Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.311.937/01
arrest van 2 augustus 2022
in de zaak van
[appellante],
wonende te [plaats] ,
in haar hoedanigheid van executeur/afwikkelingsbewindvoerder en erfgename in de nalatenschap van [erflater] ,
appellante,
hierna aan te duiden als [appellante] ,
advocaat: mr. F.M.Y. Semil-Wertenbroek te Waalwijk,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [plaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. J.C. Hissink te [plaats] ,
op het bij exploot van dagvaarding van 14 juni 2022 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 18 mei 2022, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, in kort geding gewezen tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.
1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/395952 / KG ZA 22-122)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep, met daarin de grieven en met producties 1 tot en met 6
- de memorie van antwoord met productie 1 tot en met 10
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De feiten
In dit hoger beroep neemt het hof tot uitgangspunt de feiten die de voorzieningenrechter heeft vastgesteld in onderdeel 3.1 van het bestreden vonnis. Voor zover relevant vult het hof de opsomming aan met enkele andere feiten die tussen partijen vaststaan.
3.1.
[appellante] is van 6 juni 1986 tot 20 april 1988 gehuwd geweest met [erflater] (hierna: [erflater] ). [erflater] is op 11 september 1998 op huwelijkse voorwaarden gehuwd met [geïntimeerde] . Uit dit huwelijk is op [geboortedatum] 1998 [de dochter] geboren (hierna: [de dochter] ).
Bij testament van 28 januari 2015 heeft [erflater] [geïntimeerde] onterfd en [appellante] en [de dochter] benoemd tot zijn erfgenamen voor gelijke delen. Op 22 februari 2016 heeft [erflater] een echtscheidingsprocedure tegen [geïntimeerde] aanhangig gemaakt.
3.2.
Op 4 november 2017 is [erflater] overleden. [appellante] en [de dochter] zijn de erfgenamen van [erflater] . [appellante] is executeur en afwikkelingsbewindvoerder in de nalatenschap van [erflater] .
3.3.
[appellante] , als erfgenaam van [erflater] en executeur en afwikkelingsbewindvoerder van diens nalatenschap, voert met [geïntimeerde] een procedure over de afwikkeling van de vermogensrechtelijke betrekkingen uit het huwelijk tussen [erflater] en [geïntimeerde] . In deze procedure heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant op 11 maart 2020 een eindvonnis uitgesproken (onder nummer C/02/355903 HA ZA 19-151).
3.4.
Beide partijen zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij dit hof. Het hof heeft op 7 juni 2022 een tussenarrest uitgesproken.
4.De procedure in eerste aanleg
4.1.
In de onderhavige procedure heeft [appellante] diverse vorderingen ingesteld om de medewerking van [geïntimeerde] te verkrijgen met betrekking tot de verkoop en levering van registergoederen.
4.2.
In het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter de vorderingen deels toegewezen. Ten aanzien van het registergoed aan de [adres] te [plaats] heeft de voorzieningenrechter beslist:
‘4.1. veroordeelt [geïntimeerde] om, binnen 7 dagen na betekening van dit vonnis,
rechtsoverwegingen 3.2. en 2.5. van het vonnis van 11 maart 2020 (HA ZA 19-115) van de
rechtbank Zeeland-West-Brabant na te komen door het verstrekken van een opdracht tot
taxatie van de [adres] te [plaats] aan Makelaarskantoor [[XX]] , op
straffe van een door [geïntimeerde] aan [appellante] als executeur te verbeuren dwangsom van
€ 1.000,00 voor iedere dag of gedeelte van een dag dat [geïntimeerde] hiermee in gebreke blijft, tot
een maximum van € 50.000,00 is bereikt’.
De proceskosten heeft de voorzieningenrechter tussen partijen gecompenseerd, zodat zij hun eigen kosten dragen.
5.De beoordeling in hoger beroep
5.1.
[appellante] heeft in hoger beroep zes grieven aangevoerd. Twee van de grieven zijn genummerd als IV. Het hof duidt deze grieven aan als grief IV-A en grief IV-B.
[appellante] heeft geconcludeerd tot het vernietigen van het bestreden vonnis en tot het alsnog veroordelen van [geïntimeerde] :
‘1.
Primair
Primair
om het vonnis van 11 maart 2020 (HA ZA 19-151) van de Rechtbank Zeeland-
West-Brabant in rechtsoverwegingen 3.2. en 2.5. alsmede het arrest van 7
juni 2022 (zaaknummers 200.279.953/01 en 200.283.265/01) van het
Gerechtshof 's-Hertogenbosch in rechtsoverweging 4.4.26. na te komen door
mee te werken aan de verkoop van de onroerende zaak aan de [adres] te
[plaats] , en al dan niet bij wijze van additionele vorderingen de executeur te
machtigen (ex artikel 3:174 jo Pro 3:299 BW) om mede namens [geïntimeerde] al
datgene te doen dat nodig is om te bewerkstelligen dat deze onroerende zaak
wordt verkocht aan een derde, waaronder in ieder geval wordt verstaan:
a. het verstrekken van een opdracht tot verkoop aan Makelaarskantoor
[[XX]] , althans aan een door de rechtbank in goede
justitie aan te wijzen makelaar, bij welke verkoop de door eerstgenoemde
makelaar getaxeerde waarde van de [adres] , geschikt voor een
verkoop binnen een voor dergelijke woningen gemiddelde termijn, wordt
gehanteerd, met betaling uit de koopsom van de hieraan verbonden
kosten en van de aflossing van de hypothecaire geldleningen bij de Florius
en/of de Direktbank met hypotheeknummers: [hypotheeknr. 1] , [hypotheeknr. 2] ,
1 [hypotheeknr. 3] [hypotheeknr. 4] ;
b. opdracht verlenen om al datgene te doen dat nodig is om de woning
verkocht te krijgen (maken van foto's, plattegronden);
c. akkoord verlenen voor de vraag- en verkoopprijs zo lang deze boven de
laatprijs (qetaxeerde waarde door [[XX]] ) ligt;
d. ondertekenen van de verkoopovereenkomst;
e. het goedkeuren van de notariële akte van overdracht, op te stellen door
een door de kopende partij aan te zoeken notaris en ondertekening
daarvan;
en voorts de executeur te machtigen om mede namens [geïntimeerde] het volgende
te doen:
f. de notaris te instrueren om uit de verkoopopbrengst de makelaarskosten te
voldoen en de hypothecaire geldleningen bij Florius en de Direktbank
volledig af te lossen, en de hypotheek door te laten halen in de openbare
registers;
g. het verlenen van opdracht aan de notaris om na uitvoering van het
vorenstaande van de netto verkoopopbrengst 50% te betalen aan [geïntimeerde]
en 50% aan de executeur;
alsmede [geïntimeerde] te veroordelen om:
h. de makelaar steeds op eerste verzoek toegang te verlenen tot de woning
aan de [adres] te [plaats] ten behoeve van het opnemen van de woning
en van bezichtigingen met geïnteresseerden;
i. de door de makelaar ingeschakelde fotograaf op eerste verzoek toegang
te verlenen tot de woning aan de [adres] te [plaats] ten behoeve van het
maken van foto's voor de (online) verkoop van de woning;
j. de woning aan de [adres] te [plaats] schoon te maken en op te ruimen
(op eerste aanwijzing van de makelaar) en beschikbaar te stellen ten
behoeve van de te nemen foto's en bezichtigingen met potentiële kopers;
k. uiterlijk de dag voorafgaand aan de levering van de woning aan de [adres]
te [plaats] leeg, schoon en opgeruimd te hebben verlaten, bij gebreke
waarvan de woning door derden wordt schoongemaakt waarbij de kosten
voor rekening van [geïntimeerde] komen.
onder verbeurte door [geïntimeerde] aan de executeur van een dwangsom van
5.000,- voor iedere overtreding van de hiervoor opgesomde veroordelingen en
iedere dag of gedeelte van de dag dat [geïntimeerde] in gebreke blijft te voldoen aan
de hiervoor opgesomde veroordelingen met een maximum van € 800.000.
2.
subsidiair, [geïntimeerde] te veroordelen om haar volledige en onvoorwaardelijke
subsidiair, [geïntimeerde] te veroordelen om haar volledige en onvoorwaardelijke
medewerking te verlenen aan het gehele verkooptraject van de onroerende
zaak aan de [adres] te [plaats] , waaronder in ieder geval wordt verstaan:
a. het binnen 48 uur na betekening van het arrest verstrekken van een
opdracht tot verkoop van de onroerende zaak aan Makelaarskantoor
[[XX]] , althans aan een door de rechtbank in goede
justitie aan te wijzen makelaar, bij welke verkoop binnen een voor
dergelijke onroerende zaak gemiddelde termijn, worden gehanteerd, met
betaling door beide partijen van de hieraan verbonden kosten,
b. het daarbij verlenen van opdracht aan de makelaar al datgene te doen dat
nodig is om de woning aan de [adres] te [plaats] binnen bedoelde
termijn verkocht te krijgen (maken van foto's, plattegronden) en er voor
zorg te dragen dat de woning aan de [adres] te [plaats] zo snel mogelijk
in de verkoop staat (onder meer via Funda.nl of andere website);
c. de makelaar op zijn eerste verzoek steeds toegang te verlenen tot de
woning aan de [adres] te [plaats] ten behoeve van de taxaties en de
bezichtigingen met geïnteresseerden;
d. de door de makelaar ingeschakelde fotograaf op zijn eerste verzoek
toegang te verlenen tot de woning aan de [adres] te [plaats] ten
behoeve van het maken van foto's voor de (online) verkoop van de woning
aan de [adres] te [plaats] ;
e. de woning aan de [adres] te [plaats] schoon te maken en op te ruimen
op eerste aanwijzing van de makelaars ten behoeve van de te nemen
foto's en bezichtigingen met potentiële kopers;
f. de executeur binnen 24 uur een kopie te verstrekken van
iedercontact dat
iedercontact dat
zij met de makelaar onderhoudt (inclusief e-mailberichten en
telefoongesprekken die zij aan de makelaar stuurt dan wel van de
makelaar ontvangt);
g. het binnen 24 uur na ontvangst van het advies van de makelaar
instemmen met de door de makelaar geadviseerde vraagprijs en
verkoopprijs voor de [adres] voor zover deze even hoog of hoger is
dan de waardering/laatprijs door de makelaar;
h. het binnen 24 uur na ontvangst daarvan ondertekenen van de
verkoopovereenkomst en retourneren daarvan aan de makelaar;
i. het binnen 24 uur instemmen met een opleveringsdatum binnen de
meergenoemde termijn van twee maanden na de datum van het in deze
te wijzen arrest;
j. het binnen 24 uur na ontvangst van de concept akte van levering verlenen
van goedkeuring aan de betreffende notaris om de akte te kunnen
passeren;
k. het uiterlijk op de dag voorafgaand aan de levering van de woning aan de
[adres] te [plaats] deze te ontruimen en de woningen ontruimd te
houden met al het hare en de haren en de woningen leeg, schoon en
opgeruimd te laten, bij gebreke waarvan de schoonmaakkosten voor
rekening van [geïntimeerde] komen;
l. het ondertekenen van de akte van levering op de door de betreffende
notaris voorgestelde datum althans het afgeven van een daartoe
benodigde machtiging;
m. de notaris te instrueren om uit de verkoopopbrengst de makelaarskosten
te voldoen en de hypothecaire geldleningen bij de Florius en/of de
Direktbank met hypotheeknummers: [hypotheeknr. 1] , [hypotheeknr. 2] ,
1 [hypotheeknr. 3] en [hypotheeknr. 4] volledig af te lossen, en de hypotheek
door te laten halen in de openbare registers;
l. het verlenen van opdracht aan de notaris om na uitvoering van het
vorenstaande van de netto verkoopopbrengst 50% te betalen aan
[geïntimeerde] en 50% aan de executeur;
onder verbeurte door [geïntimeerde] aan de executeur van een dwangsom van
€ 5.000,- voor iedere overtreding van de hiervoor opgesomde geboden en voor
iedere dag of gedeelte van de dag dat [geïntimeerde] in gebreke blijft te voldoen aan
de hiervoor opgesomde geboden met een maximum van € 800.000.
3.
Zowel primair als subsidiair
Zowel primair als subsidiair
1. te bepalen dat uw vonnis in de plaats zal treden (op grond van art. 3:300 lid Pro
2 BW) van de door [geïntimeerde] te verlenen opdrachten tot betalingen door de
notaris, haar goedkeuring en/of medewerking en/of handtekening van/aan/op
al hetgeen nodig is om te komen tot verkoop en overdracht van genoemde
woning aan de [adres] te [plaats] binnen de genoemde termijn en daarbij
de termijn, genoemd in artikel 3:301 lid 1 sub Pro b, vast te stellen op 7 dagen,
althans om te bepalen dat uw vonnis in de plaats zal treden (op grond van art.
3:300 lid 1 BW) van de door [geïntimeerde] te verlenen goedkeuring en/of
medewerking en/of handtekening en/of door [geïntimeerde] te geven opdrachten
aan de notaris van/aan/op de hiervoor genoemde punten.
2. [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten die de executeur voor de
onderhavige procedure heeft gemaakt in eerste aanleg, in hoger beroep en
nog zal moeten maken, gebaseerd op het liquidatietarief, vermeerderd met
het griffierecht en vermeerderd met de wettelijke rente over deze
proceskosten vanaf de vijftiende dag na de dag van het ten deze te wijzen
vonnis tot aan de dag der algehele voldoening.
3. [geïntimeerde] te veroordelen in de nakosten van deze procedure in eerste aanleg
en in hoger beroep vermeerderd met de wettelijke rente over deze nakosten
vanaf de vijftiende dag na de dag van het ten deze te wijzen vonnis tot aan de
dag der algehele voldoening.’
Het geschil in het kort
5.2.
[erflater] en [geïntimeerde] hadden enkele registergoederen in onverdeelde, gemeenschappelijke eigendom. Het aandeel van [erflater] in de gemeenschappelijke eigendom maakt deel uit van de nalatenschap waarin [appellante] en [de dochter] erfgenamen zijn. Een van de registergoederen is een huis aan de [adres] te [plaats] (hierna: het huis). [appellante] wenst dat het huis wordt verkocht en geleverd. Het geschil in hoger beroep betreft alleen dit huis. In eerste aanleg waren ook andere registergoederen die als ‘het cluster’ worden aangeduid, nog onderdeel van het geschil.
5.3.
De voorzieningenrechter heeft ten aanzien van het huis alleen een voorziening gegeven met betrekking tot een nieuwe taxatie.
5.4.
De grieven I, II en III gaan over de voorzieningen die [appellante] verlangt om te komen tot verkoop en levering van het huis. Het hof behandelt deze grieven gezamenlijk.
Grief IV-A gaat over de gevorderde dwangsom en grief IV-B over de liquide middelen waarover de gemeenschap beschikt. Grief V ten slotte betreft de proceskosten.
Spoedeisend belang
5.5.
Het is in hoger beroep tussen partijen geen punt van geschil dat [appellante] een spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen. Het hof heeft geen aanleiding om hierover anders te oordelen.
Afstemmingsregel
5.6.
In het vonnis van 11 maart 2020 heeft de rechtbank met betrekking tot het huis het volgende overwogen:
‘2.5. Partijen zijn ter mondelinge behandeling het volgende overeengekomen. De woning met bijbehorende gronden wordt getaxeerd door Kin Makelaars te [plaats] . Zij zullen gezamenlijk de opdracht aan genoemde makelaar verstrekken. Deze taxatie is voor partijen bindend. Na uitbrenging van het taxatierapport heeft [geïntimeerde] 2 maanden de tijd om zich uit te laten of zij het pand met de daarop rustende hypothecaire leningen bij Florius (nummers [hypotheeknr. 1] en [hypotheeknr. 2] . in totaal groot € 416.890,11) wenst over te nemen. Indien [geïntimeerde] geen toedeling wenst, zal het pand te koop worden aangeboden aan derden waarbij de taxatiewaarde de laatprijs zal zijn. De verkoopopbrengst (verkoopprijs minus de hypothecaire leningen minus de verkoopkosten) zal worden verdeeld bij helfte.’
De rechtbank heeft in het dictum van het vonnis voor recht verklaard dat de onverdeelde helft van de eigendom van het huis behoort tot de nalatenschap van [erflater] (3.1) en de verdeling van de ter zake bestaande eenvoudige gemeenschap gelast op de wijze die in de overwegingen is vermeld (3.2), dat is voor het huis de wijze die in 2.5 is beschreven.
5.7.
In zijn arrest van 7 juni 2022 heeft het hof met betrekking tot het huis overwogen:
‘4.4.26. Het hof overweegt als volgt. [geïntimeerde] stelt niet dat zij, zo stelt [appellante] q.q. terecht, alsnog toedeling van de [adres] vordert. Zij koppelt geen concrete vordering (en rechtsgevolg) aan haar grief. In de enkele vage stelling van [geïntimeerde] dat "toedeling aan [de dochter] niet uitgesloten kan worden geacht" ziet het hof geen aanleiding tot vernietiging van het vonnis van de
rechtbank voor wat betreft de voormalige echtelijke woning aan de [adres] .
Grief XII wordt afgewezen.’
De zaak is aangehouden in verband met het benoemen van een deskundige voor het bepalen van de waarde van een ander pand.
5.8.
In kort geding, ook in dit geval, geldt de zogenoemde afstemmingsregel. Deze regel houdt het volgende in:
‘De rechter die in kort geding beslist op een vordering tot het geven van een voorlopige voorziening nadat de civiele bodemrechter een vonnis in de hoofdzaak heeft gewezen, dient in beginsel zijn vonnis af te stemmen op het oordeel van die bodemrechter, ongeacht of dit oordeel is gegeven in een tussenvonnis of in een eindvonnis, in de overwegingen of in het dictum van het vonnis, en ongeacht of het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. Onder omstandigheden kan er plaats zijn voor het aanvaarden van een uitzondering op dit uitgangspunt. Dit zal het geval kunnen zijn indien het vonnis van de civiele bodemrechter klaarblijkelijk op een misslag berust, alsook indien sprake is van een zodanige wijziging van omstandigheden dat moet worden aangenomen dat de bodemrechter, ingeval hij daarvan op de hoogte zou zijn geweest, tot een andere beslissing zou zijn gekomen.’
(HR 24 april 2015 ECLI:NL:HR:2015:1128)
In dit geval is er geen reden voor het maken van een uitzondering op deze afstemmingsregel.
5.9.
Uit de beslissingen die de bodemrechter tussen partijen heeft gegeven, blijkt het volgende. Het huis moest worden verkocht, indien [geïntimeerde] niet binnen een termijn van twee maanden na taxatie had laten weten dat zij wenste dat het huis aan haar zou worden toegedeeld. Uit de stellingen van partijen blijkt dat de taxatie in 2020 heeft plaatsgevonden en dat [geïntimeerde] binnen de gestelde termijn niet te kennen heeft gegeven dat zij wenste dat het huis aan haar zou worden toegedeeld. De beslissing over het huis is in hoger beroep in stand gebleven. Het hof heeft verder vastgesteld dat [geïntimeerde] ook in hoger beroep niet de toedeling aan haar van het huis heeft gevorderd.
5.10.
Gelet op de beslissingen van de bodemrechter moet in dit kort geding worden aangenomen dat het huis niet aan [geïntimeerde] wordt toegedeeld en dat het moet worden verkocht. Anders dan [geïntimeerde] betoogt, is het niet van betekenis dat het hof in de bodemzaak nog geen, al dan niet uitvoerbaar bij voorraad, eindarrest heeft uitgesproken. Dat geldt te meer in dit geval, nu een eindbeslissing is gegeven over het huis en er niets is aangevoerd wat reden geeft om te verwachten dat het hof van deze eindbeslissing zal terugkomen.
5.11.
Het voorgaande brengt reeds mee dat [geïntimeerde] geen termijn meer behoort te krijgen om zich te beraden over een toedeling aan haar van het huis. Het is dus niet meer relevant of [geïntimeerde] mogelijk over voldoende financiële middelen kan beschikken om alsnog een toedeling van het huis aan haar te financieren, als de vermogensrechtelijke betrekkingen uit het huwelijk met [erflater] definitief zijn afgewikkeld.
Verkoop en levering van het huis
5.12.
Uit de beslissing dat het huis moet worden verkocht, vloeit voor [geïntimeerde] de verplichting voort al het nodige te doen om tot verkoop en levering van het huis te komen. De verkoop van het huis heeft de bodemrechter niet afhankelijk gesteld van bepaalde voorwaarden of omstandigheden. Er is geen goed argument aangedragen op grond waarvan [geïntimeerde] desondanks haar medewerking aan de verkoop en levering afhankelijk mag maken van het voldoen aan bepaalde voorwaarden, zoals deelname aan mediation, het bereiken van een bredere overeenstemming waarvan de verkoop onderdeel is of de afwikkeling van andere geschilpunten.
5.13.
De voorzieningen die [appellante] vordert, zijn erop gericht om te bewerkstelligen dat [geïntimeerde] haar verplichting nakomt om mee te werken aan de verkoop en levering van het huis. Er is geen goede reden om te oordelen dat in dit kort geding een bijzondere eis geldt dat de gevorderde voorzieningen beperkt zijn tot het uitvoeren van het vonnis van 11 maart 2020, in die zin dat nauwgezet moet worden getoetst of het gaat om voorzieningen die al in het vonnis zijn begrepen of voorzien. Het gaat erom dat het huis wordt verkocht en geleverd en of de voorzieningen nodig en geschikt zijn om dit te bewerkstelligen. Voor zover de voorzieningenrechter anders heeft geoordeeld, maakt [appellante] daartegen terecht bezwaar.
5.14.
[geïntimeerde] heeft niet of onvoldoende weersproken dat de gevorderde voorzieningen op zichzelf genomen geschikt zijn om te bewerkstelligen dat het huis wordt verkocht en geleverd.
5.15.
Voor zover [geïntimeerde] betoogt dat de voorzieningen niet nodig zijn, volgt het hof dit betoog niet. Uit het verweer van [geïntimeerde] , ook in hoger beroep, blijkt niet dat [geïntimeerde] zonder voorbehoud of voorwaarden meewerkt aan de verkoop en levering. Weliswaar stelt zij dat zij na het bestreden vonnis meewerkt aan een taxatie, maar de bedenkingen en voorbehouden die in haar verweer zijn gelegen, maken het onvoldoende aannemelijk dat [geïntimeerde] voortvarend de concrete vervolgstappen zal zetten die nodig zijn om op zo kort mogelijke termijn de verkoop en levering van het huis te realiseren. De verlangde voorzieningen zijn dus niet onnodig, en de dwangsom is niet overbodig.
5.16.
[geïntimeerde] wil dat het hof, voor zover de door [appellante] verlangde voorzieningen worden getroffen, het een en ander bepaalt over:
- het verdelen van een tegoed op een betaalrekening,
- een beperkte draagplicht van [geïntimeerde] met betrekking tot aan het huis verbonden hypothecaire verplichtingen, omdat een deel daarvan volgens [geïntimeerde] een zakelijke oorsprong heeft,
- het verbieden van [appellante] om beslag te laten leggen op het bij levering van het huis aan [geïntimeerde] toekomende bedrag.
5.17.
Wat [geïntimeerde] in wezen wil, is dat het hof beslissingen en voorzieningen geeft over het afwikkelen van de vermogensrechtelijke betrekkingen uit het huwelijk tussen [erflater] en [geïntimeerde] en aan de verkoop en levering van het huis voorwaarden verbindt die daaruit volgens haar voorvloeien. Dit blijkt ook uit haar verzoek om ‘in geval het vonnis wordt vernietigd en de vorderingen van [appellante] strekkende tot (gedwongen) verkoop van de [adres] toewijsbaar zijn (quod non) daaraan de door [geïntimeerde] gestelde voorwaarden/geboden/verboden te verbinden’ (memorie van antwoord nr. 22). Voor het afhankelijk stellen van de verkoop en levering van dergelijke voorwaarden, bieden de beslissingen van de bodemrechter geen of onvoldoende grondslag. Het hof verwijst naar hetgeen hiervóór in 5.12 is overwogen. Het hof ziet ook verder geen of onvoldoende aanleiding om dergelijke voorwaarden aan de verkoop en levering te verbinden.
Primaire en subsidiaire vorderingen
5.18.
Daarnaast heeft [geïntimeerde] nog opmerkingen gemaakt over diverse onderdelen van de primaire en subsidiaire vorderingen. Zowel de primaire als de subsidiaire vorderingen hebben tot doel te bewerkstelligen dat [geïntimeerde] zonder voorbehoud en onvoorwaardelijk meewerkt aan al hetgeen nodig is om het huis te verkopen en te leveren. De primaire vorderingen houden in dat [appellante] daarbij namens [geïntimeerde] optreedt wat betreft het verrichten van diverse (rechts)handelingen. De subsidiaire vorderingen houden in dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld om deze (rechts)handelingen zelf te verrichten, op straffe van verbeurte van een dwangsom.
5.19.
Het komt het hof voor dat het de voorkeur heeft dat [appellante] de noodzakelijke (rechts)handelingen verricht, om zoveel mogelijk problemen bij het ten uitvoer leggen van dit arrest en geschillen over het verbeuren van dwangsommen te voorkomen. [geïntimeerde] heeft zich tegen het verlenen van een machtiging aan [appellante] alleen verzet met het argument dat het te gelde maken van de woning nog niet aan de orde is. Dit standpunt heeft het hof echter al hiervóór in 5.11 verworpen. Ook voor het overige zijn geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht die tot het oordeel moeten leiden dat geen machtiging aan [appellante] kan worden verleend.
5.20.
Volgens [appellante] kan de machtiging worden gegrond op het bepaalde in art. 3:174 lid 1 BW Pro. Art. 3:174 lid 1 BW Pro voorziet in de mogelijkheid om een deelgenoot, zoals [appellante] , te machtigen tot het te gelden maken van een gemeenschappelijk goed, ten behoeve van het voldoen van een voor rekening van de gemeenschap komende schuld of om andere gewichtige redenen. Een dergelijke machtiging kan niet worden verleend om tot een verdeling van de gemeenschap te komen. Daarop heeft art. 3:185 BW Pro betrekking.
5.21.
In dit geval is niet aan de orde dat machtiging wordt verleend om tot verdeling te komen. De verdeling heeft in de bodemzaak al plaatsgevonden. Het gaat om het effectueren van de verdeling wat betreft de gemeenschap waarin het huis valt. Naar het oordeel van het hof is de omstandigheid dat niet aannemelijk is dat [geïntimeerde] zonder voorbehoud of voorwaarden haar medewerking verleent aan de verkoop en levering van het huis, een voldoende gewichtige reden in de zin van art. 3:174 lid 1 BW Pro om de machtiging te verlenen. Of het voor het voldoen van schulden van de beperkte gemeenschap waarin het huis valt – wat niet hetzelfde is als de nalatenschap of alle gemeenschappen waarin partijen deelgenoten zijn – nodig is om het huis te verkopen, is in deze zaak niet van betekenis.
5.22.
Ten overvloede merkt het hof nog op dat voor zover het gaat om feitelijke handelingen, de machtiging ook kan worden gegrond op het bepaalde in art. 3:299 lid 1 BW Pro. Voor rechtshandelingen is dit 3:300 lid 1 BW, in die zin dat [appellante] wordt aangewezen als de vertegenwoordiger van [geïntimeerde] om de rechtshandelingen te verrichten. Anders overigens dan [appellante] meent, is ook het verlenen van een opdracht tot verkoopbemiddeling aan de makelaar een rechtshandeling.
5.23.
Het hof tekent verder aan dat de machtiging geen vrijbrief is voor [appellante] om naar eigen goeddunken te handelen. Zij zal bij het uitoefenen van de machtiging rekening behoren te houden met de gerechtvaardigde belangen van [geïntimeerde] , zoals zij ook was en is verplicht om als executeur van de nalatenschap rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van [de dochter] als de andere erfgenaam. Het rekening houden met de gerechtvaardigde belangen van [geïntimeerde] brengt onder meer mee dat [appellante] [geïntimeerde] adequaat informeert over relevante ontwikkelingen, zoals biedingen op het huis, (concepten) voor verkoopovereenkomsten en akten. Bovendien behoort [geïntimeerde] bij verkoop een redelijke termijn te worden gegeven om het huis te ontruimen, voordat levering plaatsvindt.
5.24.
Uit het voorgaande volgt dat het hof de primaire vorderingen toewijsbaar acht.
Het hof bespreekt daarom alleen de opmerkingen van [geïntimeerde] die relevant zijn in het kader van de primaire vorderingen.
5.24.1.
Volgens [geïntimeerde] kan de vordering onder 1.c niet worden toegewezen, omdat makelaarskantoor [[XX]] de taxatie van het huis niet zal uitvoeren.
Zij heeft correspondentie overgelegd, waaruit blijkt dat [persoon A] RT de taxatie verricht, in opdracht van [[XX]] . [appellante] heeft hierop niet kunnen reageren. Mede vanwege de door [appellante] gestelde spoed bij het geven van een uitspraak, zal het hof [appellante] niet de gelegenheid geven zich hierover uit te laten. Nu [[XX]] kennelijk ook volgens de stukken van [geïntimeerde] betrokken is bij de taxatie, neemt het hof aan dat het voor partijen aanvaardbaar is om te bepalen dat het gaat om een taxatie die door of in opdracht van [[XX]] is verricht.
5.24.2.
[geïntimeerde] stelt dat niet blijkt dat zij haar medewerking zal weigeren aan toegang van de makelaar tot het huis en het praktisch mogelijk maken van het in verkoop brengen daarvan, zodat de vorderingen die daarop betrekking hebben, moeten worden afgewezen.
Het hof passeert dit verweer en verwijst op dit punt naar hetgeen in 5.15 is opgemerkt.
5.24.3.
Volgens [geïntimeerde] is er geen aanleiding om de vorderingen onder 3.1 toe te wijzen.
Het hof is van oordeel dat dit juist is, maar om andere redenen. [appellante] heeft namelijk niet duidelijk gemaakt in welk opzicht het nodig is dat dit arrest in de plaats treedt van rechtshandelingen die [geïntimeerde] moet verrichten, als [appellante] is gemachtigd om die rechtshandelingen te verrichten.
Dwangsom
5.25.
Grief IV-A betreft de dwangsom. Zakelijk weergegeven is volgens [appellante] een dwangsom nodig, omdat [geïntimeerde] zonder dwangsom niet meewerkt aan de verkoop en levering van het huis. [geïntimeerde] maakt bezwaar tegen de hoogte van de gevorderde dwangsom.
5.26.
Het gaat bij toewijzing van de primaire vorderingen om een dwangsom voor de vorderingen onder 1.h tot en met 1.k (toegang makelaar, toegang fotograaf, schoonmaken en opruimen bij bezichtigingen, schoon en leeg opleveren). Naar het oordeel van het hof is er voldoende aanleiding voor het opleggen van een dwangsom. Het hof verwijst naar hetgeen hiervóór in 5.15 is opgemerkt. Het hof is verder van oordeel dat voor de desbetreffende veroordelingen een dwangsom van € 1.000,- per dag, met een maximum van € 100.000,- voorshands volstaat.
5.27.
Het hof geeft [geïntimeerde] in overweging tijdig, nauwgezet en volledig de veroordelingen die bij dit arrest worden gegeven na te komen, zodat geen dwangsommen worden verbeurd. [geïntimeerde] kan haar middelen beter beschikbaar houden voor het doen van noodzakelijke uitgaven dan de middelen te moeten besteden aan het betalen van dwangsommen. Het huis moet voortvarend worden verkocht en ook [geïntimeerde] moet daarvoor nu zonder terughoudendheid het nodige doen.
Proceskosten eerste aanleg
5.28.
Grief V betreft de proceskosten van de eerste aanleg. De voorzieningenrechter heeft deze tussen partijen gecompenseerd, omdat de procedure voortvloeit uit familierechtelijke betrekkingen. [appellante] is het daarmee niet eens.
5.29.
[appellante] en [geïntimeerde] hebben geen familierelatie zoals bedoeld in art. 237 Rv Pro.
[appellante] treedt echter mede op als executeur in de nalatenschap van [erflater] en het kort geding is een uitvloeisel van de afwikkeling van de vermogensrechtelijke betrekkingen tussen [erflater] en [geïntimeerde] , die echtgenoten waren. Bovendien behartigt [appellante] als executeur ook de belangen van haar mede-erfgenaam [de dochter] , die een dochter is van [geïntimeerde] . Onder deze omstandigheden is er voldoende grondslag voor compensatie van de proceskosten.
Slot
5.30.
Het hof zal de primaire vorderingen toewijzen, zoals hierna onder de beslissing wordt geformuleerd. Over de vordering 1.k merkt het hof nog het volgende op. [appellante] heeft niet duidelijk gemaakt welke betekenis moet toekomen aan een veroordeling die inhoudt dat ‘bij gebreke van het schoon en leeg opleveren van het huis de woning door derden wordt schoongemaakt waarbij de kosten voor rekening van [geïntimeerde] komen’.
Zonder toelichting, die ontbreekt, kan niet worden aangenomen dat [appellante] ook hier een machtiging, al dan niet als bedoeld in art. 3:299 lid 1 BW Pro op het oog heeft. [appellante] heeft dus onvoldoende gesteld om dit deel van het gevorderde toe te wijzen.
5.31.
Grief IV-B is gericht tegen een overweging die de voorzieningenrechter heeft gegeven bij het bespreken van de vorderingen van [appellante] met betrekking tot het cluster. Het cluster is in hoger beroep geen onderwerp van geschil. Voor zover de overweging van de voorzieningenrechter ook van betekenis zou zijn voor het verlenen van een machtiging voor de verkoop en levering van het huis, verwijst het hof naar hetgeen is overwogen in 5.21.
Het hof bespreekt de grief dus verder niet.
5.32.
Hetgeen partijen verder nog hebben aangevoerd, behoeft het hof niet te bespreken. Er zijn immers geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht of te bewijzen aangeboden, die tot een andere beslissing kunnen leiden. Het hof gaat om die reden ook voorbij aan het bewijsaanbod van partijen, daargelaten dat een kort geding zich niet leent voor bewijslevering.
5.33.
De slotsom is dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd, voor zover dit vonnis in hoger beroep aan het hof is voorgelegd – dus ten aanzien van de beslissingen over het huis en de proceskosten – en de vorderingen van [appellante] zijn afgewezen, behalve wat betreft de proceskostenveroordeling. Het hof zal opnieuw beslissen op de vorderingen van [appellante] , zoals hieronder wordt vermeld.
Proceskosten
5.34.
In de omstandigheden die in 5.29 zijn vermeld, ziet het hof aanleiding om ook de proceskosten van het hoger beroep tussen partijen te compenseren.
6.De uitspraak
Het hof:
6.1.
vernietigt het bestreden vonnis, voor zover daarin ten aanzien van het huis het meer of anders gevorderde is afgewezen;
en, in zoverre opnieuw rechtdoende,
6.2.
machtigt [appellante] om mede namens [geïntimeerde] al datgene te doen dat nodig is om te bewerkstelligen dat deze onroerende zaak wordt verkocht en geleverd aan een derde, waaronder in ieder geval wordt verstaan:
het verstrekken van een opdracht tot verkoop aan Makelaarskantoor [[XX]], bij welke verkoop de door of in opdracht van de makelaar getaxeerde waarde van de [adres] , geschikt voor een verkoop binnen een voor dergelijke woningen gemiddelde termijn, als vraagprijs en minimale verkoopprijs wordt gehanteerd en waarvan de kosten komen ten laste van de verkoopopbrengst;
het verlenen van opdrachten om al datgene te doen dat nodig is om de woning verkocht te krijgen (maken van foto's, plattegronden);
het instemmen met de vraag- en verkoopprijs zolang deze ligt boven de laatprijs (de getaxeerde waarde door of in opdracht van [[XX]] );
het ondertekenen van de verkoopovereenkomst;
het goedkeuren van de notariële akte van levering, op te stellen door een door de kopende partij aan te zoeken notaris en het ondertekenen daarvan;
het instrueren van de notaris om uit de verkoopopbrengst de makelaarskosten te voldoen en de aan het huis verbonden hypothecaire geldleningen bij Florius en Direktbank met hypotheeknummers: [hypotheeknr. 1] , [hypotheeknr. 2] , [hypotheeknr. 3] en [hypotheeknr. 4] volledig af te lossen, en de hypotheek door te laten halen in de openbare registers;
het verlenen van opdracht aan de notaris om na het uitvoeren van het voorgaande van de netto verkoopopbrengst aan [geïntimeerde] en aan [appellante] ieder de helft uit te betalen;
6.3.
veroordeelt [geïntimeerde] om:
de makelaar steeds op eerste verzoek toegang te verlenen tot de woning aan de [adres] te [plaats] ten behoeve van het opnemen van de woning en van bezichtigingen met potentiële kopers;
de door de makelaar ingeschakelde fotograaf op eerste verzoek toegang te verlenen tot de woning aan de [adres] te [plaats] ten behoeve van het maken van foto's voor de (online) verkoop van de woning;
de woning aan de [adres] te [plaats] schoon te maken en op te ruimen (op eerste aanwijzing van de makelaar) en beschikbaar te stellen ten behoeve van de te nemen foto's en bezichtigingen met potentiële kopers;
uiterlijk de dag voorafgaand aan de levering van de woning aan de [adres] te [plaats] leeg, schoon en opgeruimd te hebben verlaten;
op straffe van onder verbeurte door [geïntimeerde] aan [appellante] van een dwangsom van
€ 1.000,- voor iedere overtreding van de hiervoor opgesomde veroordelingen en voor iedere dag of gedeelte van de dag dat de overtreding voortduurt, met een maximum van
€ 100.000,-;
6.4.
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
6.5.
wijst af hetgeen ten aanzien van het huis in beide instanties meer of anders is gevorderd dan is toegewezen;
6.6.
bekrachtigt het bestreden vonnis, voor zover aan het hoger beroep onderworpen, voor het overige;
6.7.
compenseert de proceskosten in hoger beroep tussen partijen, in die zin dat zij hun eigen kosten dragen.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Los, L.S. Frakes en P.S. Kamminga en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 augustus 2022.
griffier rolraadsheer