ECLI:NL:GHSHE:2022:1800

• Datum uitspraak: 7 juni 2022
• Publicatiedatum: 7 juni 2022
• Zaaknummer: 200.307.451_01
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht
• Uitkomst: Afwijzend
• Procedures: Hoger beroep kort geding
• Rechters: E.H. Schulten; P.W.A. van Geloven; H.M.H. Speyart van Woerden
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 4 uitgaand · 1 inkomend

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoger beroep aanbestedingsprocedure inzake parkeerbelasting inning en bezwaarafhandeling

De gemeente Breda schreef in maart 2021 een Europese openbare aanbesteding uit voor de inning, invordering en bezwaarafhandeling van naheffingsaanslagen parkeerbelasting. Mandaat B.V. en GGN Mastering Credit B.V. schreven beiden in. De gemeente voerde een Proof of Concept (POC) in als knock-out eis voorafgaand aan voorlopige gunning. GGN werd aanvankelijk als nummer 1 uitgenodigd voor een POC met een zeer korte voorbereidingstermijn, waarna een tweede POC werd toegestaan. Mandaat werd tussentijds als voorlopige gegund, maar dit werd later ingetrokken ten gunste van GGN.

Mandaat vorderde in kort geding intrekking van de aanbesteding wegens schending van het transparantie- en gelijkheidsbeginsel, onder meer omdat GGN een tweede POC kreeg terwijl Mandaat dat niet kreeg, en vanwege ongelijke behandeling in voorbereidingstermijnen. De voorzieningenrechter oordeelde dat de gemeente de schijn van favoritisme had gewekt en veroordeelde tot intrekking van de aanbesteding.

In hoger beroep stelde het hof vast dat de gemeente in eerste instantie niet tijdig had gehandeld jegens GGN, maar dit tekort was hersteld door een tweede POC te bieden binnen een redelijke termijn. De gemeente had daarmee gehandeld conform het transparantie- en gelijkheidsbeginsel. De communicatie jegens Mandaat was wel gebrekkig, maar dit rechtvaardigde geen intrekking van de aanbesteding. De vordering van Mandaat werd afgewezen en het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd.

Het hof veroordeelde Mandaat tot terugbetaling van reeds ontvangen bedragen en tot betaling van proceskosten in hoger beroep. De proceskosten in eerste aanleg werden gecompenseerd. Het arrest werd uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

Uitkomst: Het hof wijst de vordering van Mandaat af en vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter.

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.307.451/01

arrest van 7 juni 2022

in de zaak van

Gemeente Breda ,

zetelende te [vestigingsplaats] ,

appellante,

verweerster in het incident,

hierna aan te duiden als de gemeente,

advocaat: mr. T.J. Binder te Rotterdam,

tegen

Mandaat B.V., handelende onder de naam Cannock Chase Public ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

verweerster in het incident,

hierna aan te duiden als Mandaat,

advocaat: mr. W.M. Ritsema van Eck te Rotterdam,

en

1. GGN Mastering Credit B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2. P1 On Street Management B.V. ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

eiseressen in het incident,

gevoegde partijen aan de zijde van de gemeente,

hierna gezamenlijk aan te duiden als GGN,

advocaat: mr. S.G. Tichelaar te Rotterdam,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 5 april 2022 in het hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, onder zaaknummer C/02/392266 / KG ZA 21-559 gewezen vonnis van 17 februari 2022.

5. Het verloop van de procedure

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenarrest van 5 april 2022 waarbij het hof GGN heeft toegestaan zich in de hoofdzaak te voegen aan de zijde van de gemeente;

• de memorie van antwoord van Mandaat;
• de memorie in de hoofdzaak van GGN.

Op 13 mei 2022 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Partijen hebben hun standpunten toegelicht en vragen van het hof beantwoord. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

6. De beoordeling

De relevante feiten:

6.1.

Tegen de feitenvaststelling in het bestreden vonnis zijn geen grieven gericht. Het hof neemt de door de voorzieningenrechter vastgestelde feiten tot uitgangspunt. Daarnaast staan nog enkele andere feiten vast.

6.1.1.

De gemeente heeft in maart 2021 een Europese openbare aanbesteding uitgeschreven voor een opdracht voor de inning, invordering en bezwaarafhandeling naheffingsaanslag en parkeerbelasting, met als gunningscriterium de Economisch Meest Voordelige Inschrijving. De aanbesteding verliep digitaal via Negometrix.

6.1.2.

Tot de aanbestedingsstukken behoren onder andere de Offerteaanvraag, het Programma van Eisen en de Nota van Inlichtingen. In paragraaf 1.5.6. van de Offerteaanvraag staat dat voorafgaand aan het proces van voorlopige gunning met de voorgenomen nummer 1 binnen deze aanbestedingsprocedure een POC (
Proof of Concept ) wordt afgenomen. Doelstelling van de POC is het verifiëren van de inschrijving, waarbij de essentiële eisen uit het Programma van Eisen worden gecontroleerd in een
live demo omgeving. In deze paragraaf is vermeld dat de POC is gepland op 27 mei 2021 vanaf 13.00 uur, dat wordt verzocht met deze datum en dat tijdstip rekening te houden en dat de inschrijver die het aangaat, dat wil zeggen de voorgenomen nummer 1, tijdig wordt geïnformeerd. Ook is vermeld dat het hier gaat om een knock-out eis. De inschrijvingstermijn eindigde in eerste instantie op 14 mei 2021, maar dit is vervolgens gewijzigd naar 25 mei 2021. Mandaat en GGN hebben allebei op 25 mei 2021 ingeschreven op de aanbesteding.

6.1.3.

De gemeente heeft op 3 juni 2021 op Negometrix het bericht geplaatst dat enkele data binnen de planning zijn aangepast en dat de POC op 21 juni 2021 plaatsvindt, de voorlopige gunning op 22 juni 2021 en de definitieve gunning op 13 juli 2021.

6.1.4.

De gemeente heeft op vrijdagmiddag 18 juni 2021 GGN als voorgenomen nummer 1 in de aanbestedingsprocedure uitgenodigd voor de POC op maandagochtend 21 juni 2021. Deze POC is door de gemeente als ontoereikend beoordeeld.

6.1.5.

Op 23 juni 2021 is vervolgens op Negometrix het bericht geplaatst dat enkele data binnen de planning zijn aangepast en dat de voorlopige gunning op 12 juli 2021 plaatsvindt en de definitieve gunning op 2 augustus 2021.

6.1.6.

Omdat Mandaat in de rangschikking op de tweede plaats was geëindigd en de gemeente de POC van GGN als ontoereikend had beoordeeld, heeft de gemeente Mandaat op 29 juni 2021 uitgenodigd om een POC te presenteren op 5 juli 2021. Mandaat heeft dat gedaan en deze POC is door de gemeente als toereikend beoordeeld.

6.1.7.

Op 12 juli 2021 heeft de gemeente GGN de beslissing meegedeeld dat GGN wordt uitgesloten van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure en heeft de gemeente GGN en Mandaat de beslissing meegedeeld dat de opdracht voorlopig wordt gegund aan Mandaat, onder openstelling van de termijn waarbinnen tegen een afwijzing dient te worden opgekomen (de alcateltermijn).

6.1.8.

GGN heeft binnen deze termijn naar aanleiding van de beslissingen van 12 juli 2021 een kort gedingprocedure aanhangig gemaakt bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant. Op 2 augustus 2021 heeft de gemeente Mandaat daarvan op de hoogte gebracht en meegedeeld dat de definitieve bevestiging van de gunningsbeslissing wordt opgeschort tot in kort geding vonnis is gewezen.

6.1.9.

Op 28 september 2021 heeft de gemeente GGN bericht dat zij in de gelegenheid wordt gesteld om op 8 oktober 2021 een nieuwe POC te presenteren. De POC is vervolgens verplaatst en heeft op 19 oktober 2021 plaatsgevonden.

6.1.10.

Bij email van 12 oktober 2021 heeft de advocaat van Mandaat aan de gemeente meegedeeld dat Mandaat wil tussenkomen in het kort geding. In reactie hierop heeft de gemeente aan de advocaat van Mandaat bericht dat het kort geding is ingetrokken. Op de vraag van de advocaat van Mandaat of dat betekent dat het gunningsvoornemen aan Mandaat dus definitief is, heeft de gemeente geantwoord dat zij daarover geen uitspraken doet omdat zij in de verificatiefase zit. Mandaat heeft bezwaar gemaakt tegen de gang van zaken en zij heeft de gemeente verzocht om duidelijkheid te verschaffen. De gemeente heeft (de advocaat van) Mandaat daarop bericht ernaar te streven om haar uiterlijk 21 oktober 2021 inhoudelijk te informeren.

6.1.11.

De op 19 oktober 2021 door GGN gepresenteerde POC is door de gemeente als toereikend beoordeeld.

6.1.12.

Op 21 oktober 2021 heeft de gemeente Mandaat de beslissing meegedeeld dat zij het gunningsvoornemen van 12 juni 2021 aan Mandaat intrekt en dat zij de opdracht voorlopig heeft gegund aan GGN. Tussen partijen heeft vervolgens correspondentie plaatsgevonden waarin Mandaat (nogmaals) haar inhoudelijke bezwaren tegen de handelwijze van de gemeente uiteen heeft gezet. De gemeente heeft op 24 november 2021 haar reactie op die bezwaren gegeven. Omdat deze reactie voor Mandaat niet acceptabel was heeft Mandaat een kort geding aanhangig gemaakt tegen de beslissing van 21 oktober 2021.

De procedure in eerste aanleg:

6.2.1.

In deze procedure vorderde Mandaat in eerste aanleg om de gemeente te veroordelen om de aanbesteding in te trekken, met veroordeling van de gemeente in de kosten van de procedure, waaronder begrepen de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover.

6.2.2.

Aan deze vordering heeft Mandaat, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.

De inschrijving van GGN is ongeldig omdat GGN een gerechtsdeurwaarder is en zij gelet op de voor haar geldende gedragsregels geen rendementsgarantie, die de gemeente als eis stelt, mag verstrekken. Ook is de inschrijving van GGN ongeldig omdat zij heeft ingeschreven met onaanvaardbaar lage prijzen.

De aanbesteding moet worden ingetrokken vanwege meerdere onherstelbare tekortkomingen door de gemeente. Het is de gemeente niet toegestaan om een gunningsvoornemen te melden aan de ene partij en ondertussen, zonder daarvan mededeling te doen, een andere partij een POC te laten houden. Daarnaast is de bepaling in paragraaf 1.5.6. van de Offerteaanvraag een knock-out eis, zodat een tweede kans, die de gemeente aan GGN heeft gegeven, niet is toegestaan. Bovendien zijn de termijnen die GGN heeft gekregen ter voorbereiding van de tweede POC veel ruimer dan de termijn die Mandaat heeft gekregen. Mandaat is door de handelwijze van de gemeente deugdelijke rechtsbescherming onthouden. Met haar handelwijze heeft de gemeente het transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel geschonden.

6.2.3.

De gemeente en GGN (die laatste als tussenkomende partij in eerste aanleg) hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Die verweren zullen, voor zover in hoger beroep van belang, later in deze uitspraak aan de orde komen.

6.2.4.

In het bestreden vonnis van 17 februari 2022 heeft de voorzieningenrechter het volgende overwogen.

“(…) Het kort geding is op 4 oktober 2021 door GGN ingetrokken. Net zoals de

gemeente op eigen initiatief aan Mandaat heeft gemeld dat tegen de gunningsbeslissing van 12 juli 2021 een kort geding aanhangig is gemaakt waardoor de opschortende termijn is gaan lopen, had de gemeente op eigen initiatief aan Mandaat schriftelijk moeten mededelen dat het kort geding was ingetrokken. Immers dan eindigt in beginsel de opschorting van de voorlopige gunningsbeslissing. Een mondelinge mededeling aan Mandaat volstaat niet omdat dat niet transparant is.

Daar komt bij, dat het hier niet gaat om een onvoorwaardelijke intrekking van het kort geding door GGN. Het kort geding is ingetrokken omdat de gemeente (nadat zij van de dagvaarding van GGN kennis had genomen) heeft geoordeeld dat het bezwaar van GGN slaagt. De gemeente heeft GGN daarna toegezegd dat zij opnieuw een POC mocht houden. Die toezegging is echter niet gedeeld met alle inschrijvers. De gemeente heeft hierdoor gehandeld in strijd met het transparantie- en gelijkheidsbeginsel.

Bovendien had de gemeente GGN geen POC kunnen laten presenteren zonder de voorlopige gunningsbeslissing aan Mandaat gemotiveerd in te trekken. Immers, op het moment dat GGN nogmaals een POC wordt geboden kan niet worden gezegd dat de gemeente nog voornemens was de opdracht aan Mandaat te gunnen. Afhankelijk van de POC zou de opdracht namelijk ook aan GGN kunnen worden gegund. Bij dit alles moet worden bedacht dat de gemeente inmiddels ermee bekend was dat het bedrag waarmee GGN heeft ingeschreven vele malen lager was dan het bedrag waarmee Mandaat heeft ingeschreven (zie randnr. 4.11 van de conclusie van antwoord).

Op grond van al deze omstandigheden heeft de gemeente door te handelen zoals zij heeft gedaan de schijn gewekt GGN te willen bevoordelen. Daarmee is niet gezegd dat de gemeente dit bewust heeft willen doen, maar onder deze omstandigheden is de enkele schijn van favoritisme en willekeur voldoende en ernstig genoeg om de aanbestedingsprocedure te staken. De gemeente zal daarom een nieuwe aanbestedingsprocedure moeten uitschrijven.

Nu de vordering in de hoofdzaak op grond van het vorenstaande wordt toegewezen behoeven de overige stellingen van partijen geen bespreking meer. Bovendien leidt dit ertoe dat de vorderingen in het incident worden afgewezen (…)”

6.2.5.

De voorzieningenrechter heeft op grond hiervan de gemeente veroordeeld om de aanbesteding met nummer 162632 voor de inning, invordering en bezwaarafhandeling naheffingsaanslagen parkeerbelasting binnen 14 dagen na betekening van het vonnis in te trekken, met veroordeling van de gemeente in de proceskosten en de nakosten, vermeerderd met wettelijke rente.

De procedure in hoger beroep:

6.3.

De gemeente heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd. De gemeente heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van Mandaat. Daarnaast heeft de gemeente gevorderd Mandaat te veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen de gemeente op grond van het bestreden vonnis aan Mandaat heeft betaald en tot betaling van de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep, vermeerderd met wettelijke rente.

6.4.

Het hof stelt vast dat de grieven van de gemeente zijn gericht tegen al de hierboven in 6.2.4. weergegeven overwegingen van de voorzieningenrechter. De gemeente betoogt met haar grieven, kort gezegd, dat zij door tijdens de aanbestedingsprocedure te handelen zoals zij heeft gedaan, geen beginsel van aanbestedingsrecht heeft geschonden en niet de schijn van favoritisme en willekeur heeft gewekt. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

6.5.

Het hof overweegt over de feitelijke gang van zaken gedurende de aanbestedingsprocedure als volgt. In de loop van de kort geding procedure in eerste aanleg is duidelijk geworden dat de gemeente het bezwaar van GGN tegen de beslissingen van 12 juli 2021 onderschreef, inhoudende dat GGN niet tijdig bericht heeft gehad dat zij als voorgenomen nummer 1 een POC mocht houden nu zij op vrijdagmiddag 18 juni 2021 is uitgenodigd voor de POC op maandagochtend 21 juni 2021 en zij als gevolg daarvan slechts een halve werkdag de tijd had om de POC voor te bereiden. De gemeente heeft GGN om die reden een tweede POC laten uitvoeren.

6.6.

Voor de beoordeling is allereerst van belang welke uitleg de inschrijvers aan voormelde paragraaf 1.5.6. van de Offerteaanvraag moeten geven, in dit geval in het bijzonder aan de vermelding dat de inschrijvers rekening moeten houden met een POC op 27 mei 2021 vanaf 13:00 uur en dat de inschrijver die het betreft tijdig bericht krijgt dat hij als voorgenomen nummer 1 een POC mag houden. Het gaat erom op welke wijze een redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver deze bewoordingen redelijkerwijs moet begrijpen. Voor de uitleg dient de tekst van alle aanbestedingsstukken, in onderlinge samenhang bezien en voor zover relevant in aanmerking te worden genomen.

6.7.

Voor de uitleg is van belang dat, zoals ter zitting van het hof eerst is gebleken, de oorspronkelijke uiterste datum van inschrijving niet 25 mei 2021 was, zoals het hof uit het proces-verbaal van opening van 25 mei 2021 opmaakte, maar 14 mei 2021. Zou immers vrijdag 25 mei de oorspronkelijke uiterste datum van inschrijving zijn geweest, dan hadden inschrijvers, gelet op de in paragraaf 1.5.6. genoemde datum en tijd van de POC van maandag 27 mei om 13.00 uur en bij gebreke van vragen aan de aanbestedende dienst hierover, moeten begrijpen dat zij pas zeer kort voor de geplande datum voor een POC hierover bericht zouden krijgen. Een dergelijke uitleg is met de aanvankelijk vermelde uiterste inschrijfdatum van 14 mei echter niet aan de orde. Het hof heeft, anders dan Mandaat heeft betoogd, in de tekst van de aanbestedingsstukken geen aanknopingspunten gevonden voor het standpunt van Mandaat, inhoudende dat partijen bij hun inschrijving al alles in gereedheid moesten hebben voor een eventueel uit te voeren POC. De oorspronkelijke planning (14 mei inschrijving; 27 mei presentatie POC) en de bewoordingen in paragraaf 1.5.6 dat de inschrijver die het betreft ‘tijdig’ bericht hierover krijgt, pleiten eveneens tegen een dergelijke uitleg.

6.8.

Nu de tekst van de aanbestedingsstukken geen aanknopingspunten biedt om het begrip ‘tijdig’ te concretiseren, is naast de taalkundige betekenis van het begrip, te weten bijtijds of op tijd, voor de uitleg van belang welke tijd een inschrijver redelijkerwijs nodig heeft om een POC te hebben voorbereid. GGN heeft ter zitting van het hof toegelicht dat zij met meerdere andere gemeenten dan Breda overeenkomsten heeft die zien op de aanbestede werkzaamheden en dat zij op die werkzaamheden toegesneden software heeft. GGN heeft meegedeeld dat het haar enkele werkdagen (2 tot 3) kost om die software aan te passen aan het eisenpakket van de gemeente en om daar fictieve gegevens en bestanden in te laden om de werking van het systeem te laten zien. Mandaat heeft ter zitting niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken dat een inschrijver die, anders dan Mandaat, niet de zittende contractant van de gemeente is haar software dient aan te passen aan het eisenpakket van de gemeente en dat dit enkele werkdagen vergt. Het vorenstaande leidt het hof tot het oordeel dat het begrip ‘tijdig’ dient te worden uitgelegd als ‘enkele werkdagen (2 tot 3)’ voor de datum waarop de POC dient te worden gehouden.

6.9.

Deze uitleg brengt mee dat een uitnodiging op vrijdagmiddag 18 juni 2021 voor een POC op maandagochtend 21 juni 2021 niet tijdig is, in de zin zoals deze bewoordingen uit paragraaf 1.5.6. dienen te worden uitgelegd. De opvatting van Mandaat dat GGN door op 21 juni 2021 wel op de afspraak te verschijnen bij de gemeente haar rechten om over dit punt te klagen heeft verspeeld, kan niet als juist worden aanvaard, nu het gaat om de uitleg van het begrip ‘tijdig’, GGN in de uitleg van het hof niet tijdig bericht heeft gehad en GGN ook geen POC heeft gepresenteerd die dag.

6.10.

Het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers vereist dat alle inschrijvers bij hun inschrijving dezelfde kansen krijgen. Dit betekent dat voor de inschrijvingen voor alle inschrijvers dezelfde voorwaarden moeten gelden. Het beginsel van transparantie heeft ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Dit brengt mee dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in de aanbestedingsstukken op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze worden geformuleerd zodat de inschrijvers de juiste draagwijdte ervan kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren. De aanbestedende dienst dient vervolgens gedurende de gehele aanbestedingsprocedure en ook gedurende de fase van uitvoering van de opdracht nauwgezet de door haarzelf vastgestelde criteria in acht te nemen (HvJEU 29 april 2004, C-496/99, Succhi di Frutta, ECLI:EU:C:2004:236).

6.11.

Nu de gemeente in eerste instantie jegens GGN niet heeft gehandeld zoals zij op grond van het transparantie- en gelijkheidsbeginsel had dienen te handelen, te weten GGN tijdig berichten dat zij een POC mocht houden, was de gemeente gehouden deze tekortkoming te herstellen. De omstandigheid dat de gemeente inmiddels bekend was met de prijzen waarmee GGN en Mandaat hadden ingeschreven is daarbij niet relevant en evenmin is relevant dat de gemeente haar beslissing om de opdracht voorlopig aan Mandaat te gunnen niet voorafgaande aan de tweede POC van GGN heeft ingetrokken. De gemeente was immers op grond van haar herstelplicht ongeacht de bij haar inmiddels aanwezige kennis verplicht de oorspronkelijke voorgenomen nummer 1, en dat was GGN, alsnog tijdig voor een POC uit te nodigen, en uit punt 1.5.6. van de Offerteaanvraag volgt dat de POC betrekking heeft op een verificatie voorafgaand aan het proces van voorlopige gunning, waardoor er geen aanleiding zou zijn geweest om het voorlopig besluit van gunning aan Mandaat in te trekken en te vervangen door een voorlopig besluit van gunning aan GGN indien GGN die herstelkans niet met succes had weten te benutten. Evenmin is van belang dat de periode die GGN in tweede instantie kreeg om de POC voor te bereiden langer was dan de periode die Mandaat van de gemeente had gekregen. In beide gevallen zijn de inschrijvers tijdig bericht nu zij ten minste enkele werkdagen (2 tot 3) ter voorbereiding van de POC hebben gekregen. Het geven van een langere termijn dan die termijn levert geen ongelijke behandeling op.

6.12.

Omdat de gemeente in tweede instantie jegens GGN heeft gehandeld op de wijze zoals zij op grond van het transparantie- en gelijkheidsbeginsel diende te handelen op het punt van de berichtgeving over een te houden POC en alle inschrijvers redelijkerwijze dienden te begrijpen dat de gemeente in eerste instantie niet en in tweede instantie wel op juiste wijze jegens GGN heeft gehandeld, is geen sprake van de schijn van vooringenomenheid van de gemeente.

6.13.

Wel is het hof van oordeel dat de gemeente in de communicatie jegens Mandaat zeer ongelukkig te werk is gegaan. Nadat de gemeente had besloten om het niet op het door GGN aangespannen kort geding te laten aankomen en GGN op 28 september 2019 had bericht dat zij haar een herstelmogelijkheid bood voor het laten zien van een POC had zij dat onmiddellijk en uit eigen beweging aan Mandaat moeten berichten en motiveren, met een uitleg van wat dit betekende voor de status van de voorlopige gunning aan Mandaat. Tussen partijen is in geschil of de gemeente dit mondeling heeft gedaan op 5 oktober 2021, nadat GGN haar kort geding op 4 oktober had ingetrokken. Vast staat echter dat de gemeente deze motivering, ondanks herhaald verzoek van de advocaat van Mandaat, pas schriftelijk heeft gegeven bij conclusie van antwoord in het inmiddels door Mandaat aanhangig gemaakte kort geding in eerste aanleg. Uit de voorgaande overwegingen van het hof volgt dat deze gebrekkigheid niet is te duiden als schending van het in het aanbestedingsrecht fundamentele transparantie- en gelijkheidsbeginsel. De gebrekkigheid in de communicatie ligt meer in de sfeer van het motiveringsbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel als algemene beginselen van behoorlijk bestuur die ook op het privaatrechtelijke handelen van de gemeente van toepassing zijn. Voor intrekking van de aanbestedingsprocedure biedt deze gebrekkigheid echter geen grond. Het bezwaar van Mandaat dat zij door de feitelijke gang van zaken rechtsbescherming is onthouden, deelt het hof niet. In deze procedure heeft Mandaat de gelegenheid al haar bezwaren tegen de aanbestedingsprocedure van de gemeente ter beoordeling aan de rechter voor te leggen, hetgeen zij ook heeft gedaan.

6.14.

Mandaat heeft in eerste aanleg ook aangevoerd dat de inschrijving van GGN ongeldig is omdat GGN een gerechtsdeurwaarder is en zij gelet op de voor haar geldende gedragsregels geen rendements-garantie, die de gemeente als eis stelt, mag verstrekken en dat de inschrijving van GGN ook ongeldig is omdat zij heeft ingeschreven met onaanvaardbaar lage prijzen. Het hof overweegt dat een ongeldige inschrijving niet tot het oordeel kan leiden dat de aanbestedingsprocedure dient te worden ingetrokken. Omdat Mandaat geen andere vordering heeft ingesteld dan de vordering tot intrekking van de aanbestedingsprocedure komt het hof niet toe aan een beoordeling van deze onderdelen. Een vordering tot intrekking van de aanbestedingsprocedure is niet mede te begrijpen als een vordering tot gunning aan Mandaat.

De conclusie:

6.15.

Uit al het vorenstaande volgt dat de gemeente heeft gehandeld zoals zij op grond van het transparantie- en gelijkheidsbeginsel diende te handelen. De grieven van de gemeente slagen. Daarom is de beslissing om de voorlopige gunning aan Mandaat in te trekken en voorlopig aan GGN te gunnen naar voorlopig oordeel van het hof juist. De vordering van Mandaat dient alsnog te worden afgewezen. Het bestreden vonnis dient te worden vernietigd.

6.16.

Wat betreft de proceskosten overweegt het hof als volgt. Mandaat heeft pas gedurende de procedure in eerste aanleg de motivering verkregen van de reden waarom de gemeente aan GGN de gelegenheid gaf een tweede POC te houden. Dit, terwijl de gemeente deze motivering in een eerder stadium had dienen te geven, temeer nu Mandaat daar meerdere malen om vroeg. In deze omstandigheid ziet het hof aanleiding te beslissen dat de proceskosten in eerste aanleg dienen te worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen proceskosten draagt. In hoger beroep geldt Mandaat als de in het ongelijk gestelde partij en dient zij de proceskosten van de gemeente en van GGN te betalen. Deze worden begroot op € 108,26 aan explootkosten, € 783,00 aan griffierecht en € 2.228,00 (2 punten, tarief II) aan de zijde van de gemeente en op € 783,00 aan griffierecht en € 2.228,00 aan salaris advocaat aan de zijde van GGN. Wat betreft de incidentele procedure overweegt het hof dat nu GGN deze procedure had kunnen voorkomen door zelf hoger beroep in te stellen tegen het vonnis van de voorzieningenrechter en Mandaat zich in het incident bij H-formulier heeft gerefereerd aan het oordeel van het hof, er weliswaar grond is om GGN in de proceskosten te veroordelen, maar dat deze nihil zijn. Een beslissing in het dictum kan daarom achterwege blijven.

6.17.

De vordering van de gemeente om Mandaat te veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen zij op grond van het bestreden vonnis aan Mandaat heeft betaald, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van betaling, is toewijsbaar.

7. De uitspraak

Het hof:

vernietigt het bestreden vonnis en opnieuw recht doende:

wijst de vordering van Mandaat af;

compenseert de proceskosten in eerste aanleg in die zin dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;

veroordeelt Mandaat tot betaling aan de gemeente van al hetgeen de gemeente aan Mandaat heeft betaald op grond van het bestreden vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de dag van betaling door de gemeente tot de dag van algehele voldoening door Mandaat;

veroordeelt Mandaat in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van GGN op € 108,26 aan dagvaardingskosten, op € 783,00 aan griffierecht en op € 2.228,00 aan salaris advocaat en aan de zijde van GGN op € 783,00 aan griffierecht en op € 2.228,00 aan salaris advocaat;

en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.H. Schulten, P.W.A. van Geloven en H.M.H. Speyart van Woerden en bij vervroeging in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 juni 2022.

griffier rolraadsheer