ECLI:NL:GHSHE:2021:2910

• Datum uitspraak: 21 september 2021
• Publicatiedatum: 21 september 2021
• Zaaknummer: 200.295.072_01
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht
• Uitkomst: Afwijzend
• Procedures: Hoger beroep kort geding
• Rechters: P.W.A. van Geloven; W.J.J. Los; C.E.C. Jansen
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 6 uitgaand · 2 inkomend

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Beoordeling geldigheid inschrijving en uitleg eis 15 in aanbestedingsprocedure ICT-hardware

In deze zaak staat de geldigheid van de inschrijving van Bechtle centraal in een aanbestedingsprocedure voor ICT-hardware en aanvullende diensten, verdeeld over vijf percelen. ICZ heeft de inschrijving van Bechtle voor percelen 1, 3 en 5 ongeldig verklaard wegens het niet voldoen aan eis 15 van het programma van eisen, die vereist dat inschrijvers een verklaring van hun toeleverancier overleggen dat de geoffreerde prijs gebaseerd is op de inkoopcondities van de inschrijver.

Bechtle betwistte deze uitleg en stelde dat haar inschrijving wel voldeed, onder meer omdat de offerte van haar toeleverancier was bijgevoegd en haar eigen algemene voorwaarden gelijkluidend zouden zijn. Het hof oordeelde echter dat eis 15 helder en ondubbelzinnig is geformuleerd en dat de inschrijving zonder de expliciete verklaring van de toeleverancier niet aan deze knock-out-eis voldoet. De stelling van Bechtle dat haar algemene voorwaarden van toepassing zijn, werd verworpen omdat dit niet uit de stukken blijkt en strijdig is met het gelijkheids- en transparantiebeginsel.

Daarnaast werd geoordeeld dat de gestanddoeningstermijn van inschrijvingen niet vervalt indien niet tijdig wordt meegedeeld dat deze wordt verlengd, zodat de inschrijving van Centralpoint geldig blijft. De overige grieven van Bechtle, waaronder het betoog dat haar inschrijving niet manipulatief is en de proceskostenveroordeling, werden eveneens verworpen.

Het hof bekrachtigde het vonnis van de voorzieningenrechter dat de gunningsbeslissing aan Centralpoint standhoudt en veroordeelde Bechtle in de proceskosten van ICZ en Centralpoint, die uitvoerbaar bij voorraad zijn verklaard.

Uitkomst: De inschrijving van Bechtle is ongeldig verklaard en de gunningsbeslissing aan Centralpoint wordt bekrachtigd.

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.295.072/01

arrest van 21 september 2021

in de zaak van

Bechtle Group NL Public B.V. ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als Bechtle,

advocaat: mr. M. de Wijs te Leiden,

tegen

1. Inkoopcentrum Zuid, Coöperatieve vereniging van aanbestedende diensten U.A.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

advocaat: mr. J.D.E. van den Heuvel te Venlo,

2.
Centralpoint B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] ,

advocaat: mr. F.J.J. Cornelissen te Arnhem,

geïntimeerden,

hierna aan te duiden als ICZ, respectievelijk Centralpoint,

op het bij exploten van dagvaarding van 26 mei 2021 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 4 mei 2021, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen Bechtle als eiseres, ICZ als gedaagde en Centralpoint als tussenkomende partij.

1. Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/290810 / KG ZA 21-139)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• de dagvaarding in hoger beroep met een productie;
• de memorie van grieven met een eiswijziging en een productie;
• de memorie van antwoord van ICZ met een productie;
• de memorie van antwoord van Centralpoint;
• de mondelinge behandeling, waarbij ICZ en Bechtle pleitnotities hebben overgelegd.

Het hof heeft daarna arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3. De beoordeling

Het geschil in het kort

3.1.

Het gaat in deze zaak om een aanbesteding op basis van een Europese openbare procedure door ICZ. De opdracht is opgedeeld in vijf percelen, waarvoor ICZ raamovereenkomsten wenst te sluiten. Het gaat om de levering van ICT-hardware en het leveren van aanvullende diensten. ICZ heeft Bechtle meegedeeld dat haar inschrijving voor de percelen 1, 3 en 5 ongeldig is. ICZ heeft Centralpoint meegedeeld de percelen 1, 3 en 5 aan haar te gunnen. Bechtle is het met deze uitkomst van de aanbestedingsprocedure niet eens en heeft vorderingen bij de voorzieningenrechter ingesteld en haar standpunt gemotiveerd. De voorzieningenrechter heeft Bechtle geen gelijk gegeven. Nu is het aan het hof om te oordelen over de vorderingen van Bechtle.

De feiten

3.2.1.

De voorzieningenrechter heeft in 2.1. t/m 2.10 van het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die zij voor haar beoordeling relevant achtte. Bechtle heeft geen grieven gericht tegen die feitenvaststelling. Het hof stelt de volgende feiten vast.

3.2.2.

ICZ heeft een aanbesteding op basis van een Europese openbare procedure in de markt gezet voor de levering van ICT-hardware en additionele dienstverlening. De opdracht is opgedeeld in vijf percelen:

1) werkplekken met maximale opdrachtwaarde € 12.000.000, 2) rekencentrum hardware met maximale waarde € 15.000.000, 3) smartphones en tablets met maximale waarde

€ 5.000.000, 4) audiovisuele middelen, met maximale waarden € 2.000.000 en

5) accessoires met maximale waarde € 3.000.000.

Het gunningscriterium is de beste prijs/kwaliteitverhouding (§ 7.2 van het Beschrijvend document).

3.2.3.

In § 4.10 van het Beschrijvend document zijn de verschillende fases in de beoordeling van de inschrijvingen beschreven:

“De beoordeling van de Inschrijvingen vindt plaats volgens de onderstaande stappen:

1. Controle op volledigheid en de door de Opdrachtgever gestelde voorwaarden aan de Inschrijving van Hoofdstuk 5.

2. Vervolgens zullen de uitsluitingsgronden, geschiktheidseisen en programma van eisen betreffende deze Aanbesteding beoordeeld worden. Dit wordt uiteengezet in Hoofdstuk 6.

3. Daarna zullen de Inschrijvingen aan de hand van de gunningcriteria (zie Hoofdstuk 7) beoordeeld worden.”

3.2.4.

De geschiktheidseisen en de eisen die worden gesteld aan de uitvoering van de opdracht zijn opgenomen in het programma van eisen (hierna: PvE). Alle uitsluitingsgronden, geschiktheidseisen en in het PvE gestelde eisen zijn elk afzonderlijk als een knock-out-eis aangemerkt (§ 6.7 van het Beschrijvend document).

3.2.5.

De inschrijfprijs wordt bepaald aan de hand van een zogenaamd “winkelmandje” met daarin de prijzen voor de producten op basis van de inkoopprijs en het opslagpercentage (marge op de inkooprijs). Voor de inschrijfprijs wordt uitgegaan van een meetdatum.

3.2.6.

Manipulatieve inschrijvingen zijn volgens het Beschrijvend document niet toegestaan en zullen door ICZ als niet-geldige Inschrijvingen worden gekwalificeerd en terzijde worden gelegd.

De minimale geldigheidsduur van de Inschrijving dient 60 dagen te zijn vanaf het moment van de sluiting van de Inschrijving (gestanddoeningstermijn). In deze periode is de aanbieding onherroepelijk. Indien de aanbestedingsprocedure leidt tot een kort geding, dan zal de Inschrijver de Inschrijving gestand doen tot 30 dagen na de uitspraak van de voorzieningenrechter (Hoofdstuk 5 van het Beschrijvend document).

3.2.7.

Het antwoord op vraag 66 van de Nota van Inlichtingen (hierna: NvI) luidt, voor zover relevant:

“Uw inkoopprijs van de producten in de inschrijving is op basis van uw inkoopcondities, bij uw toeleverancier.

1. Het is niet toegestaan om manipulatief in te schrijven en afwijkende inkoopprijzen op te voeren in het prijzenblad. Dergelijke inschrijvingen worden uitgesloten. Om te borgen diende een accountantsverklaring te worden toegevoegd. Om de administratieve lasten en de inschrijfkosten te verlagen zal de bewijslast door middel van een accountantsverklaring vervangen worden door: Om de inkoopprijs per product van de inschrijver te verifiëren, dient de inschrijver de inkoopprijs van zijn toeleverancier per product toe te voegen aan de inschrijving, vergezeld met een verklaring van de toeleverancier dat de geoffreerde prijs van het betreffende product is op basis van de inkoopcondities van de inschrijver. De inschrijver voegt bij zijn inschrijving de contactgegevens van zijn toeleverancier per product, zodat de aanbestedende dienst bij significante afwijkingen de afgegeven prijzen nog kan toetsen.”

Het antwoord op vraag 24 van de NvI is, voor zover relevant, gelijkluidend.

3.2.8.

Naar aanleiding van het antwoord op voormelde vragen van de NvI is eis 15 van het PvE van de percelen 1, 3 en 5 gewijzigd als volgt:

“Om de inkoopprijs per product van de inschrijver te verifiëren, dient de inschrijver, de inkoopprijs van zijn toeleverancier per product toe te voegen aan de inschrijving, vergezeld met een verklaring van de toeleverancier dat de geoffreerde prijs van het betreffende product, is op basis van de inkoopcondities van de inschrijver. De inschrijver voegt bij zijn inschrijving de contactgegevens van zijn toeleverancier per product, zodat de aanbestedende dienst bij significante afwijkingen de afgegeven prijzen nog kan toetsen.”

3.2.9.

Bij brief van 29 maart 2021 heeft ICZ de gunningsbeslissing op de inschrijvingen op de percelen 1, 3 en 5 meegedeeld aan Bechtle. De percelen 1, 3 en 5 zullen voorlopig worden gegund aan Centralpoint. De gunningsmededeling luidt, voor zover relevant, als volgt.

“(…) hebt u een inschrijving gedaan op de percelen 1 (werkplekken), 3 (smartphones en tablets) en 5 (accessoires).

ICZ heeft besloten uw inschrijving als niet geldig te kwalificeren om twee redenen.

Uw inschrijving is niet besteksconform. U voegt bij uw inschrijving een offerte van uw toeleverancier, maar u laat deze niet vergezellen van een verklaring van uw toeleverancier dat de geoffreerde prijs van het betreffende product is op basis van de inkoopcondities van u als inschrijver, waardoor u niet voldoet aan de gestelde eis 15 en de in dit verband gegeven antwoorden op vraag 24 en 66.

Voorts is uw inschrijving manipulatief en derhalve ook om deze reden ongeldig.

Ter toelichting dient het navolgende.

Eis 15 is naar aanleiding van enkele vragen in het inlichtingen fase gewijzigd. In plaats van een accountantsverklaring is in het kader van de verificatie van de inkoopprijs van de inschrijver, niet alleen de eis gesteld dat de inschrijver van zijn toeleverancier de inkoopprijs van het product toevoegt aan de inschrijving, maar ook dat deze vergezeld dient te gaan van een “verklaring” van de toeleverancier, dat de geoffreerde prijs van het betreffende product, “is op basis van de inkoopcondities van de inschrijver.” Bij uw inschrijving hebt u geen verklaring van uw toeleverancier bijgevoegd als hier bedoeld. De offerte d.d. 18 februari 2021 van [X] B.V. is een offerte waarop [X] B.V. haar eigen Algemene voorwaarden van toepassing verklaard. Niet blijkt dat de offerte is afgegeven op basis van de inkoopcondities van Bechtle. Uw inschrijving voldoet niet aan de gesteld eis 15.

In paragraaf 5 “Voorwaarden inschrijving” van het beschrijvend Document is de navolgende tekst opgenomen: “Manipulatieve inschrijvingen zijn niet toegestaan en zullen door ICZ als niet-geldige Inschrijvingen worden gekwalificeerd en terzijde worden gelegd”.

In de door u gestelde vraag nr. 66 in de Nota van inlichtingen wijst u er op dat de uitvraag strategisch inschrijven in de hand werkt en u inschrijvers aanmoedigt om extreem lage productprijzen te hanteren in combinatie met een hoog

opslagpercentage omdat o.a. de producten niet worden ingekocht, maar enkel geoffreerd. U voegt in de vraag daaraan toe dat er dus veel ruimte is voor strategisch en mogelijk manipulatief inschrijven, waarbij ICZ het doel niet bereikt “een marktconforme prijzen voor de duur van de overeenkomst”.

ICZ heeft zowel op deze vraag 66 als op vraag 102 geantwoord dat het niet is toegestaan om manipulatief in te schrijven. De inkoopprijs van de inschrijver is op basis van haar inkoopcondities bij haar toeleverancier en van de inkoopcondities afwijkende inkoopprijzen mogen niet worden opgevoerd op straffe van uitsluiting. Bechtle heeft op het prijzenblad de prijzen genoemd die door toeleverancier [X] B.V. zijn geoffreerd bij offerte d.d. 18 februari 2021. De genoemde prijzen zijn extreem laag ten opzichte van de gangbare marktprijzen, ook ten opzichte van de prijzen als vermeld op de website van [X] ten opzichte van de door de overige inschrijvers

genoemde prijzen, mede waardoor een goede vergelijking van de inschrijvingen, wat ICZ van belang vindt zoals blijkt uit het antwoord op vraag nr. 66, niet mogelijk is. Bechtle heeft aldus ingeschreven op de wijze die zij in vraag 66 beschrijft, hetgeen niet is toegestaan.

Uw inschrijving wordt derhalve als ongeldig terzijde gelegd.

(…)”

De procedure bij de voorzieningenrechter

3.3.1.

In deze procedure vorderde Bechtle in eerste aanleg, na wijziging van eis, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

Primair

I. ICZ te gebieden, om binnen een week na de datum van het in dezen te wijzen vonnis, de voorgenomen gunningsbeslissing in te trekken en ingetrokken te houden en te verbieden uitvoering te geven aan de voorgenomen gunningsbeslissing.

II. ICZ te gebieden, voor zover zij de opdracht nog wil gunnen, over te gaan tot herbeoordeling van alle toegelaten inschrijvingen waarbij de inschrijving van Bechtle niet ter zijde wordt gelegd en in die beoordeling wordt meegenomen, waarna een nieuwe gunningsbeslissing wordt genomen met daarin wederom een standstilltermijn.

Subsidiair

III. ICZ te gebieden, om binnen een week na de datum van het in dezen te wijzen vonnis, de voorgenomen gunningsbeslissing (zoals overgelegd als productie 7 bij de dagvaarding) in te trekken en ingetrokken te houden en te verbieden uitvoering te geven aan die voorgenomen gunningsbeslissing.

IV. ICZ te gebieden, voor zover zij de opdracht nog wil gunnen, over te gaan tot (primair) herbeoordeling van de toegekende punten aan de andere toegelaten inschrijvingen en daarbij tevens de inschrijving van Bechtle te herbeoordelen, dan wel (subsidiair) alleen de inschrijving van Bechtle te herbeoordelen, waarbij (zowel primair als subsidiair) de inschrijving van Bechtle niet ter zijde mag worden gelegd op de gronden die in de gunningsbeslissing (zoals overgelegd als productie 7 bij de dagvaarding) zijn aangevoerd, waarna een nieuwe gunningsbeslissing wordt genomen ten aanzien van in ieder geval de inschrijving van Bechtle met daarin wederom een standstilltermijn.

Meer subsidiair

V. ICZ te gebieden, om binnen een week na de datum van het in dezen te wijzen vonnis, de voorgenomen gunningsbeslissing in te trekken en ingetrokken te houden en te verbieden uitvoering te geven aan de voorgenomen gunningsbeslissing.

VI. ICZ te gebieden, voor zover zij de opdracht nog wil gunnen, over te gaan tot heraanbesteding.

Uiterst subsidiair

VII. Elke andere voorlopige voorziening te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht en die recht doet aan de belangen van Bechtle.

Primair, subsidiair, meer subsidiair en uiterst subsidiair

VIII. Het onder I t/m VII van dit petitum op te leggen op straffe van verbeurte van een eenmalige en in geval van overtreding van het betreffende gebod of verbod direct opeisbare dwangsom ter hoogte van € 250.000,- (zegge: tweehonderdvijftigduizend euro), dan wel een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag.

IX. Met veroordeling van ICZ in de kosten van deze procedure, daaronder begrepen een tegemoetkoming in de door Bechtle gemaakte kosten van juridische bijstand.

3.3.2.

Aan deze vorderingen heeft Bechtle, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat haar inschrijving wel in overeenstemming is met de in het PvE gestelde eisen, zoals die eisen volgens Bechtle dienen te worden uitgelegd. De inkoopcondities die eis 15 van het PvE noemt, betreffen slechts de prijzen en niet de algemene voorwaarden van de toeleverancier. Bechtle heeft geen extreem lage prijs geoffreerd en ook niet een hoog opslagpercentage gehanteerd.

3.3.3.

ICZ en Centralpoint hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Die verweren zullen, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.3.4.

In het bestreden vonnis van 4 mei 2021 heeft de voorzieningenrechter (in de hoofdzaak) de vorderingen van Bechtle afgewezen, ICZ geboden om, indien zij nog tot gunning van de opdrachten met betrekking tot perceel 1, 3 en 5 wenst over te gaan, de raamovereenkomsten definitief aan Centralpoint te gunnen en Bechtle in de proceskosten van ICZ en Centralpoint veroordeeld. De voorzieningenrechter heeft haar vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Deze beslissing berust, samengevat, op de volgende overwegingen.

Eis 15 van het PvE kán door een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver niet anders begrepen worden dan dat de inschrijver moet aantonen dat de toeleverancier voldoet aan de inkoopvoorwaarden van de inschrijver en dat dit moet gebeuren door het overleggen van een verklaring waaruit blijkt dat die toeleverancier instemt met die voorwaarden en op basis daarvan zijn offerte doet.

Tussen Bechtle en ICZ is niet in geding dat Bechtle de inkoopprijs bij haar toeleverancier heeft onderbouwd met enkel een offerte waarop deze inkoopprijs (op de meetdatum 18 februari 2021) is vermeld. Evenmin is in geding tussen Bechtle en ICZ dat op die offerte wordt verwezen naar de Algemene voorwaarden van die toeleverancier.

Bechtle weerspreekt ook niet dat artikel 2 van die Algemene voorwaarden in lid 1 bepaalt dat die voorwaarden van toepassing zijn op de offerte, de uitvoering van werkzaamheden en alle toekomstige overeenkomsten, en in lid 2 bepaalt dat de toepasselijkheid van eventuele inkoop- of andere voorwaarden van de afnemer uitdrukkelijk wordt uitgesloten.

Bechtle heeft als verweer ter zitting naar voren gebracht dat haar Algemene voorwaarden gelijkluidend zijn aan die van haar toeleverancier. Zonder nadere toelichting, die niet gegeven is, blijft dit gegeven in de lucht hangen. Bechtle heeft immers niet gesteld dat zij de toepasselijkheid van haar Algemene voorwaarden bij uitsluiting heeft bedongen bij de toeleverancier. Dit is ook in tegenspraak met de door haar ingenomen stelling dat de Algemene voorwaarden van de inschrijvers in deze aanbesteding niet aan de orde zijn. Overigens blijkt ook uit geen enkel inschrijfdocument of bewijsstuk dat Bechtle bij haar toeleverancier ook daadwerkelijk heeft bedongen dat onder uitsluiting van de voorwaarden van de toeleverancier haar Algemene voorwaarden dan wel haar inkoopvoorwaarden van toepassing zijn.

Omdat niet wordt voldaan aan eis van het 15 PvE werkt deze bepaling als een knock out-eis waarbij de inschrijving van Bechtle als ongeldig wordt beoordeeld en buiten de verdere (inhoudelijke) beoordeling mag worden gehouden. De vraag of de inschrijving van Bechtle manipulatief is hoeft niet te worden beantwoord.

De procedure in hoger beroep

3.4.

Bechtle heeft in hoger beroep zes grieven aangevoerd en haar eis gewijzigd. Bechtle heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het toewijzen van de gewijzigde vorderingen, met veroordeling van ICZ en Centralpoint in de proceskosten. Tegen de eiswijziging zijn geen processuele bezwaren aangevoerd. Het hof zal recht doen op de gewijzigde eis die luidt:

Primair (voorheen meer subsidiair)

I. ICZ te gebieden, om binnen een week na de datum van het in deze te wijzen arrest, de voorgenomen gunningsbeslissing in te trekken en ingetrokken te houden en te verbieden uitvoering te geven aan de voorgenomen gunningsbeslissing.

II. ICZ te gebieden, voor zover zij de opdracht nog wil gunnen, over te gaan tot heraanbesteding.

Subsidiair (voorheen primair)

III. ICZ te gebieden, om binnen een week na de datum van het in deze te wijzen arrest, de voorgenomen gunningsbeslissing in te trekken en ingetrokken te houden en te verbieden uitvoering te geven aan de voorgenomen gunningsbeslissing.

IV. ICZ te gebieden, voor zover zij de opdracht nog wil gunnen, over te gaan tot herbeoordeling van alle toegelaten inschrijvingen waarbij de inschrijving van Bechtle niet ter zijde wordt gelegd en in die beoordeling wordt meegenomen, waarna een nieuwe gunningsbeslissing wordt genomen met daarin wederom een standstilltermijn.

(nieuw in hoger beroep)

V. ICZ te gebieden de inschrijvingen ter zijde te leggen waarvan de gestanddoeningstermijn niet tijdig (voor zij verliep) is verlengd en daarbij ICZ te verbieden tot gunning over te gaan aan een inschrijver wiens Inschrijving niet onafgebroken gestand is gedaan.

Meer subsidiair (voorheen subsidiair)

VI. ICZ te gebieden, om binnen een week na de datum van het in deze te wijzen arrest, de voorgenomen gunningsbeslissing in te trekken en ingetrokken te houden en te verbieden uitvoering te geven aan die voorgenomen gunningsbeslissing.

VII. ICZ te gebieden, voor zover zij de opdracht nog wil gunnen, over te gaan tot (primair) herbeoordeling van de toegekende punten aan de andere toegelaten inschrijvingen en daarbij tevens de inschrijving van Bechtle te herbeoordelen, dan wel (subsidiair) alleen de inschrijving van Bechtle te herbeoordelen, waarbij (zowel primair als subsidiair) de inschrijving van Bechtle niet ter zijde mag worden gelegd op de gronden die in de gunningsbeslissing zijn aangevoerd, waarna een nieuwe gunningsbeslissing wordt genomen ten aanzien van in ieder geval de inschrijving van Bechtle met daarin wederom een standstilltermijn.

(nieuw in hoger beroep)

VIII. ICZ te gebieden de inschrijvingen ter zijde te leggen waarvan de gestanddoeningstermijn niet tijdig (voor zij verliep) is verlengd en daarbij ICZ te verbieden tot gunning over te gaan aan een inschrijver wiens inschrijving niet onafgebroken gestand is gedaan.

Uiterst subsidiair (voorheen uiterst subsidiair)

IX. Elke andere voorlopige voorziening te treffen die het hof in goede justitie passend acht en die recht doet aan de belangen van Bechtle.

Primair, subsidiair, meer subsidiair en uiterst subsidiair

X. het onder I t/m IX van dit petitum op te leggen op straffe van verbeurte van een eenmalige en in geval van overtreding van het betreffende gebod of verbod direct opeisbare dwangsom ter hoogte van € 250.000,-, dan wel een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag.

XI. met veroordeling van ICZ en Centralpoint in de kosten van deze procedure, daaronder begrepen een tegemoetkoming in de door Bechtle gemaakte kosten van juridische bijstand.

De beoordeling door het hof

3.5.1.

Het hof acht spoedeisendheid belang aanwezig bij beoordeling van de vorderingen van Bechtle. Partijen hebben geen aanknopingspunten gegeven voor een ander oordeel.

3.5.2.

De grieven van Bechtle zijn er primair op gericht dat het hof naar aanleiding van de vorderingen van Bechtle zal oordelen dat ICZ de gunningsbeslissing dient in te trekken en tot heraanbesteding dient over te gaan. Subsidiair beoogt Bechtle een herbeoordeling van de inschrijvingen, waarbij haar inschrijving in de beoordeling wordt betrokken en die van Centralpoint buiten beschouwing wordt gelaten.

3.5.3.

Met grief 1 bepleit Bechtle dat eis 15 van het PvE niet zodanig is geformuleerd dat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte ervan kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier hebben begrepen. Met grief 2 betoogt Bechtle dat de inschrijving van Centralpoint is vervallen omdat de gestanddoeningstermijn van 30 dagen na de datum van het vonnis van de voorzieningenrechter is verstreken en Centralpoint niet heeft meegedeeld haar inschrijving ook daarna gestand te doen. Met de grieven 3 en 4 voert Bechtle aan dat haar algemene voorwaarden wel degelijk van toepassing zijn (grief 3), maar dat eis 15 van het PvE niet inhoudt dat de algemene voorwaarden van de inschrijver van toepassing dienen te zijn (grief 4). Grief 5 bevat het betoog van Bechtle dat geen sprake is van een manipulatieve inschrijving. Grief 6 tot slot is gericht tegen de proceskostenveroordeling ten laste van Bechtle.

3.5.4.

De grieven 1, 3 en 4 worden gezamenlijk behandeld. Voor de beoordeling van deze grieven is van belang wat het Europese Hof van Justitie in de zaak Succhi di Frutta (HvJ 29 april 2004, zaak C-496/99 PbEG 2004 C 118 en de Hoge Raad (HR 4 november 2005, LJN AU 2806) hebben overwogen en als uitgangspunt voorop hebben gesteld, namelijk dat het aanbestedingsrecht twee centrale beginselen kent: het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers en het daarvan afgeleide transparantiebeginsel.

Het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan de aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offerte gedane voorstel dezelfde kansen krijgen: voor alle mededingers moeten dezelfde voorwaarden gelden.

Het transparantiebeginsel strekt, in samenhang daarmee, ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat enerzijds alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde wijze kunnen interpreteren, en anderzijds de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Dat brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaatsvindt.

Het hof zal hierna door middel van uitleg beoordelen of ICZ eis 15 op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze heeft geformuleerd, opdat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde wijze kunnen interpreteren.

Bij de uitleg van een eis van het PvE komt het aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen van de eis in het PvE, bezien in samenhang met de voor de uitleg relevante bewoordingen in de overige aanbestedingsstukken.

3.5.5.

Eis 15 van het PvE luidt: “Om de inkoopprijs per product van de inschrijver te verifiëren, dient de inschrijver de inkoopprijs van zijn toeleverancier per product toe te

voegen aan de inschrijving, vergezeld met een verklaring van de toeleverancier dat de geoffreerde prijs van het betreffende product, is op basis van de inkoopcondities van de inschrijver.” Deze bewoordingen zijn identiek aan de bewoordingen in het antwoord op vraag 66 van de NvI, met dien verstande dat dit antwoord ook nog vermeldt: “Uw inkoopprijs van de producten in de inschrijving is op basis van uw inkoopcondities, bij uw toeleverancier.” Andere informatie over wat eis 15 van het PvE feitelijk van een inschrijver en diens toeleverancier eist bevatten de aanbestedingsstukken niet. De bewoordingen van eis 15 behoren alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers in de uitleg van het hof aldus te begrijpen dat de inschrijving op dit onderdeel:

- de inkoopprijs vermeldt die de toeleverancier jegens de inschrijver voor een product hanteert (op de meetdatum);

en

- een schriftelijke verklaring bevat van die toeleverancier dat de door de toeleverancier geoffreerde prijs een prijs is op grond van de inkoopcondities van de inschrijver, die deze in de relatie met zijn toeleverancier is overeengekomen.

3.5.6.

Uit het vorenstaande volgt dat het hof niet het standpunt van Bechtle deelt dat eis 15 van het PvE in strijd is met het transparantiebeginsel. Wanneer meerdere inschrijvers aan een eis een verschillende betekenis toekennen, brengt dit nog niet mee dat een eis in strijd is met het transparantiebeginsel. Daarvan is pas sprake als de bewoordingen van de aanbestedingsstukken, objectief bezien, steun bieden voor die verschillende uitleg. Daarvan is in dit geval geen sprake. Overigens hebben ICZ en Centralpoint, anders dan Bechtle betoogt, eis 15 begrepen op de wijze zoals die eis door het hof is uitgelegd.

3.5.7.

Vaststaat dat Bechtle bij haar inschrijving een offerte van haar toeleverancier heeft gevoegd waarop de inkoopprijs (op de meetdatum 18 februari 2021) is vermeld. Vaststaat ook dat op die offerte wordt verwezen naar de algemene voorwaarden van die toeleverancier en dat artikel 2 van die algemene voorwaarden in lid 1 bepaalt dat die voorwaarden van toepassing zijn op de offerte van de toeleverancier, de uitvoering van werkzaamheden en alle toekomstige overeenkomsten, en in lid 2 bepaalt dat de toepasselijkheid van eventuele inkoop- of andere voorwaarden van de afnemer (hof: in dit geval Bechtle) uitdrukkelijk wordt uitgesloten. In de inschrijving van Bechtle ontbreekt aldus een schriftelijke verklaring van haar toeleverancier dat de door die toeleverancier geoffreerde prijs een prijs is op grond van de inkoopcondities van Bechtle. Het ontbreken van een verklaring met deze bewoordingen brengt mee dat de inschrijving van Bechtle niet voldoet aan eis 15 van het PvE zoals deze eis door Bechtle behoorde te worden begrepen. Het betoog van Bechtle dat met het overleggen van de offerte van haar toeleverancier is voldaan aan eis 15 of dat haar algemene voorwaarden gelijkluidend zijn aan die van haar toeleverancier en wel degelijk van toepassing zijn, wordt verworpen. Het aanvaarden van dit betoog zou meebrengen dat op andere wijze aan eis 15 van het PvE kan worden voldaan dan uit de bewoordingen van die eis, zoals deze door de inschrijvers behoren te worden begrepen, volgt. Het gelijkheids- en transparantiebeginsel staan dat niet toe.

3.5.8.

De conclusie op grond van vorenstaande overwegingen is dat de grieven 1, 3 en 4 falen. Omdat de inschrijving van Bechtle niet voldoet aan eis 15 van het PvE en deze eis een knock-out-eis is, brengt dit mee dat de inschrijving van Bechtle al op deze grond ongeldig is en niet voor verdere (inhoudelijke) beoordeling in aanmerking komt. Aan beantwoording van de vraag of de inschrijving van Bechtle manipulatief is komt het hof daarom niet toe. Grief 5 behoeft daarom geen bespreking.

3.5.9.

Grief 2 stelt het hof voor de uitleg van de desbetreffende bepaling in hoofdstuk 5 van het Beschrijvend document. Deze bepaling luidt: “De minimale geldigheidsduur van de Inschrijving dient 60 dagen te zijn vanaf het moment van de sluiting van de Inschrijving (gestanddoeningstermijn). In deze periode is de aanbieding onherroepelijk. Indien de aanbestedingsprocedure leidt tot een kort geding, dan zal de Inschrijver de Inschrijving gestand doen tot 30 dagen na de uitspraak van de voorzieningenrechter”. Het hof overweegt het volgende. Deze bewoordingen dienen voor zover relevant, objectief bezien, in de uitleg van het hof door alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers aldus te worden begrepen dat de inschrijving tot 30 dagen na de uitspraak van de voorzieningenrechter onherroepelijk dient te zijn. Bij gebreke van meer of andere bewoordingen betekent dit dat deze bepaling gedurende deze termijn een beperking aanbrengt ten opzichte van het uitgangspunt van artikel 6:219 BW dat een aanbod kan worden herroepen. Uit de bepaling in het Beschrijvend document volgt niet dat de inschrijving vervalt als de inschrijver niet vóór afloop van de genoemde termijn meedeelt dat hij ook daarna de inschrijving gestand doet. De inschrijver mag na afloop van de termijn de inschrijving herroepen, maar hoeft dit niet te doen. De grief faalt.

3.5.10.

Uit het vorenstaande volgt dat de grieven 1 t/m 5 van Bechtle tegen het bestreden vonnis niet slagen. Grief 6, die de beslissing over de proceskosten betreft, kan dan ook niet slagen. De gewijzigde vorderingen van Bechtle worden afgewezen. Het bestreden vonnis wordt bekrachtigd. Bechtle wordt als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van ICZ en Centralpoint veroordeeld, zoals is gevorderd uitvoerbaar bij voorraad. Wat betreft ICZ geldt dat de proceskosten worden vermeerderd met wettelijke rente en wat betreft Centralpoint dat de proceskosten inclusief nakosten zijn en worden vermeerderd met wettelijke rente. De proceskosten worden voor deze beide partijen begroot op € 772,00 aan griffierecht en € 2.228,00 (2 punten x € 1.114,00, het tarief voor vorderingen van onbepaalde waarde) voor salaris advocaat.

4. De uitspraak

Het hof:

wijst de gewijzigde vorderingen van Bechtle af;

bekrachtigt het bestreden vonnis van 4 mei 2021;

veroordeelt Bechtle in de proceskosten van ICZ in het hoger beroep, en stelt die kosten tot op heden aan de zijde van ICZ vast op € 772,00 aan griffierecht en € 2.228,00 aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

veroordeelt Bechtle in de proceskosten van Centralpoint in het hoger beroep, en stelt die kosten tot op heden aan de zijde van Centralpoint vast op € 772,00 aan griffierecht en € 2.228,00 aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 163,00 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 248,00 vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak en het bedrag van € 163,00 binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak dan wel het bedrag van € 248,00 vermeerderd met explootkosten binnen veertien dagen na de dag van betekening moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.W.A. van Geloven, W.J.J. Los en C.E.C. Jansen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 september 2021.

griffier rolraadsheer