden voor het door FFP gestelde aantal aan commerciële werkzaamheden voor [geïntimeerde] bestede uren.
9.4.1.
Het hof overweegt allereerst het volgende. Het hof heeft in zijn tussenarrest geoordeeld dat FFP ( [enig bestuurder van FFP] ) vanaf 1 januari 2015 met instemming van [geïntimeerde] commerciële werkzaamheden voor [geïntimeerde] heeft verricht en dat die werkzaamheden hebben bestaan uit het tot stand brengen van maatwerkoffertes. Ook het voor die werkzaamheden redelijk te achten loon (uurtarief) heeft het hof al bepaald. De bij de memorie van grieven overgelegde schriftelijke verklaringen (producties 7 tot en met 9) en het overzicht met projecten en bijbehorende stukken (producties 14 en 15) hebben het hof wel tot het oordeel gebracht dát FFP maatwerkoffertes heeft uitgebracht, maar de feitelijke omvang van die werkzaamheden in 2015 heeft het hof op grond daarvan nog niet kunnen vaststellen. Om die reden heeft het hof van FFP een nadere concretisering verlangd aan de hand van de door FFP bij memorie van grieven in het geding gebrachte stukken, waarbij per project de uren en de periode waarin die zijn verrichte dienden te worden geconcretiseerd en daarvan bewijs verlangd.
9.4.2.
Hieruit volgt dat voor zover FFP, onder andere met een beroep op de getuigenverklaring van [getuige 1] en productie 20 bij conclusie na enquête, heeft betoogd dat het bedrag dat zij op grond van overeenkomst van opdracht van [geïntimeerde] vordert redelijk is, dat betoog niet relevant is. Het hof heeft al geoordeeld wat een redelijk uurtarief voor de commerciële werkzaamheden is. De door het hof gegeven bewijsopdracht strekt ertoe dat FFP het hof in staat stelt het aantal aan die werkzaamheden bestede uren vast te stellen.
9.5.1.
Het hof overweegt voorts naar aanleiding van het door FFP bijgebrachte bewijs het volgende. Het hof verwerpt het betoog van [geïntimeerde] dat de producties 14 en 15 van FFP bij de beoordeling buiten beschouwing moeten blijven en dat van [geïntimeerde] niet is te vergen dat zij tegen de inhoud daarvan verweer voert. FFP heeft die producties in het geding gebracht om haar stelling dat zij ter uitvoering van de overeenkomst van opdracht met [geïntimeerde] maatwerkoffertes voor [geïntimeerde] ( [naam] ) heeft opgesteld en dat het daarbij om complexere offertes ging te onderbouwen. De relevantie van de inhoud van die producties blijkt genoegzaam uit de stellingen van FFP. De eerste pagina van productie 14 vermeldt een overzichtelijke lijst van projecten. Vervolgens is per project correspondentie daarover bijgevoegd. Op grond van de stellingen van FFP, bezien in samenhang met de producties 14 en 15 heeft het hof geoordeeld dat FFP op grond van een overeenkomst van opdracht commerciële werkzaamheden (maatwerkoffertes) voor [geïntimeerde] heeft verricht. De producties 14 en 15 zijn en worden in de beoordeling door het hof betrokken. Van [geïntimeerde] is te vergen dat zij gemotiveerd verweer voert tegen de stelling van FFP dat FFP ten behoeve van de door haar genoemde projecten maatwerkoffertes heeft opgesteld voor [geïntimeerde] ( [naam] ) en dat zij gemotiveerd verweer voert tegen de stelling van FFP dat deze maatwerkoffertes complex en bewerkelijk zijn. De resultaten van de werkzaamheden van FFP zijn immers aan [geïntimeerde] verstrekt, zodat zij de aard en inhoud daarvan kent, althans wordt geacht te kennen. Voor productie 18 geldt bovendien dat dit een wat omvang en inhoud betreft overzichtelijk stuk is: twee pagina’s waarop de namen van de projecten, de bijbehorende ordernummers, de offertebedragen en de periode van uitvoering zijn genoemd, alsook het aantal uren dat [enig bestuurder van FFP] volgens FFP aan elk van de offertes heeft besteed. Hoewel het aantal uren hier ter discussie staat, zijn de overige gegevens ook van belang. Van [geïntimeerde] mocht worden verwacht daarop gemotiveerd te reageren als er sprake zou zijn van onjuistheden. [geïntimeerde] heeft echter ten onrechte volstaan met een blote betwisting. Het gevolg daarvan is dat het hof als vaststaand aanneemt dat voor alle projecten die FFP heeft vermeld in productie 14, herhaald in productie 18, op grond van overeenkomst van opdracht door FFP commerciële werkzaamheden voor [geïntimeerde] zijn verricht, voor zover het gaat om projecten in het jaar 2015. Omdat FFP haar vordering in de memorie van grieven heeft gegrond op in 2015 bestede uren beperkt de beoordeling van het hof zich tot het jaar 2015. [geïntimeerde] betoogt terecht dat voor zover FFP in haar akte na arrest stelt dat zij niet alleen in 2015, maar ook in 2016 uren aan de projecten heeft besteed, die stelling buiten beschouwing moet worden gelaten. Strijd met de twee-conclusieregel is de grond daarvoor.
9.5.2.
FFP heeft in productie 18 vermeld hoeveel uren zij aan de maatwerkoffertes voor die projecten heeft besteed en in welke periode de werkzaamheden daarvoor zijn verricht. Daarmee heeft FFP met haar akte na arrest de door het hof verlangde concretisering gegeven, maar daarvan met die akte nog geen bewijs bijgebracht. Nu FFP geen urenadministratie heeft bijgehouden staat het hof voor de beantwoording van de vraag of op grond van de getuigenverklaringen, bezien in samenhang met de producties 14, 15 en 18, kan worden vastgesteld hoeveel uren FFP in 2015 aan het opstellen van de maatwerkoffertes heeft besteed. Uit rov. 9.4.2. volgt dat de getuigenverklaring van [getuige 1] niet aan het te leveren bewijs kan bijdragen. [getuige 1] heeft als getuige verklaard dat hij geen wetenschap heeft over het aantal uren dat [enig bestuurder van FFP] in 2015 aan commerciële werkzaamheden heeft verricht voor [geïntimeerde] .
9.5.3.
[getuige 2] heeft als getuige het volgende verklaard:
Op vragen van de raadsheer-commissaris antwoord ik:
Ik ben vanaf 1992 tot 2007 werkzaam geweest bij FFP, ik was daar engineer. Daarmee bedoel ik tekenaar, ontwerper en daarnaast deed ik begrotings- en advieswerk. Van 2012 tot 2017 ben ik werkzaam geweest bij [geïntimeerde] als projectleider, senior-engineer. Ik ken de heer [enig bestuurder van FFP] . Toen ik bij [geïntimeerde] begon was het de firma [naam] en toen ik daar werkte is die firma overgenomen door [geïntimeerde] .
Ik heb mij op dit getuigenverhoor voorbereid op basis van mijn herinnering, ik heb niet echt stukken gelezen. Ik heb wel overleg gehad met de advocaat van FFP. U laat mij mijn verklaring zien die in het dossier zit (productie 8 bij MvG), die brief heb ik grotendeels zelf geschreven, ik heb daarover overleg gehad met de heer [enig bestuurder van FFP] . Ik sta achter wat in die brief staat.
Ik ben op de hoogte van de werkzaamheden die FFP voor [geïntimeerde] heeft verricht. In de 15 jaar dat ik heb gewerkt bij FFP, toen [geïntimeerde] niet in beeld was, heb ik zelf veel werk verricht zoals [enig bestuurder van FFP] heeft gedaan voor [geïntimeerde] . [enig bestuurder van FFP] gaat grondig te werk. Ik licht het totstandkomingsproces van de offerte toe om aan te geven dat het meer is dan het schrijven van een offertetekst. Hier gaat een heel onderzoek aan vooraf. Kort gezegd gaat het om een verzoek van een klant, programma van eisen en aan de hand daarvan wordt een begroting uitgewerkt. Er worden tekeningen en berekeningen gemaakt, er wordt vaak overleg gepleegd met de eindgebruiker en er wordt een tekst gemaakt waarin de offerte wordt uitgelegd.
In 2015 was ik vanuit [geïntimeerde] werkzaam voor FFP, we deden daar werkzaamheden in het kader van opleiding van mensen. Ik werkte samen met mijn college van [geïntimeerde] , [collega getuige 2] . We deden engineringwerkzaamheden, tekenwerk. We waren twee tot drie dagen per week bij FFP op het kantoor in [kantoorplaats] en de heer [enig bestuurder van FFP] was veelvuldig bezig voor werkzaamheden voor [geïntimeerde] .
Ik weet niet zo zeer het aantal uren dat [enig bestuurder van FFP] vanaf 1 januari 2015 voor [geïntimeerde] heeft gewerkt, ik weet wel dat het meer dan 8 uur per dag en meer dan 5 dagen per week was. Dat weet ik omdat ik zelf ook weleens in het weekend werkte en wanneer ik [enig bestuurder van FFP] nodig had en naar kantoor belde was hij daar altijd te vinden. Ik herinner mij dat het in de periode voordat ik bij [geïntimeerde] werkte en nog bij FFP werkzaam was, ook dat het dag en nacht werken was. [enig bestuurder van FFP] gaat zeer grondig te werk, hij zoekt alles uit tot het gaatje en dat neemt heel wat werk in beslag. Ik kan me niet herinneren dat [enig bestuurder van FFP] ooit vakantie heeft gehad zolang dat ik hem ken. Als ik hem nodig had belde ik kantoor en daar was hij te vinden.
De eindklant, daarmee bedoel ik de klant van [geïntimeerde] die een offerte aanvraagt, bepaalt de datum waarop een offerte klaar moet zijn. Uit ervaring weet ik dat begrotingen zeer snel gemaakt moeten worden en dat er door [enig bestuurder van FFP] dag en nacht aan gewerkt werd. Ik ken [enig bestuurder van FFP] zo dat hij altijd met het werk bezig is.
Ik vermoed dat het vanaf 2015 om een twintigtal offertes moet zijn gegaan. [enig bestuurder van FFP] maakte een voorontwerp en ik heb hem ondersteund bij het maken van tekeningen voor de offertes voor de installaties. Naderhand heb ik een aantal projecten die hieruit voortvloeide voor [geïntimeerde] als projectleider begeleid en de installaties uitgewerkt en ervoor gezorgd dat de installatie uiteindelijk door monteurs werd geïnstalleerd.
Op vragen van mr. Bogerd antwoord ik als volgt:
Op de vraag van mr. Bogerd hoe een opdracht van een klant eruit zag antwoord ik als volgt: Het gaat om een vraagstelling van een klant bijvoorbeeld per brief of e-mail, een programma van eisen en uitgangspuntendocumenten (zogenaamde UPD’s). De vraagstelling van een klant is een beetje open, en niet heel specifiek. Er worden alleen maar uitgangspunten genoemd waaraan een installatie moet voldoen en vanuit die uitgangspunten ontwerpt de engineer de installatie en wordt daarvoor een voorontwerp gemaakt.
[geïntimeerde] vraagt een offerte aan voor haar klanten bij FFP. Ik heb al gezegd dat ik dacht dat het om een twintigtal offertes ging. ik denk dat 25%, dus ongeveer 5 offertes, tot een opdracht voor [geïntimeerde] hebben geleid.
Op de vraag van mr. Bogerd of [geïntimeerde] de kennis in huis heeft om te oordelen hoeveel werk dit was voor FFP antwoord ik nee. [geïntimeerde] / [naam] deden voornamelijk werkzaamheden op het gebied van distributiecentra en redelijk simpele installaties. De offerteaanvragen van [geïntimeerde] aan FFP hadden betrekking op industriële installaties, [geïntimeerde] wilde door FFP aansluiting vinden bij de industrie.
Op een aanvullende vraag van mr. Bogerd over de werkzaamheden van FFP antwoord ik als volgt:
Een eindklant van [geïntimeerde] gaf zijn wensen door aan [geïntimeerde] . [geïntimeerde] gaf aan FFP een opdracht om een offerte te maken. [enig bestuurder van FFP] maakte dan een voorontwerp van de installatie voor [geïntimeerde] , met een voorontwerp bedoel ik een schets van een installatie inclusief leidingwerk en pompkamers. Ik werkte dat uit als een tekening die je kan presenteren. Om tot een voorontwerp te komen moet er worden uitgezocht waar binnen regelgeving allemaal aan moet worden voldaan. Dat behoorde tot de werkzaamheden van [enig bestuurder van FFP] .
[getuige 3] heeft als getuige het volgende verklaard:
Op vragen van de raadsheer-commissaris antwoord ik:
Op 1 januari 2015 ben ik in dienst getreden van [geïntimeerde] , voorheen bekend als [naam] . De bedoeling was om commerciële activiteiten te verrichten als projectmanager van de industriële afdeling brandbeveiliging in oprichting, in samenwerking met FFP. Ik kende [enig bestuurder van FFP] voorheen niet maar vanaf dat moment wel, toen is onze samenwerking begonnen.
Ik heb mij niet specifiek voorbereid op dit getuigenverhoor. Ik heb in 2017 een brief geschreven, die u mij nu laat zien (productie 9 bij MvG) en ik heb een gesprek gehad met de advocaat van [enig bestuurder van FFP] . Ik heb de brief deels in concept gekregen en zelf aangepast in mijn eigen woorden en de brief ondertekend. U laat mij zien dat op de brief die u heeft geen handtekening staat. Als het nodig is kan ik de brief met mijn handtekening laten zien. Ik weet niet of dit precies dezelfde is, dat kan ik nu niet lezen. Ik sta achter wat in mijn brief staat met mijn handtekening.
U vraagt mij naar het aantal uren dat [enig bestuurder van FFP] vanaf 1 januari 2015 aan commerciële werkzaamheden heeft verricht voor [geïntimeerde] . Dat moet een vol jaar werk zijn geweest, ik denk zoals ik in mijn brief ook heb geschreven zo’n 1480 tot 1500 uur. [enig bestuurder van FFP] werkte dag en nacht, dit was in zijn belang voor een goede overdracht van zijn kennis en het door hem opgerichte bedrijf goed achter te laten. Hij werkte ’s avonds, zaterdag en zondag. Ik heb geen gedetailleerde urenbrief getekend. Dat was niet de afspraak. Ik ben op 1 april 2016 uit dienst getreden van [geïntimeerde] . [enig bestuurder van FFP] heeft tot die dag toe in opdracht van mij commerciële activiteiten verricht in de vorm van calculaties, tekeningen en technisch onderzoek (ontwerpen) voor projecten. [enig bestuurder van FFP] heeft dus 15 maanden, vanaf 1 januari 2015 tot 1 april 2016, in opdracht van mij gewerkt. Ik schat dat hij ongeveer 1500 uur per jaar werkte. Als je die inzet deelt over 15 maanden, dan kom je op ongeveer 1800 tot 2000 uur aan commerciële werkzaamheden in de periode van 1 januari 2015 tot 1 april 2016. Ik weet dit omdat ik bijna dagelijks contact met hem had. Ik stuurde hem aan, beoordeelde zijn werk wekelijks en soms dagelijks en wij zijn succesvol geweest in het verkrijgen van opdrachten. Buiten de industriële projecten heeft hij ook omvangrijke logistieke projecten begroot, bijvoorbeeld bol.com.
Ik schat dat het aantal opdrachten waaraan FFP heeft gewerkt vanaf 1 januari 2015 een twintigtal is geweest. Ik ben op 1 april 2016 vertrokken en toen was er al sprake van een orderportefeuille voor [geïntimeerde] van zo’n 4 tot 6 miljoen euro. FFP heeft indirect en direct hieraan meegeholpen. Ik schat dat zo’n 40% van de opdrachten aan FFP succesvol is geweest, dit is zo’n achttal orders voor [geïntimeerde] .
Ik kan mij herinneren dat [enig bestuurder van FFP] in 2015 één week met zijn brommer naar de Ardennen op vakantie is geweest, maar voor de rest kan ik mij niet heugen dat hij echt vrij is geweest. Uiteraard vast met kerst, maar de man had passie voor zijn werk en werkte letterlijk dag en nacht. Ik schat in dat de gemiddelde duur waarop een aanvraag behandeld moest zijn ongeveer 2 tot 3 maanden was. Dit hing af van de tenderdatum, die was afhankelijk van de klant. De klant bepaalde de datum waarop de aanvraag klaar moest zijn. Na de tenderdatum moest er vaak nog een nota van aanvulling worden berekend. Met tender bedoel ik de vraag die de klant aan [geïntimeerde] stelt om een prijsopgave te doen. De klant bepaalt de datum waarop deze prijsopgave moet zijn gedaan. [enig bestuurder van FFP] maakte de calculatieprijs en ik maakte de commerciële prijs. Als een klant vragen had over de aanbieding, dan kwam de klant met een nota van aanvulling. Die werd opnieuw technisch begroot, ontworpen en opnieuw in de markt gezet, dit deed [enig bestuurder van FFP] . Het is een cyclus die blijft doorgaan. Op het moment dat we de opdracht hadden, dan werd het uitgewerkt door het projectteam van [geïntimeerde] en technisch overgedragen door [enig bestuurder van FFP] aan het projectteam.
Op vragen van mr. Bogerd antwoord ik:
Het idee van mijn tewerkstelling bij FFP was dat [geïntimeerde] zelfstandig een industriële brandbeveiligingsafdeling zou realiseren. Daarvoor was FFP benaderd, [geïntimeerde] had zelf die kennis te weinig. Ik was van a tot z verantwoordelijk voor de activiteiten van [geïntimeerde] op het gebied van industriële brandbeveiliging. Dit begint bij de commercie, eerst moeten klanten worden gevonden die daarna ook aanvragen gingen doen. Als een aanvraag kwam die tot een opdracht leidde, was ik de projectmanager die het team leidde om de uitvoering te realiseren. Voor de aanvragen van [geïntimeerde] was het zo dat ik FFP en [enig bestuurder van FFP] aanstuurde. Dat was niet zo voor de eigen aanvragen die FFP van haar klanten kreeg. Ik bepaalde de aanneemsom voor de projecten van [geïntimeerde] . De marge kwam zeker overeen met de gebruikelijke [naam] -projecten en was soms hoger. Onze samenwerking was een succes en daarmee bedoel ik dat ons doel was om opdrachten te verkrijgen en om kennis te ontwikkelen. Deze doelstellingen in de samenwerking zijn bereikt. Ik denk niet dat het aantal uren meer kan zijn geweest dan 1800 tot 2000, omdat [enig bestuurder van FFP] ook andere activiteiten daarnaast deed. In de commerciële fase werkte alleen [enig bestuurder van FFP] aan een project en in de uitvoeringsfase, na de opdracht kan het zijn dat andere medewerkers, bijvoorbeeld tekenaars van [geïntimeerde] voor het project werden ingehuurd, maar dat was niet zoveel.
Mr. Bogerd vraagt mij of het aantal uren in verhouding staat tot de opbrengst voor [geïntimeerde] . Mijn antwoord daarop is dat ik zeker denk dat dat zo is, maar voor hetzelfde geld hadden de inspanning niet geleid tot opdrachten. Heel eerlijk gezegd geven de commerciële activiteiten geen garantie voor de toekomst maar was de verhouding in dit geval prima, ik was er blij mee.
[getuige 4] heeft als getuige het volgende verklaard:
Op vragen van de raadsheer-commissaris antwoord ik:
Ik was medewerker bij FFP van 2001 tot 2016 of 2017, ik weet het niet meer precies maar het was in elk geval tot het moment dat de eerste uitspraak van de rechter er was dat FFP moest betalen aan [geïntimeerde] . Toen werd er beslag gelegd en vielen alle inkomsten die FFP zou krijgen onder het beslag. Ik zou na [geïntimeerde] stoppen, maar de klanten bleven om de kennis van [enig bestuurder van FFP] en mij vragen. Er is een nieuwe BV opgericht, dat was FPE en zo zijn [enig bestuurder van FFP] en ik verder gegaan. Ik werk nog steeds voor FPE.
Ik heb mij een klein beetje voorbereid op dit getuigenverhoor, ik weet de vragen niet en heb niet overlegd met mensen.
Ik weet niet het aantal uren dat [enig bestuurder van FFP] van 1 januari 2015 aan commerciële werkzaamheden heeft verricht voor [geïntimeerde] . Ik weet wel dat dat er veel zijn. Het was in die tijd gebruikelijk dat [enig bestuurder van FFP] om zes uur ’s ochtends op kantoor was, zes uur ’s avonds ging eten en dan van zeven tot elf weer op kantoor was. De weekenden leken gewone werkdagen, niet vanaf zes uur ’s ochtends tot zes uur ’s avonds, maar je kon hem gewoon op kantoor vinden. Ik weet dat omdat ik er zelf ook weleens was en als ik naar kantoor belde, kreeg ik hem aan de telefoon. [enig bestuurder van FFP] heeft in 2015 zeker geen vakantie gehad. Hij is misschien een keer naar de kapper geweest, maar daar hield het wel mee op en hij haalde dat dubbel en dwars in.
U vraagt mij naar de reden waarom [enig bestuurder van FFP] zoveel werkte. De vraag was meestal om een offerte in één week uit te werken, dan moet je meer uren maken dan van 8 tot 5. [enig bestuurder van FFP] had ook een gedrevenheid om dit goed te doen. De offerteaanvragen kwamen uit de markt naar [geïntimeerde] , [geïntimeerde] legde deze bij FFP neer met de vraag om het uit te werken en [geïntimeerde] stuurde de uitwerking naar hun klant. Meestal kwam de druk van de klant om voor die betreffende datum een offerte uit te werken. Soms waren de aanvragen zo groot dat het niet ging om in één week een offerte te maken en dan werd overlegd met de klant, maar meestal werd alles gedaan om de klant tevreden te stellen.
Ik weet niet om hoeveel offerteaanvragen het ging vanaf 1 januari 2015.
Het verschil tussen de werkzaamheden van [enig bestuurder van FFP] en van mij was dat [enig bestuurder van FFP] de offertes voor [geïntimeerde] uitwerkte en ik deed de andere projecten bij FFP. We hadden regelmatig overleg over lastige punten en om te sparren. Af en toe werd gevraagd of ik wat kon uitrekenen of een offerte kon doorlezen.
Op de vraag van mr. Roijers antwoord ik:
Ik ben niet in loondienst bij FPE en dat ben ik ook nooit geweest.
9.5.4.
Het hof kan op grond van de door FFP aangereikte producties, bezien in samenhang met de getuigenverklaringen, niet de juistheid van de door FFP in productie 18 concreet genoemde urenaantallen vaststellen. Voor het hof is op grond van die bewijsmiddelen wel in voldoende mate komen vast te staan dat FFP in de persoon van [enig bestuurder van FFP] in 2015 een groot aantal uren aan het opstellen van de in productie 18 genoemde maatwerkoffertes heeft besteed. Alle getuigen vermelden dat [enig bestuurder van FFP] zeer gedreven was, erg lange werkdagen maakte en zelden of nooit vakantie nam. Uit het tussenarrest van 3 december 2019 (rov. 6.17) volgt dat het niet van kennisoverdracht door FFP aan (medewerkers van) [geïntimeerde] is gekomen. Anders dan [geïntimeerde] betoogt wordt daarom bij de beoordeling niet betrokken dat [enig bestuurder van FFP] 1.400 uren aan kennisoverdracht heeft besteed. Die stelling heeft het hof immers niet als juist aanvaard. Uit het tussenarrest volgt ook dat werknemers van [geïntimeerde] op detacheringsbasis werkzaamheden voor FFP verrichtten (rov. 6.27 en volgende).
FFP heeft in haar akte na arrest vermeld in 2015 2.000 uren aan commerciële werkzaamheden voor [geïntimeerde] te hebben verricht. Volgens de getuige [getuige 2] werkte [enig bestuurder van FFP] meer dan 8 uren per dag en meer dan 5 dagen per week voor [geïntimeerde] . Volgens de getuige [getuige 3] werkte [enig bestuurder van FFP] naar zijn schatting 1.500 uren per jaar voor [geïntimeerde] . Volgens de getuige [getuige 4] werkte [enig bestuurder van FFP] van zes uur ’s ochtends tot ’s avonds laat. Op grond van de getuigenverklaringen staat voor het hof in voldoende mate vast dat [enig bestuurder van FFP] zeer lange werkdagen maakte en zelden vrij nam. Uitgaande van het door [getuige 3] genoemde aantal uren staat voor het hof in voldoende mate vast dat [enig bestuurder van FFP] in 2015 30 uren per week (1.500 uren : 50 weken = 30 uren per week) commerciële werkzaamheden op grond van de overeenkomst van opdracht met [geïntimeerde] heeft verricht. [geïntimeerde] heeft nog betoogd dat [enig bestuurder van FFP] zelf ook gedurende een substantieel deel van zijn tijd voor FFP werkzaamheden heeft verricht. Gelet op de lange werkdagen en -weken die [enig bestuurder van FFP] blijkens de getuigenverklaringen maakte, is het niet uit te sluiten dat hij naast de vele uren die hij voor [geïntimeerde] heeft gewerkt, ook nog veel uren voor FFP werkzaamheden heeft verricht.
[geïntimeerde] heeft in reactie op het door FFP bijgebrachte bewijs van haar kant geen bewijs bijgebracht om een ander licht te werpen op de (inhoud van de) verklaringen van de door FFP aangedragen getuigen. Het betoog van [geïntimeerde] dat FFP pas 23 maart 2015 is begonnen met het verrichten van commerciële activiteiten en dat FFP haar werkzaamheden vanaf 23 november 2015 zou hebben opgeschort leidt, gelet op de betekenis die het hof aan de door FFP bijgebrachte bewijsmiddelen toekent, ook niet tot een ander oordeel.
9.5.5.
De conclusie is dat FFP op grond van de overeenkomst van opdracht recht heeft op betaling van [geïntimeerde] van een bedrag van € 142.500,00 (1.500 uren x € 95,00 exclusief btw).
9.6.
Uit het vorenstaande volgt dat met het (deels) slagen van de grieven V en VI grief VIII deels slaagt omdat het beroep op verrekening van FFP tot gevolg heeft dat de toe te wijzen vordering van [geïntimeerde] met betrekking tot ‘detachering’ ten bedrage van € 205.726,88 dient te worden verminderd met een bedrag van € 142.500,00. De vordering van [geïntimeerde] is toewijsbaar tot een bedrag van € 63.226,88 exclusief btw. Met deze verrekening is de vordering van FFP teniet gegaan.
9.7.
De beoordeling van het hof in hoger beroep leidt ertoe dat de toe te wijzen vordering van [geïntimeerde] met betrekking tot ‘kennisontvangers’ geen € 96.430,95, maar € 86.379,25 bedraagt en dat de toe te wijzen vordering van [geïntimeerde] met betrekking tot ‘detachering’ geen € 205.726,88, maar € 63.226,88 bedraagt. De vordering van [geïntimeerde] tot toewijzing van de wettelijke handelsrente van artikel 6:119a BW is toewijsbaar, nu voldaan is aan de daarvoor geldende eisen. De door [geïntimeerde] gevorderde buitengerechtelijke incassokosten worden gelet op het geslaagde beroep van FFP op verrekening niet toegewezen tot een bedrag van € 3.755,67 maar tot een bedrag van € 2.992,91, overeenkomstig de staffel buitengerechtelijke incassokosten, zoals door [geïntimeerde] onderbouwd.
9.8.
Grief IX ziet op de proceskostenveroordeling van FFP in reconventie. Omdat de uitkomst van de beoordeling in hoger beroep is dat [geïntimeerde] substantiële vorderingen op FFP heeft, heeft FFP als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij te gelden. Voor aantasting van de beslissing van de rechtbank over de proceskosten in reconventie is dan geen grond. De grief faalt.
9.9.
Ondanks het gedeeltelijk slagen van de grieven V, VI en VIII is FFP ook in hoger beroep als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij te beschouwen. De beslissingen van de rechtbank in conventie blijven immers in stand en de beslissingen van de rechtbank in reconventie worden weliswaar in enige mate gewijzigd, maar FFP is nog steeds substantiële bedragen aan [geïntimeerde] verschuldigd. De proceskosten in hoger beroep worden begroot op € 19.404,00 (4 punten x € 4.851,00) aan salaris advocaat en € 5.200,00 aan griffierecht, vermeerderd met wettelijke rente zoals is gevorderd en met de nakosten, zoals is gevorderd.
10.De uitspraak
Het hof:
vernietigt het bestreden vonnis, voor zover FFP daarbij is veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 96.430,95, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf de vervaldata van de als productie 5 bij CvA overgelegde facturen, tot de dag der algehele voldoening (de beslissing onder 4.4) en voor zover FFP daarbij is veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 205.726,88 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf de vervaldata van de als productie 7 bij CvA overgelegde facturen, tot de dag der algehele voldoening (de beslissing onder 4.7) en voor zover FFP daarbij is veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 3.755,67 aan buitengerechtelijke incassokosten (de beslissing onder 4.8);
in zoverre opnieuw recht doende:
veroordeelt FFP tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 86.379,25 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf de vervaldata van de als productie 5 bij CvA overgelegde facturen, tot de dag der algehele voldoening;
veroordeelt FFP tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 63.226,88 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf de vervaldata van de als productie 7 bij CvA overgelegde facturen, tot de dag der algehele voldoening;
veroordeelt FFP tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 2.992,91 aan buitengerechtelijke incassokosten;
bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;
veroordeelt FFP in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 5.200,00 aan griffierecht en op € 19.404,00 aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 157,00 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,00 vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en bepaalt dat de bedragen van € 5.200,00 en € 19.404,00 binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.F.M. Pols, M.E. Smorenburg en P.W.A. van Geloven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 februari 2021.
griffier rolraadsheer