ECLI:NL:GHSHE:2022:2551

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.293.632/01

arrest van 26 juli 2022

in de zaak van

1.[appellant]

2.
[appellante] ,

beiden wonende te [woonplaats] ,

appellanten,

hierna gezamenlijk aan te duiden als [appellanten] ,

advocaat: mr. E. Willemse te Breda,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. F. Wubbena te Oosterhout (NB),

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 22 juni 2021 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda, onder zaaknummer C/02/372755 / HA ZA 20-302 gewezen vonnis van 24 februari 2021.

5.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 22 juni 2021 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
het proces-verbaal van comparitie van 27 september 2021;

de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord met producties.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

6.De vaststaande feiten

6.1.1. Op 18 december 2012 heeft [geïntimeerde] de woning met tuin en zwembad, gelegen aan de [adres] te [plaats] verkocht aan [appellanten] . De overdracht vande woning heeft plaatsgevonden op 15 februari 2013.

6.1.2. Op 10 oktober 2016 heeft [appellanten] de hiervoor genoemde woning verkocht aan [persoon A] en [persoon B] (hierna: [[A+B]] ). De overdracht van de woning heeft op 2 december 2016 plaatsgevonden.

6.1.3. In juni 2017 is [appellanten] door [[A+B]] aangesproken in verband met lekkages aan het zwembad van de woning. Hierna heeft er een gerechtelijke procedure tussen hen plaatsgevonden. Bij tussenvonnis van 12 december 2018 heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda een deskundige benoemd ter beoordeling van de door [[A+B]] gestelde gebreken aan het zwembad. De deskundige heeft op 2 april 2019 een concept rapportage uitgebracht, waarop [[A+B]] en [appellanten] hebben kunnen reageren, en op 24 april 2019 de definitieve rapportage. In deze rapportage heeft de deskundige, voor zover van belang, de volgende door de rechtbank bij voornoemd tussenvonnis gestelde vragen beantwoord:

“(…)

A) Is er sprake van een constructief probleem aan het zwembad waardoor een lekkage is

ontstaan?JA

Kalkzandstenen zijn niet geschikt voor de wanden van een zwembad. (...) Kalkzandstenen nemen door de zuigende eigenschappen water op en verzadigen.

Door het verzadigen met water is het stucwerk met de hierop verlijmde tegels losgelaten

(onthechting) van de wanden waardoor er breuklijnen in het voegwerk van de tegels ontstaan Gevolg hiervan is dat het chloorhoudende water achter de tegels en in het stucwerk is gelopen wat het onthechtingsproces nog meer versneld.

Ook een speelt een grote rol hierin dat de inbouwdelen niet op de juiste wijze zijn ingezet.

(…)

D) Leidt de wijze waarop het zwembad is gebouwd en betegeld tot lekkages?JA

Vocht trekt in de kalkzandsteen met onthechting in dit geval van de stuclaag als gevolg.

Hierdoor ontstaat er een vochtopeenhoping tussen de kalkzandstenen en het stucwerk waarop de tegels zijn verlijmd. (...)."

6.1.4. Bij vonnis van 22 januari 2020 heeft de rechtbank [appellanten] veroordeeld om aan [[A+B]] een schadevergoeding van € 29.524,73 te betalen. Deze vergoeding heeft [appellanten] kort daarop voldaan. Tegen voornoemd vonnis heeft [appellanten] geen hoger beroep ingesteld, zodat dit vonnis inmiddels onherroepelijk is geworden.

6.1.5. Bij brief van 30 januari 2020 heeft [appellanten] [geïntimeerde] gesommeerd aansprakelijkheid te erkennen en over te gaan tot betaling van het bedrag waartoe hij bij bovengenoemd vonnis is veroordeeld, te weten € 29.524,73.

7.Het geding in eerste aanleg

7.1.

[appellanten] heeft in eerste aanleg, samengevat, gevorderd:

- een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] tegenover [appellanten] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de koopovereenkomst tussen partijen van 18 december 2012;

- veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling aan [appellanten] van een bedrag van

€ 29.524,73, te vermeerderen met wettelijke rente;

- veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente, en de nakosten.

[appellanten] heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat, nu vast is komen te staan dat het zwembad een constructief gebrek kende, dit ten tijde van de koop en levering door [geïntimeerde] aan hem niet de eigenschappen bezat die [appellanten] op grond van de koopovereenkomst mocht verwachten en dat dus sprake is van non-conformiteit als bedoeld in artikel 7:17 BW.

7.2.

[geïntimeerde] heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd, waarvan het meest verstrekkende verweer is dat [appellanten] te laat heeft geklaagd.

7.3.

Bij vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellanten] niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek aan het zwembad heeft ontdekt of redelijkerwijs kon ontdekken daarvan aan [geïntimeerde] kennis heeft gegeven van het gestelde zoals bedoeld in artikel 7:23 lid 1 BW en dat hij daarom er geen beroep meer op kan doen dat het zwembad niet beantwoordt aan de koopovereenkomst tussen partijen. De rechtbank heeft vervolgens de vorderingen van [appellanten] afgewezen en [appellanten] veroordeeld in de proceskosten.

8.De beoordeling in hoger beroep

8.1.

[appellanten] voert zeven grieven aan tegen voornoemd vonnis en vordert in hoger beroep vernietiging van dat vonnis en alsnog toewijzing van zijn vorderingen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.

Klachtplicht.

8.2.

De grieven zien allemaal op het oordeel van de rechtbank ten aanzien van de klachtplicht. Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen.

Maatstaf.

8.3.

In dit hoger beroep moet de vraag worden beantwoord of [appellanten] binnen bekwame tijd nadat hij een gebrek aan het zwembad heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken, over dit gebrek heeft geklaagd bij [geïntimeerde] . Is dat niet het geval, dan kan hij op grond van artikel 7:23 lid 1 BW er geen beroep meer op doen dat het zwembad niet de eigenschappen bezat die hij op grond van de koopovereenkomst tussen partijen mocht verwachten. Het doel van de klachtplicht van artikel 7:23 lid 1 BW is dat [geïntimeerde] als (oorspronkelijk) verkoper van de woning met het zwembad wordt beschermd tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten. Bij de beoordeling of [appellanten] de klachtplicht van artikel 7:23 BW heeft geschonden, gaat het niet alleen om het tijdsverloop totdat is geklaagd, maar om alle feiten en omstandigheden van het geval. Met name is relevant of [geïntimeerde] door het tijdsverloop in zijn belangen is geschaad. Hierbij speelt onder meer mee dat naar mate de tijd verstrijkt het moeilijker kan worden om de oorzaak van het gebrek te achterhalen. Het hof dient bij de beoordeling rekening te houden met aan de ene kant het voor [appellanten] ingrijpende rechtsgevolg van het te laat klagen – te weten verval van al zijn rechten ter zake van het gestelde gebrek – en aan de andere kant de concrete belangen waarin [geïntimeerde] is geschaad door het tijdstip waarop is geklaagd, zoals een benadeling in zijn bewijspositie of een aantasting van zijn mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken (vgl. HR 12 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3593). Als de belangen van [geïntimeerde] niet zijn geschaad door het tijdsverloop, dan zal er niet snel voldoende reden zijn om [appellanten] een gebrek aan voortvarendheid te verwijten (vgl. HR 25 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8991).

Stelplicht en bewijslast.

8.4.

Het is in deze situatie, waarin [geïntimeerde] als verweer tegen de vordering van [appellanten] een beroep doet op artikel 7:23 BW, aan [appellanten] om gemotiveerd te stellen en zo nodig te bewijzen dat en op welk moment is geklaagd. Vervolgens rusten de stelplicht en, bij betwisting, de bewijslast van feiten en omstandigheden die een beroep op artikel 7:23 BW kunnen dragen op [geïntimeerde] (vgl. HR 12 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3593).

Tijdstip klacht?

8.5.

Tussen partijen staat vast dat bij brief van 30 januari 2020 namens [appellanten] bij [geïntimeerde] is geklaagd over de constructie van het zwembad en dat [geïntimeerde] is gesommeerd hiervoor aansprakelijkheid te erkennen.

[appellanten] stelt echter dat hij [geïntimeerde] al eerder op de hoogte heeft gesteld van dit gebrek, te weten bij aangetekende brief van 18 juni 2019. [geïntimeerde] betwist de brief van 18 juni 2019 te hebben ontvangen. Het hof neemt in het hierna volgende veronderstellenderwijs aan dat [geïntimeerde] de brief van 18 juni 2019 heeft ontvangen..

[appellanten] stelt niet dat hij [geïntimeerde] eerder dan deze brief van 18 juni 2019 over het gestelde gebrek heeft benaderd.

Tijdstip ontdekking?

8.6.

Vast staat dat [appellanten] kort na de aankoop van de woning 2013 al te kampen heeft gehad met een lekkage in het zwembad en deze lekkage heeft laten onderzoeken door AB Lekdetectie. Volgens het rapport van AB Lekdetectie van 22 november 2013 werd geconstateerd dat het zwembad leeg was door lekkage en dat de lekkage werd veroorzaakt door een lekkende inspuiter/leiding van het zwembad. [appellanten] stelt dat de inspuiter is gerepareerd waarna hij geen problemen meer heeft ondervonden met het zwembad. Tegelijkertijd stelt hij dat na het herstel van de inspuiter in de loop der jaren mozaïektegels van het zwembad zijn losgeraakt. Dit zou hebben kunnen duiden op een onderliggend probleem. Desondanks heeft [appellanten] geen onderzoek laten verrichten naar de oorzaak hiervan.

8.7.

Als [appellanten] in 2013 nog geen aanleiding had om aan te nemen dat er constructief iets mis was met het zwembad, dan heeft hij het gebrek in ieder geval ontdekt of kunnen ontdekken op het moment dat [[A+B]] hem in juni 2017 aansprak vanwege een lekkage in het zwembad. [[A+B]] heeft daaraan voorafgaand onderzoek laten verrichten naar die lekkage, ook door AB Lekdetective. Bij rapport van 3 mei 2017, waarvan het hof, gezien zijn aansprakelijkstelling daarna in juni 2017 door [[A+B]] en nu daaromtrent niets anders is gesteld of gebleken, aanneemt dat [appellanten] hiervan destijds ook een exemplaar heeft ontvangen, heeft AB Lekdetective geconstateerd dat het waterniveau in het zwembad was gedaald en dat de lekkage werd veroorzaakt door losgekomen wandtegels, open voegwerk in de wanden van het zwembad en lekkende inspuitleidingen onder het zwembadperron. Zij heeft geadviseerd de loskomende wandtegels te verwijderen, het zwembad te bekleden met een zwembadfolie en het zwembadperron ter plaatse van de lekkende inspuiters te openen en lekkages te herstellen. Naar het oordeel van het hof kan hieruit, anders dan [appellanten] meent, geen andere conclusie worden getrokken dan dat er meer aan het zwembad mankeerde dan een enkele lekkage die eenvoudig kon worden verholpen en had [appellanten] op dat moment er al rekening mee moeten houden dat de manier waarop het zwembad was aangelegd niet in orde was. Desondanks heeft [appellanten] [geïntimeerde] niet op de hoogte gebracht van het feit dat hij werd aangesproken door [[A+B]] in verband met het zwembad, ook niet nadat [[A+B]] hem in rechte had betrokken en een schadevergoeding had gevorderd op de grond dat het zwembad niet beantwoordde aan de koopovereenkomst, dezelfde grond waarop [appellanten] nu van [geïntimeerde] schadevergoeding vordert.

Ook tijdens het verdere verloop van de procedure tussen [[A+B]] en [appellanten] is door [[A+B]] steeds uitgegaan van het bestaan van een constructiefout in het zwembad. Bij tussenvonnis van 12 december 2018 is immers een deskundige benoemd aan wie is gevraagd of er sprake was van een constructief probleem aan het zwembad waardoor een lekkage is ontstaan en of de wijze waarop het zwembad is gebouwd en betegeld leidt tot lekkages. Uit deze vraagstelling kan worden afgeleid dat [[A+B]] zijn vordering heeft gegrond op een constructief probleem aan het zwembad. Dat deze vragen ook door de deskundige bevestigend zouden worden beantwoord door de deskundige moet voor [appellanten] tijdens het onderzoek door de deskundige ter plaatse op 15 februari 2019, dus vóór ontvangst van de concept rapportage van 2 april 2019, duidelijk zijn geweest. [appellanten] heeft volgens het proces-verbaal tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg verklaard dat de deskundige tijdens het onderzoek ter plaatse een groot stuk van de zwembadwand heeft uitgehakt en daarbij aan [appellanten] heeft medegedeeld dat er water achter de tegels zat. Daarnaast stelt hij in hoger beroep dat hij met zijn verklaring tijdens dezelfde zitting, inhoudende dat zichtbaar was dat de tegels bol stonden en dat dit volgens AB Lekdetectie duidde op een constructief probleem, niet doelde op het door AB Lekdetective uitgevoerde onderzoek maar op het gerechtelijk deskundigenonderzoek, met andere woorden dat de door de rechtbank benoemde deskundige tijdens het onderzoek ter plaatse heeft medegedeeld dat het bol staan van de tegels duidde op een constructief probleem.

8.8.

Gelet op het voorgaande kan naar het oordeel van het hof niet door [appellanten] worden volgehouden dat hij niet eerder dan na ontvangst van het definitieve deskundigenbericht had kunnen weten dat het zwembad een constructief gebrek had en dat hij daarom tot dat moment kon wachten met het inlichten van [geïntimeerde] hierover. [appellanten] verwijst in dat verband naar vaste jurisprudentie waaruit dat laatste zou volgen. Aan [appellanten] kan worden toegegeven dat bekendheid als bedoeld in artikel 7:23 lid 1 BW er nog niet meteen hoeft te zijn op het moment dat de koper een aanwijzing heeft dat er mogelijk een gebrek is en dat de koper onderzoek kan (laten) doen als hij in redelijkheid van mening is dat een onderzoek door een deskundige nodig is om een (beter) beeld te krijgen van de aard, ernst en oorzaak van het gebrek om daarmee de verkoper met voldoende precisie te kunnen inlichten. Echter, in dit geval is dat onderzoek al verricht namens [[A+B]] als koper die naar aanleiding daarvan [appellanten] als verkoper heeft ingelicht over het gebrek aan het zwembad en hem daarvoor heeft aangesproken.

8.9.

Het hof komt dus net als de rechtbank tot het oordeel dat [appellanten] het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken op het moment dat [[A+B]] in mei 2017 onderzoek door AB Lekdetective had laten uitvoeren en [appellanten] op grond daarvan in juni 2017 aansprak voor de lekkage in het zwembad, dan wel in ieder geval toen de deskundige bij tussenvonnis van 18 december 2018 werd benoemd en aan deze vragen werden voorgelegd over de constructie van het zwembad. Er moet dan ook van worden uitgegaan dat [appellanten] eerder dan ná het uitbrengen van het definitieve deskundigenrapport op 24 april 2019 het gebrek aan het zwembad had kunnen ontdekken en [geïntimeerde] hierover had kunnen inlichten.

Nadeel?

8.10.

Vervolgens moet de vraag worden beantwoord of [geïntimeerde] nadeel heeft geleden als gevolg van het late tijdstip waarop [appellanten] bij hem heeft geklaagd over het gebrek aan het zwembad. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] voldoende feiten en omstandigheden aangevoerd, die niet, althans onvoldoende zijn weersproken, op grond waarvan deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. Dit zijn de volgende.

[geïntimeerde] heeft geen verweer kunnen voeren in de gerechtelijke procedure tussen [appellanten] en [[A+B]] . Aan [geïntimeerde] zijn geen stukken van die procedure bekend, zodat hij niet weet of [appellanten] zelf het juiste verweer heeft gevoerd. Hij heeft verder geen invloed kunnen uitoefenen op de vraagstelling aan de deskundige en hij is niet aanwezig geweest bij het deskundigenonderzoek ter plaatse. Hij is dus niet in de gelegenheid geweest om informatie te verschaffen over het zwembad en de wijze waarop dit is aangelegd, terwijl hij degene is geweest die opdracht heeft gegeven tot de aanleg van het zwembad en zelf aannemer is. Evenmin heeft hij kunnen reageren op de conclusies, het hersteladvies en het door de deskundige begrote bedrag aan herstelkosten van de deskundige in het concept rapport. De stelling van [appellanten] dat hij bezwaren van dezelfde strekking als de door [geïntimeerde] genoemde bezwaren (o.m. rapport deskundige is onjuist, omdat wel waterkerende maatregelen zijn genomen; slechts lekkage aan één wand waardoor kosten herstel minder zijn) naar voren heeft gebracht tegen het concept rapport en dat de deskundige noch de rechtbank met die bezwaren iets heeft gedaan, doet daaraan niet af. Het gaat erom dat [geïntimeerde] door het late klagen door [appellanten] geen kans heeft gehad om te worden gehoord en om zijn bezwaren tegen de rapportage kenbaar te maken. Overigens blijkt, anders dan [appellanten] stelt, uit het tussen [[A+B]] en hem gewezen eindvonnis van 22 januari 2022 niet dat de door [appellanten] aangevoerde bezwaren van dezelfde strekking waren als de bezwaren die [geïntimeerde] in deze procedure noemt.

Verder is door het late klagen door [appellanten] aan [geïntimeerde] de mogelijkheid ontnomen om desgewenst tijdig een contra-expertise te laten verrichten. Op dit moment is contra-expertise helemaal niet meer mogelijk, nu inmiddels vast staat dat [[A+B]] het zwembad heeft laten verwijderen.

Ten slotte heeft [appellanten] ervoor gekozen om niet in hoger beroep te gaan van het eindvonnis van 22 januari 2022, zodat dit onherroepelijk is geworden en [geïntimeerde] ook de mogelijkheid is ontnomen om in hoger beroep zijn bezwaren naar voren te brengen.

Door dit alles is [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof benadeeld in zijn verweermogelijkheden en zijn bewijspositie en ernstig beperkt in zijn mogelijkheden om de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken zonder dat daartegenover een gerechtvaardigd belang van [appellanten] staat. Bovendien had [appellanten] die verweermogelijkheden en bewijspositie van [geïntimeerde] eenvoudig kunnen dienen door [geïntimeerde] in vrijwaring op te roepen in de procedure met [[A+B]] of door [geïntimeerde] in te lichten over die procedure zodat [geïntimeerde] daarin had kunnen tussenkomen.

Bekwame tijd?

8.11.

Het bovenstaande betekent dat, ook in het geval dat vast zou komen te staan dat [geïntimeerde] de brief van 18 juni 2019 wel heeft ontvangen, op welk moment er al sprake was van een definitief deskundigenrapport, geconcludeerd moet worden dat [appellanten] niet binnen bekwame tijd heeft geklaagd.

Het voorgaande brengt mee dat de brief van 30 januari 2020, gedateerd ná het wijzen van het eindvonnis van 22 januari 2020 tussen [[A+B]] en [appellanten] , waarvan de ontvangst door [geïntimeerde] wel vaststaat, evenmin kan worden aangemerkt als een tijdige kennisgeving van het gebrek als bedoeld in artikel 7:23 lid 1 BW.

Bewijsaanbod.

8.12.

[appellanten] biedt nog (tegen)bewijs aan. Aan het leveren van bewijs wordt echter niet toegekomen, omdat er geen -niet vaststaande- stellingen van [appellanten] zijn die, indien die na bewijslevering zouden komen vast te staan, tot een andere beslissing zouden kunnen leiden. Aan het leveren van tegenbewijs wordt evenmin toegekomen, omdat [appellanten] de stellingen van [geïntimeerde] niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist.

9.De slotsom

9.1.

Het hof komt dan ook tot dezelfde conclusie als de rechtbank, te weten dat [appellanten] tegenover [geïntimeerde] zich er niet op kan beroepen dat het zwembad niet beantwoordt aan de koopovereenkomst tussen partijen. De vorderingen van [appellanten] zijn daarom niet toewijsbaar. De grieven falen dus. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.

9.2.

[appellanten] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit hoger beroep. Deze kosten begroot het hof aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden op € 772,00 aan griffierecht en op € 2.884,00 aan salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (2 punten maal tarief III).

9.3.

Het hof zal de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen met dien verstande dat deze verschuldigd zal zijn, indien niet binnen twee weken na de datum van dit arrest aan deze kostenveroordeling is voldaan, dit in verband met het gunnen van een redelijke termijn voor voldoening daarvan.

10.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda van 24 februari 2021;

veroordeelt [appellanten] in de kosten van dit hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 772,00 aan verschotten en € 2.884,00 aan salaris;

bepaalt dat binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak aan deze kostenveroordeling moet zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;

verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, R.A. van der Pol en D.E. Valle Robles-Roomer en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 juli 2022.

griffier rolraadsheer