ECLI:NL:GHSHE:2022:4179 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Bestuurdersaansprakelijkheid wegens kennelijk onbehoorlij...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.289.494/01

arrest van 6 december 2022

in de zaak van

1.[appellant 1] ,wonende te [woonplaats] ,

2.
[appellant 2] ,wonende te [woonplaats] ,

appellanten,

hierna aan te duiden als (1) [appellant 1] sr., (2) [appellant 2] jr. en gezamenlijk [appellanten] ,

advocaat: mr. T.M. Schraven te Tilburg,

tegen

[De curator] , handelend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid House of Shoes Nederland B.V. en House of Shoes Retail B.V.,

kantoorhoudende te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als de curator,

advocaat: mr. M.J.W. van Ingen te 's-Hertogenbosch,

op het bij exploot van dagvaarding van 10 november 2020 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 24 oktober 2018 en 12 augustus 2020, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen [appellanten] als gedaagden in conventie, eisers in reconventie en de curator als eiser in conventie, verweerder in reconventie.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/318107 / HA ZA 17-141)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord met producties;
de akte van depot;
de mondelinge behandeling op 27 september 2022, waarbij beide partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd;
de door [appellanten] bij de mondelinge behandeling bij akte in het geding gebrachte productie 59.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

Kern van de zaak

3.1.

House of Shoes Nederland B.V. en House of Shoes Retail B.V. (hierna: HOS NL en HOS Retail en gezamenlijk HOS c.s.) zijn op 27 januari 2015 in staat van faillissement verklaard. In dit hoger beroep gaat het om de vraag of [appellanten] hun taak als (indirect) bestuurders van HOS c.s. naar behoren hebben vervuld, meer in het bijzonder of het gezien de financiële situatie van de vennootschappen verantwoord was de activiteiten te starten dan wel voort te zetten. De curator meent van niet en heeft een beroep gedaan op artikel 2:248 BW Pro, artikel 2:9 BW Pro en artikel 6:162 BW Pro.

De feiten

3.2.

Met grief 2.1. komen [appellanten] op tegen de weergave van de feiten door de rechtbank. Volgens [appellanten] heeft de rechtbank de feiten onjuist en onvolledig weergegeven. De rechtbank heeft die feiten vastgesteld die zij in het kader van haar beoordeling relevant achtte. Voor zover deze feiten onjuist zijn en/of [appellanten] voor de beoordeling in hoger beroep relevante feiten hebben gesteld die de rechtbank niet heeft beoordeeld, zal het hof de relevante feiten alsnog (juist) vast stellen. Tot vernietiging van de bestreden vonnissen leidt dit niet.

Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

i. HOS NL en HOS Retail zijn op 7 februari 2013 opgericht. [appellanten] waren vanaf de oprichting de bestuurders van HOS NL. HOS NL was op haar beurt vanaf de oprichting bestuurder van HOS Retail. HOS NL en HOS Retail zijn bij vonnissen van de rechtbank Oost-Brabant van 27 januari 2015 in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de curator als zodanig.

HOS c.s. maakten deel uit van een concern van vennootschappen onder [YY] Holding B.V., (hierna: de [YY] groep). De [YY] groep bestaat op hoofdlijnen uit een vastgoedtak, een lampentak en een schoenentak. De schoenentak bestond onder andere uit Helioform Quality Shoes BV. (hierna: Helioform ), en een aantal [Z] vennootschappen, waaronder [Z] Schoenen Eindhoven B.V.

Eind 2014, begin 2015 zijn verschillende [Z] -vennootschappen in staat van faillissement verklaard. Helioform is op 10 maart 2015 in staat van faillissement verklaard.

HOS c.s. zijn in feite de doorstart van House of Shoes B.V. (hierna HOS oud ). HOS oud is op 31 oktober 2012 in staat van faillissement verklaard.

Na het faillissement van HOS oud op 31 oktober 2012 hebben [appellanten] , door middel van één van hun vennootschappen, overeenstemming bereikt met de curator van HOS oud over de overname van de activa. In verband hiermee zijn HOS c.s. opgericht.

Het was de bedoeling dat HOS c.s. bij de doorstart van HOS oud zouden samenwerken met Mansana Investments S.a.r.l. (hierna: Mansana ), onderdeel van de Bos groep. Eind januari/begin februari 2013 heeft Mansana zich teruggetrokken. HOS c.s. heeft de doorstart van HOS oud zelfstandig doorgezet.

Helioform nam huurovereenkomsten van HOS oud met betrekking tot de heropende schoenenwinkels over. Helioform was ook toeleverancier van schoenen. De verkoop van de schoenen vond plaats binnen HOS Retail door middel van een aantal winkels in Nederland. De winkels zijn vanaf maart 2013 voor het publiek open gegaan. De meeste winkels waren eind maart 2013 weer open. Helioform was in de meeste gevallen de hoofdhuurder van de winkelruimtes en HOS Retail de onderhuurder. HOS NL was de houder van de inventaris van de winkels en verzorgde de inkoop van de schoenen. Zij fungeerde als holding en inkoopkanaal voor HOS Retail. HOS Retail fungeerde als werkmaatschappij en exploiteerde de winkels.

Vanaf de oprichting van HOS c.s. tot en met maart 2014 was [persoon A] algemeen directeur en als zodanig verantwoordelijk voor de dagelijkse gang van zaken.

De procedure in eerste aanleg

3.3.1.

In deze procedure heeft de curator in eerste aanleg kort gezegd gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat [appellanten] op grond van de artikelen 2:248 BW en/of 2:9 BW en/of 6:162 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het boedeltekort in de faillissement van HOS NL en HOS Retail, althans voor de schade. De curator heeft voorts gevorderd dat [appellanten] hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling aan de curator van het boedeltekort, althans vergoeding van de schade, eventueel op te maken bij staat en vermeerderd met de wettelijke rente. De curator heeft ten slotte gevorderd dat [appellanten] worden veroordeeld tot betaling van een voorschot van € 300.000,- op het door de curator gevorderde en door [appellanten] te betalen bedrag en tot betaling van de door de curator gemaakte beslag- en proceskosten.

3.3.2.

[appellanten] hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, bij de beoordeling aan de orde komen. [appellanten] hebben in voorwaardelijke reconventie gevorderd dat de door de curator ten laste van hen gelegde beslagen worden opgeheven en dat aan de curator wordt verboden ten laste van hen een nieuw beslag te leggen. De curator heeft verweer gevoerd in voorwaardelijke reconventie.

3.3.3.

In het tussenvonnis van 24 oktober 2018 (hierna: het tussenvonnis) heeft de rechtbank onderscheid gemaakt tussen de vraag naar aansprakelijkheid van [appellanten] in verband met (i) de (door)start van de activiteiten in februari 2013 en (ii) het voortzetten van de activiteiten in juli 2014.

Ter zake de eerste vraag (i) heeft de rechtbank kort gezegd geoordeeld dat bij aanvang van de activiteiten van HOS c.s., de bedrijfsvoering van HOS c.s. steunde op leverancierskrediet en dus, zoals [appellanten] moesten weten, om die reden kwetsbaar was (rov. 3.6.). Volgens de rechtbank was dan ook vereist dat [appellanten] een reële inschatting zouden maken van de te behalen omzet en de bedrijfskosten en zouden beoordelen of de beoogde financiering via leverancierskrediet haalbaar was en in beginsel afdoende was om de activiteiten te kunnen financieren (rov. 3.9.). Omdat de curator betwist dat de HOS vennootschappen met de schoenenleveranciers hebben afgesproken dat zij vergaand leverancierskrediet zouden krijgen en zijn vordering er in feite op is gebaseerd dat dat de doorstart heeft plaatsgevonden zonder te zorgen voor een deugdelijke financiering van de activiteiten, heeft de rechtbank de curator opgedragen te bewijzen dat geen sprake was van de door [appellanten] gestelde bijzondere betalingsafspraken met schoenenleveranciers (rov. 3.15).

Ter zake de tweede vraag (ii) heeft de rechtbank geoordeeld dat de curator aan [appellanten] terecht het verwijt maakt dat zij op 7 juli 2014 de activiteiten van HOS NL en HOS Retail niet hadden mogen voortzetten en dat het bestuur haar taak onbehoorlijk heeft vervuld in de zin van artikel 2:9 BW Pro door toch door te gaan (rov. 3.22). De curator diende zich volgens de rechtbank nog uit te laten over de schadebegroting (rov. 3.23).

3.3.4.

In het eindvonnis van 12 augustus 2020 (hierna: het eindvonnis) heeft de rechtbank geoordeeld dat de curator is geslaagd in het bewijs dat geen sprake was van de door [appellanten] gestelde bijzondere betalingsafspraken met schoenenleveranciers (rov. 2.5. en 2.6.). Volgens de rechtbank moet worden aangenomen dat HOS c.s. bewust zonder toereikende financiering zijn gestart. Vanwege het zwakke economisch tij in de schoenendetailhandel en de onduidelijkheid over toekomstige ontwikkelingen in de schoenenbranche zou geen enkel redelijk denkend bestuurder tot (het doorzetten van) de doorstart hebben besloten (rov. 2.7.). Op grond hiervan heeft de rechtbank voor recht verklaard dat [appellanten] op grond van artikel 2:248 lid 2 BW Pro hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het boedeltekort in de faillissementen van HOS NL en HOS Retail. De rechtbank heeft [appellanten] hoofdelijk veroordeeld tot betaling van het boedeltekort aan de curator, welk boedeltekort moet worden opgemaakt bij staat. De rechtbank heeft [appellanten] voorts veroordeelt tot betaling aan de curator van een voorschot van € 300.000,-, de proceskosten en de beslagkosten. De rechtbank heeft het eindvonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard, met dien verstande dat de betalingen door [appellanten] in verband met het restitutierisico alleen hoeven plaats te vinden op een door de curator aan [appellanten] op te geven geblokkeerde derdengeldrekening en de betalingen die daarop worden gedaan op die rekening blijven staan totdat het eindvonnis onherroepelijk is geworden.

3.3.5.

Over de reconventionele vordering van [appellanten] tot opheffing van de door de curator gelegde beslagen heeft de rechtbank geoordeeld dat hierop geen beslissing hoeft te worden gegeven. Deze vordering was voorwaardelijk ingesteld, en uit de beslissing in conventie vloeit voort dat de voorwaarde niet was vervuld.

De procedure in hoger beroep

3.4.1.

[appellanten] hebben in hoger beroep negen grieven aangevoerd, waarvan sommige zijn onderverdeeld in subgrieven. [appellanten] hebben geconcludeerd tot vernietiging van het tussenvonnis en het eindvonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van de curator. [appellanten] hebben voorts gevorderd om de curator te veroordelen tot ongedaanmaking van hetgeen [appellanten] reeds ter uitvoering van het eindvonnis of ter voorkoming van executie van het eindvonnis hebben verricht, met veroordeling van de curator in de proceskosten in beide instanties.

3.4.2.

De grieven van [appellanten] zijn gericht tegen de weergave van de feiten door de rechtbank (zie rov. 3.2. hiervoor). De grieven zijn voorts gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 lid 1 BW Pro door [appellanten] , waarvoor [appellanten] aansprakelijk zijn, en tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake is van een ernstig verwijt in de zin van artikel 2:9 BW Pro. Het hof zal de grieven per onderwerp gezamenlijk behandelen, te beginnen met de vraag of [appellanten] op grond van artikel 2:248 lid 1 BW Pro jegens de boedel aansprakelijk zijn.

Is er sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur door [appellanten] in verband met het starten van de activiteiten van HOS c.s. in 2013?

Inleiding

3.5.1.

Het hof stelt voorop dat van kennelijk onbehoorlijk bestuur slechts kan worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus gehandeld zou hebben (Hoge Raad 7 juni 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2096 en Hoge Raad 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2053). De vraag of het bestuur zijn taak niet behoorlijk heeft vervuld, moet beoordeeld worden naar hetgeen het bestuur voorzag of kon voorzien op het moment dat het die taak vervulde (MvA,
Kamerstukken II16631, 6, p. 3). Hierbij is het niet de bedoeling bestuurders te straffen voor onopzettelijke domheden en beleidsfouten. Door het woord ‘kennelijk’ wordt uitgedrukt dat slechts een in het oog springende, bij wijze van spreken elke twijfel uitsluitende onbehoorlijkheid van de taakvervulling in aanmerking moet worden genomen (MvA,
Kamerstukken II16631, 6, p. 21) De bestuurders moeten hebben gehandeld met de (objectieve) wetenschap dat de schuldeisers zullen worden benadeeld (
Handelingen II1984/85, 16631, p. 6337).

3.5.2.

De kern van het geschil is of de handelwijze van [appellanten] onbehoorlijke taakvervulling oplevert. Stelplicht en bewijslast van de daaraan ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden rusten ingevolge artikel 150 Rv Pro op de curator (Hoge Raad 24 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:153).

De verwijten die de curator [appellanten] op dit punt maakt, komen erop neer dat zij met de activiteiten van HOS c.s. zijn gestart terwijl bekend was dat er van meet af aan sprake zou zijn van een aanzienlijk liquiditeitstekort en er aan deze financieringsbehoefte niet kon worden voldaan. [appellanten] betwisten dit. Volgens hen kon er wel aan de financieringsbehoefte worden voldaan omdat er afspraken met leveranciers waren gemaakt over verlenging van de betalingstermijnen (leverancierskrediet) en omdat er sprake was van financiering door groepsvennootschappen door een lening van [R Holding B.V] (hierna: [R Holding B.V] ) en krediet in rekening-courant door groepsvennootschappen waaronder Helioform .

Naar het oordeel van het hof kan het in beginsel zo zijn dat het starten van een onderneming zonder deugdelijke financiering kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 lid 1 BW Pro oplevert. Of dit zo is, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Dit maakt dat de eerste vraag die het hof moet beantwoorden is, of bij de start van de activiteiten van HOS c.s. in maart 2013 bij [appellanten] bekend was dat, zonder nadere maatregelen, van meet af aan sprake zou zijn van een aanzienlijk liquiditeitstekort en dus van een aanzienlijke financieringsbehoefte. Zo ja, dan gaat het vervolgens om de vraag of [appellanten] er op dat moment redelijkerwijs vanuit mochten gaan dat in de financieringsbehoefte werd voorzien dan wel kon worden voorzien.

Was er in maart 2013 bij aanvang van de activiteiten van HOS c.s. sprake van een liquiditeitstekort?

3.5.3.

Het hof zal eerst ingaan op de door [appellanten] verschillende overgelegde cashstroomoverzichten. Het door hen als productie 8 overgelegde cashstroomoverzicht is gemaakt op 15 februari 2013 en maakt duidelijk welke financieringsbehoefte er was voor HOS c.s. als de financiële uitgangspunten die in het document werden gehanteerd onveranderd bleven, aldus [appellanten] Dit cashstroomoverzicht zal hierna worden aangeduid als cashstroomoverzicht februari 2013.

Het cashstroomoverzicht februari 2013 is een excelbestand waarmee kon worden doorgerekend wat de gevolgen zouden zijn van wijzigingen in de uitgangspunten. De door [appellanten] als productie 24 en 56 overgelegde cashstroomoverzichten en het als bijlage 8 bij het door [appellanten] als productie 59 overgelegde rapport van [XY] Accountants d.d. 14 september 2022 (hierna: het Accountantsrapport) gevoegde cashstroomoverzicht, zijn zulke doorrekeningen. Productie 24 betreft volgens [appellanten] een cashstroomoverzicht dat is gemaakt om een indruk te krijgen wat de effecten zouden zijn als met de leveranciers betaalafspraken zouden worden gemaakt met een gespreide betaling over 180 dagen. In het cashstroomoverzicht dat is overgelegd als productie 56 en is opgesteld hangende deze procedure, zijn de lening van [R Holding B.V] en een rekening-courantkrediet door Helioform verwerkt. Bijlage 8 bij het Accountantsrapport is een cashstroomoverzicht dat ook achteraf, hangende deze procedure, is opgesteld en waarbij als uitgangspunt zijn genomen de betalingsafspraken met leveranciers, de lening van € 750.000,- van [R Holding B.V] in maart 2013 en de gestelde rekening-courantleningen van de groepsvennootschappen waarvan volgens [appellanten] sprake was. De basis voor deze documenten is dus steeds het cashstroomoverzicht februari 2013.

Naar het oordeel van het hof gaat het gezien het voorgaande voor wat betreft de situatie bij aanvang van de activiteiten van HOS c.s. in maart 2013, om het cashstroomoverzicht februari 2013. De overige cashstroomoverzichten zijn slechts van belang indien komt vast te staan dat de vooronderstellingen waar deze van uit gaan, ook reëel waren (zie rov. 3.5.6. e.v. hierna).

3.5.4.

Het cashstroomoverzicht februari 2013 bevat drie overzichten die variëren voor wat betreft de afbouw van crediteuren (dus: de betalingstermijnen). Uit het overzicht waarbij wordt uitgegaan van 50% betaling schoenencrediteuren direct, 25% na 30 dagen, 25% na 60 dagen en betaling van kostencrediteuren na 30 dagen blijkt voor de periode februari tot en met december 2013 een maandelijkse financieringsbehoefte die varieert tussen € 1.599.901,- (februari 2013) en € 3.190.008,- (december 2013). Ook de andere twee overzichten, waarbij wordt uitgaan van (i) betaling schoenencrediteuren na 60 dagen, betaling kostencrediteuren na 30 dagen en (ii) betaling schoenencrediteuren na 30 dagen, betaling kostencrediteuren na 30 dagen, komen uit op een maandelijkse financieringsbehoefte in bedrag variërend tussen (i) € 170.000,- tot € 2.127.357,- en (ii) € 170.000,- tot € 3.054.984,-.

Uit het cashstroomoverzicht februari 2013 volgt derhalve dat bij een betalingstermijn van maximaal 60 dagen direct na aanvang van de activiteiten aanzienlijke liquiditeitstekorten zouden ontstaan. Dit sluit aan bij de getuigenverklaring van [persoon B] . [persoon B] was, zo volgt uit zijn getuigenverklaring, als controller van [YY] Holding B.V. betrokken bij de overname van de activiteiten van HOS oud en de start van HOS c.s. door het leveren van administratieve ondersteuning zoals het opstellen van het businessplan en begrotingen. [persoon B] heeft verklaard dat een normale betalingstermijn voor voldoening van de facturen van de leveranciers van 30 tot 60 dagen niet genoeg zou zijn om een doorstart te realiseren en dat het oprekken van het leverancierskrediet nodig was. [appellanten] betwisten ook niet dat er bij een normale betalingstermijn direct aanzienlijke liquiditeitstekorten zouden ontstaan. Zij hebben ter zitting bevestigd dat als er verder niets zou veranderen, en de normale betalingstermijnen gehandhaafd zouden worden zoals in het cashstroomoverzicht februari 2013 tot uitgangspunt is genomen, er direct na aanvang van de activiteiten een aanzienlijke maandelijkse ongedekte liquiditeitsbehoefte zou bestaan.

Dit alles maakt dat naar het oordeel van het hof is komen vast te staan dat bij de start van de activiteiten van HOS c.s. in maart 2013 bekend was dat, zonder nadere maatregelen, van meet af aan sprake zou zijn van een aanzienlijk liquiditeitstekort en dus van een aanzienlijke financieringsbehoefte.

3.5.5.

Het hof acht in dit verband nog het volgende van belang.

De curator stelt dat het feit dat Mansana in het kader van de samenwerking met HOS c.s. een financiering van € 1.800.000,- had toegezegd, betekent dat HOS c.s. behoefte had aan werkkapitaal van minstens € 1.800.000,-. Volgens de curator was de financiering van Mansana bedoeld ter financiering van de werkvoorraad van HOS c.s.. De curator heeft in dit verband verwezen naar e-mailberichten van [persoon B] van 11 januari 2013 en 25 januari 2013 waarin [persoon B] de financiering van Mansana koppelt aan “
de aankoop van de benodigde winkelvoorraden” en “
DE werkvoorraad” en naar het laatste concept van de aandeelhoudersovereenkomst tussen – kort gezegd – een [appellanten] -vennootschap en Mansana . Hierin staat:

“Artikel 4 – Financiering en dividendbeleid

1. HOS NL en HOS Retail zullen trachten te komen tot een financieringsarrangement met de ABN Amro Bank voor de financiering van werkkapitaal, voorraden etc. Voor zover de bancaire faciliteit onvoldoende is, draagt Mansana zorg voor de financiering van de groothandels activiteit (dat wil zeggen het financieren van de benodigde werkvoorraad aan schoenen voor de winkels, de webwinkel en het centrale magazijn). Hiertoe zal een separate leningsovereenkomst worden afgesloten voor een bedrag van € 1.800.000,- […]”

De curator heeft voorts verwezen naar een e-mailwisseling tussen de Bos groep en [appellant 1] sr. op 6 en 7 februari 2013, nadat duidelijk was geworden dat Mansana was afgehaakt ter zake de samenwerking. In deze e-mailwisseling gaat het over de bereidheid van Bos groep om “
toch de financiering onder voorwaarden van de inkopen voor HOS NL B.V. te doen”. Uiteindelijk heeft ook deze financiering geen doorgang gevonden.

[appellanten] betwisten niet dat Mansana financiering had toegezegd, maar voeren aan dat deze niet was bedoeld ter financiering van de voorraden van HOS c.s., maar ter financiering van de groothandelsactiviteiten van HOS c.s.. Volgens [appellanten] hield de samenwerking met Mansana onder andere in dat HOS c.s. zou gaan fungeren als groothandel voor kleine schoenenwinkeliers, en dat met de financiering door Mansana vooruitbetalingen aan leveranciers en dus bepaalde kortingen konden worden gerealiseerd. Dit plan is volgens [appellanten] na het afhaken van Mansana en de Bos groep niet doorgezet en dus was volgens hen de financiering ook niet meer nodig.

Hetgeen door [appellanten] is aangevoerd vindt, anders dan de stellingen van de curator op dit punt, geen steun in e-mailwisselingen en de concept-aandeelhoudersovereenkomst. De groothandelsplannen blijken op geen enkele manier uit documenten, en ook het stopzetten ervan blijkt nergens uit. Het hof laat het oordeel over de vraag of de financiering door Mansana noodzakelijk was voor de financiering van de voorraden van HOS c.s. echter voor het overige in het midden. Hiervoor in rov. 3.5.4. is immers al vast komen te staan dat er bij aanvang van de activiteiten van HOS c.s., zonder nadere maatregelen, sprake was van een aanzienlijk liquiditeitstekort.

Mochten [appellanten] ervan uitgaan dat in de financieringsbehoefte werd voorzien dan wel kon worden voorzien?

3.5.6.

Volgens de curator mochten [appellanten] er bij de start van de activiteiten van HOS c.s. in maart 2013 niet vanuit gaan dat in de financieringsbehoefte werd voorzien dan wel kon worden voorzien. Dit wordt door [appellanten] betwist. Volgens hen mochten zij er wel van uitgaan dat in de financieringsbehoefte was of zou worden voorzien omdat (i) de schoenencrediteuren akkoord waren gegaan met een langere betalingstermijn dan in het cashstroomoverzicht februari 2013, (ii) omdat [R Holding B.V] een lening van € 750.000,- heeft verstrekt en (iii) omdat de groepsvennootschappen hebben voorzien in een rekening-courantkrediet en ook anderszins kosten voor HOS NL en HOS Retail hebben betaald.

Het hof zal in het hiernavolgende onderzoeken in hoeverre de betwisting door [appellanten] van de stelling van de curator dat zij er bij de start van de activiteiten van HOS c.s. in maart 2013 niet vanuit mochten gaan dat in de financieringsbehoefte werd voorzien dan wel kon worden voorzien, hout snijdt.

(i)
Betalingstermijn schoenencrediteuren

3.5.7.

De rechtbank heeft, naar het oordeel van het hof terecht (zie rov. 3.5.2. hiervoor), de curator opgedragen te bewijzen dat geen sprake was van betalingsafspraken met schoenenleveranciers over langere betalingstermijnen. Dit heeft ertoe geleid dat beide partijen stukken hebben overgelegd en getuigen hebben gehoord. Het hof overweegt hierover als volgt.

3.5.8.

Het hof stelt voorop dat uit de administratie van HOS c.s. niet blijkt dat met de schoenenleveranciers afspraken waren gemaakt over verlengde betalingstermijnen. In de door de curator overgelegde maandrapportages van HOS c.s. over april en mei 2013 wordt uitgegaan van 50% betaling schoenencrediteuren direct, 25% na 30 dagen, 25% na 60 dagen. Uit hetgeen hiervoor in rov. 3.5.4. is overwogen, volgt dat ook in het eerste cashstroomoverzicht februari 2013 werd uitgegaan van betaling van de schoenenleveranciers binnen maximaal 60 dagen. De door de curator overgelegde facturen vermelden, op enkele uitzonderingen na, een betalingstermijn van maximaal 60 dagen. Ook uit de door de curator overgelegde versies uit 2013 (de laatste versie dateert van 6 juni 2013) van het schema “
condities leveranciers” blijken geen verlengde betalingstermijnen. In dit schema staan per leverancier relevante gegevens vermeld, waaronder de betalingscondities. Voorts is van belang dat uit de getuigenverklaring van [persoon A] (managing director van HOS oud en tot maart 2014 algemeen directeur van HOS c.s.) en de schriftelijke verklaring van [persoon C] (bij HOS oud en in 2013 bij HOS c.s. werkzaam als inkoopassistente), volgt dat zij niet op de hoogte waren van afspraken met schoenenleveranciers over verlengde betalingstermijnen. Volgens [appellanten] waren [persoon A] en [persoon C] niet betrokken bij het maken van betalingsafspraken met de schoenenleveranciers en is het daarom logisch dat zij van deze afspraken niet op de hoogte waren. Het hof volgt [appellanten] hierin niet. Gezien hun functie zou het juist wel voor de hand liggen dat zij van de afspraken over verlenging van de betalingstermijnen op de hoogte waren. [persoon A] was immers algemeen directeur van HOS c.s. en [persoon C] was, zo volgt uit haar schriftelijke verklaring, belast met het versturen van orders aan leveranciers waarop zij de geldende betalingstermijn vermeldde en waarbij zij zich baseerde op het hiervoor genoemde schema ‘
condities leveranciers’.

3.5.9.

Dat er toch afspraken over verlengde betalingstermijnen zijn gemaakt, volgt volgens [appellanten] uit de door partijen overgelegde verklaringen en e-mailberichten van schoenenleveranciers aan de hand waarvan de rechtbank heeft beoordeeld of er met specifieke schoenenleveranciers afspraken over verlengde betalingstermijnen zijn gemaakt en uit de getuigenverklaringen van [appellant 1] sr., [appellant 2] jr. en [persoon B] . Op deze gronden betwisten zij de stelling van de curator dat dergelijke afspraken niet, althans niet in voldoende mate, zijn gemaakt.

3.5.10.

Aan de hand van de door de curator en [appellanten] overgelegde verklaringen en e-mailberichten van schoenenleveranciers heeft de rechtbank geoordeeld dat met ruim 15% van de schoenenleveranciers een verlengde betalingstermijn is afgesproken. Volgens [appellanten] is dit oordeel onjuist omdat, kort gezegd, de rechtbank voor bepaalde schoenenleveranciers ten onrechte geen langere betalingstermijn heeft aangenomen. Het gaat hierbij om de leveranciers Helioform en [Z] (die volgens [appellanten] 40,58% en 4,45% van het totale aantal leveranciers vertegenwoordigen) en om een groep van zeven in de memorie van grieven genoemde leveranciers (nrs. 81 en 82).

3.5.11.

De curator stelt dat met Helioform en [Z] geen verlengde betalingsafspraken zijn gemaakt. Ter onderbouwing hiervan verwijst hij naar de door hem overgelegde facturen van Helioform waaruit geen verlengde betalingstermijn blijkt en de door [appellanten] zelf overgelegde betaalschema’s waaruit ook geen verlengde betalingstermijn blijkt. De curator verwijst voorts naar de e-mailberichten van 8 januari 2019 en 21 maart 2019 van de curator in het faillissement van Helioform waarin staat dat uit de administratie van Helioform niet blijkt van een verlengde betalingstermijn voor HOS c.s.: alle uitgaande facturen van Helioform , ook die aan HOS c.s., vermelden een betalingstermijn van 57 of 58 dagen en een overeenkomst over betalingstermijnen met HOS c.s. bevindt zich niet in de administratie. In zijn brief van 15 januari 2020 heeft de curator van Helioform geschreven dat de hierna te noemen brief van 18 maart 2013 zich, anders dan de met andere afnemers gemaakte afspraken over betalingstermijnen, niet in de administratie van Helioform bevindt. Voor wat betreft [Z] verwijst de curator naar de curator in het faillissement van [Z] die in zijn brief van 15 maart 2019 heeft verklaard dat in de administratie van [Z] geen afspraken over verlengde betalingstermijnen met HOS c.s. zijn aangetroffen en dat hij een factuur aan HOS c.s. heeft aangetroffen uit 2014 met een betalingstermijn van acht dagen.

[appellanten] betwist dat er met deze leveranciers geen verlengde betalingstermijnen zijn afgesproken. Volgens [appellanten] blijkt uit de door hen overgelegde brief van 18 maart 2013 van [appellanten] sr. namens Helioform aan HOS NL dat wel een verlengde betalingstermijn is afgesproken. In deze brief staat kort gezegd dat Helioform in navolging van [Z] een betalingstermijn van minimaal 120 dagen zal hanteren, met een uitloop naar 180 dagen. In het licht van hetgeen de curator heeft aangevoerd ter onderbouwing van zijn stelling dat met Helioform en [Z] geen verlengde betalingstermijnen zijn afgesproken, hebben [appellanten] hiermee hun betwisting op dit punt naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd. Zij geven geen enkele verklaring voor het feit dat er zowel bij HOS c.s. als bij Helioform en [Z] geen enkele aanwijzing voor het bestaan van de afspraak is aangetroffen. Het hof zal dan ook als vaststaand aannemen dat er met Helioform en [Z] geen verlengde betalingstermijnen zijn afgesproken.

3.5.12.

Voor wat betreft de overige schoenenleveranciers ten aanzien waarvan de rechtbank heeft geoordeeld dat geen verlengde betalingstermijn overeen was gekomen, komt het betoog van [appellanten] in de kern op het volgende neer. De rechtbank had doorslaggevende betekenis moeten toekennen aan het feit dat schoenenleveranciers in de praktijk betaling na het verstrijken van de betalingstermijn accepteerden, ook al was er geen verlengde betalingstermijn overeengekomen. Voor wat betreft de schoenenleveranciers ten aanzien waarvan slechts documentatie over verlengde betalingsafspraken en/of het in de praktijk accepteren van betaling na het verstrijken van de betalingstermijn uit 2014 beschikbaar was, had de rechtbank juist geen doorslaggevende betekenis mogen toekennen aan het feit dat er geen documentatie uit 2013 beschikbaar was.

Het hof volgt [appellanten] hierin niet. Dat sommige leveranciers in de praktijk latere betaling dan overeengekomen tolereerden, of dat pas een jaar na de start van de activiteiten van HOS c.s. blijkt van afspraken over verlengde betalingstermijnen, betekent niet dat die afspraken er van aanvang af waren en dat [appellanten] er dus bij de start van de activiteiten van HOS c.s. van uit mochten gaan dat er in de financieringsbehoefte van HOS c.s. zou worden voorzien. [appellanten] hebben in dit verband ter zitting nog aangevoerd dat zij jarenlange ervaring als ondernemer in de schoenenbranche (retail) hebben en dat zij uit die ervaring weten dat leveranciers doorgaans niet strikt de hand houden aan de overeengekomen betaaltermijnen, zolang de voor het zomerseizoen bestelde en geleverde schoenen maar vóór levering van de schoenen voor het winterseizoen (en omgekeerd) zijn betaald. Deze verwachting, nog los van de vraag of deze gerechtvaardigd was, legt gezien de omvang en het structurele karakter van het verwachte liquiditeitstekort (zie rov. 3.5.4. hiervoor) naar het oordeel van het hof echter onvoldoende gewicht in de schaal.

3.5.13.

Ook de getuigenverklaringen van [appellant 1] sr., [appellant 2] jr., [persoon B] en [de getuige] zijn naar het oordeel van het hof in dit kader onvoldoende.

[appellant 1] sr. heeft verklaard dat hij na het afhaken van de Bos Groep direct contact heeft opgenomen met de leveranciers om tot betalingsafspraken te komen, dat hij aanvankelijk [persoon A] meenam maar dat hij daar na twee leveranciers mee is gestopt, dat een aantal leveranciers niet thuis gaf, maar een heleboel ook wel en dat het hierbij voor veel leveranciers van belang was of de leveranties verzekerd konden worden bij een kredietverzekeraar zoals Euler Hermes en Coface. [appellant 1] sr. heeft voorts verklaard dat hij meestal contact had met de financiële directeur van zo’n leverancier en dat als er afspraken waren gemaakt, hij dat meestal per mail bevestigde, en dat als hij zijn best doet, hij die mails nog wel kan vinden. Volgens [appellanten] sr. kwam de situatie er dus op neer dat begin 2013 met veel leveranciers betalingsafspraken zijn gemaakt die neerkwamen op gefaseerde betaling over een periode van 90 tot 120 dagen.

[appellant 2] jr . heeft verklaard dat hij in januari 2013 met [appellant 1] sr . bij een aantal leveranciers op bezoek is gegaan, dat de leveranciers meestal weer blij waren dat het weer doorging en dat de meeste leveranciers heel makkelijk akkoord gingen met een langere betalingstermijn. Volgens [appellant 2] jr. is het in zijn algemeenheid zo dat een leverantie moet worden betaald voordat de volgende seizoensleverantie wordt geleverd en dat dit betekent dat er in de praktijk zo’n vier tot zes maanden was om te betalen. Aan het slot van zijn verklaring heeft hij nog opgemerkt dat hij in maart 2013 op pad is gegaan naar de leveranciers. Na de opmerking van de rechter-commissaris dat dit in strijd is met zijn eerdere verklaring dat in januari 2013 met [appellant 1] sr. bij leveranciers op bezoek is gegaan, heeft [appellant 2] jr. verklaard dat hij niet meer weet hoe het zit, maar dat hij wel weet dat hij en [appellant 1] sr. goede betalingsafspraken hebben kunnen maken met de leveranciers.

[persoon B] heeft in zijn getuigenverklaring over dit onderwerp verklaard:

“
Vader en zoon [appellanten] hebben ieder voor zich of samen de leveranciers bezocht. Daaruit kwam naar voren dat het merendeel van de leveranciers geneigd was om de betalingstermijn behoorlijk op te rekken, soms zelfs tot 180 dagen. U vraagt mij hoe ik dat weet. Ik heb daarvan mailtjes en bevestigingen gezien en ik heb dat toen ter tijd ook begrepen van [appellanten] senior. Dit is gebruikt als basis voor de liquiditeitsbegrotingen. In februari/maart 2013 is definitief duidelijk geworden op basis van onze berekeningen dat het zo absoluut kon. U vraagt mij wat nou de betalingstermijn werd. In het merendeel van de gevallen lag dat rond de 120 dagen. In een enkel geval was het ook meer, maar sommige leveranciers eisten dat er sneller werd betaald of dat er gedeeltelijk een voorschot werd voldaan. Met die laatste leveranciers werd alleen zaken gedaan als ze essentieel waren voor de doorstart. Het oprekken van de betalingstermijn bleek niet uit de facturen die werden gestuurd. Daarop stonden vaak de standaardcondities, maar feitelijk werd wel gehandeld overeenkomstig de verlengde betalingsafspraken. Op basis van de met de leveranciers gemaakte opgerekte betalingsafspraken zijn liquiditeitsplanningen gemaakt. Het was niet zo dat alles pas rond die 120 dagen werd betaald of dat dat de basis was van die liquiditeitsplanningen. De meeste leveranciers stonden erop dat er regelmatig wat geld binnen kwam en dat betekende dat er rekening mee moest worden gehouden dat na het verstrijken van de normale gebruikelijke betalingstermijn al iets voldaan moest worden. Dat moest komen uit de cashflow. Eerst moesten de lonen en de kosten crediteuren worden voldaan en als er nog geld resteerde konden daaruit de leveranciers worden betaald. U moet in dat verband met begrijpen dat de groep HOS in feite ook financierde door bijvoorbeeld de huren te betalen en die niet meteen door te belasten. In feite financierde de groep HOS dus via de rekening-courant. U vraagt mij of er wel betaald werd volgens een vast ritme, of althans daarmee rekening werd gehouden in de liquiditeitsplanning. Voor zover ik weet is met de meeste leveranciers niet afgesproken dat volgens een vast ritme moest worden betaald. Er werd wel wekelijks iets betaald aan de leveranciers, waarmee de oudste facturen als eerste werden voldaan. De planning was er ook op gebaseerd dat de leveranties gefaseerd binnenkwamen. Een bestelling werd dus nooit in een keer geleverd, want dan begint de betalingstermijn ook voor het geheel meteen te lopen. Er werd zoveel afgenomen als op dat moment redelijkerwijs nodig was voor een redelijke bevoorrading van de winkels.”

[de getuige] , volgens zijn getuigenverklaring betrokken bij de financiële administratie van HOS c.s., heeft als volgt verklaard:

“
De gang van zaken was dat ik de omzetprognoses, balansprognoses, inkoopplannen en cashstroomplanningen maakte […] In samenspraak met [persoon B] en [appellanten] moesten natuurlijk eerst de uitgangspunten worden vastgesteld. In het begin was [persoon A] daar ook bij betrokken. […] Ik bedoel daarmee dat moest worden bekeken en ook is bekeken welke omzet naar verwachting behaald kon worden, wat de te verwachten kosten zouden zijn, welke marge er overbleef en welke cashstroom er dus was en kon worden benut om schulden te betalen. Aan de hand van wat wij daarover bespraken, heb ik die stukken ook feitelijk gemaakt. Onderdeel daarvan was de betaling van de crediteuren en wat ik noem de afbouwplanning van die betalingen. […] In zo’n plan stond niet per leverancier welke betalingsafspraken er precies waren gemaakt. Het ging om algemene uitgangspunten, die natuurlijk wel hun basis moesten vinden in afspraken met de crediteuren.[…]”

Uit deze verklaringen kan naar het oordeel van het hof weliswaar worden afgeleid dat er met schoenenleveranciers is gesproken over verlengde betalingstermijnen, maar hieruit volgt niet met hoeveel en welke leveranciers dat dan was, wat de inhoud van de afspraken was en hoe structureel deze afspraken waren. Uit deze verklaringen, in samenhang met hetgeen het hof in de vorige rechtsoverweging heeft overwogen en het feit dat slechts ten aanzien van een beperkt aantal leveranciers concrete en bindende afspraken over verlengde betalingstermijnen zijn komen vast te staan, volgt veel meer het beeld dat leveranciers zich in de praktijk niet strikt aan de geldende betalingstermijnen hielden en latere of gefaseerde betaling accepteerden, zonder dat HOS c.s. dat kon afdwingen. Dit is gezien de omvang en het structurele karakter van het verwachte liquiditeitstekort (zie rov. 3.5.4. hiervoor) naar het oordeel van het hof in het kader van de dekking van de financieringsbehoefte echter onvoldoende.

3.5.14.

Het hof acht in dit verband nog relevant dat in het door [appellanten] overgelegde financieel rapport van HOS c.s. over de maanden januari-maart 2014 staat als betalingsschema voor de schoenencrediteuren: 29% direct, 29% na 30 dagen, 19% na 60 dagen en 23% na 90 dagen. [de getuige] heeft in zijn getuigenverklaring verklaard dat hij niet meer precies weet waarop deze percentages zijn gebaseerd, maar dat hij aanneemt dat dit de realiteit over 2013 is geweest. Dit zou betekenen dat de verwachting van [appellanten] dat leveranciers in de praktijk genoegen zouden nemen met verlengde betalingstermijnen, niet is uitgekomen.

3.5.15.

Dit alles maakt naar het oordeel van het hof dat is komen vast te staan dat geen sprake is van afspraken over betalingstermijnen in die zin en in die mate dat [appellanten] daarop, gezien hun taak als bestuurders van HOS c.s., in het kader van de financiering van het liquiditeitstekort mochten vertrouwen. [appellanten] hebben de gemotiveerde en onderbouwde stellingen van de curator onvoldoende betwist.

3.5.16.

Het feit dat de kredietverzekeraars Coface en Euler Hermes ten aanzien van HOS c.s. een kredietlimiet van 120 dagen hanteren, maakt dit oordeel niet anders. Het afgeven van een kredietlimiet betekent dat leveranciers die willen leveren aan HOS c.s., voor HOS c.s. tegen betaling een kredietlimiet bij de kredietverzekeraar kunnen aanvragen. Gevolg hiervan is dat het risico dat HOS c.s. de facturen van deze leverancier niet betalen, door de kredietverzekeraar wordt overgenomen. Een kredietlimiet van 120 dagen betekent dat, om voor dekking onder kredietverzekering in aanmerking te komen, de leverancier pas na verloop van 120 dagen na de factuurdatum een leveringsstop moet inlassen (waarna de kredietverzekeraar uitkeert aan de leverancier en de incasso van de vordering van de leverancier op HOS c.s. zal starten), ook al is de betalingstermijn op de factuur al eerder verstreken. In de praktijk betekent dit dat er dus pas 120 dagen na de factuurdatum incassomaatregelen zullen volgen. Dit zal uiteraard een rol spelen bij de bereidheid van schoenenleveranciers om in bepaalde situaties betaling na het verstrijken van de overeengekomen betalingstermijnen te tolereren. Dit betekent echter niet dat overeengekomen betaaltermijnen niet meer gelden. Hierbij komt dat niet alle leveranciers gebruik maken van de diensten van Coface en/of Euler Hermes. Bovendien kan een kredietverzekeraar de kredietlimiet kan verkorten of intrekken. In dit verband is relevant dat uit de door Euler Hermes bij e-mailbericht van 10 januari 2013 onder andere “
de (verwachte) openingsbalans en begroting 2013 van (de nieuw op te richten) ‘ House of Shoes BV’” heeft opgevraagd. Uit de door Euler Hermes aan de curator toegezonden documenten blijkt dat Euler Hermes een openingsbalans van HOS NL met daarin de door Bos Groep toegezegde financiering van € 1.750.000,- heeft ontvangen. Gesteld noch gebleken is dat [appellanten] Euler Hermes hebben geïnformeerd over het afhaken van de Bos Groep en het feit dat de toegezegde financiering van € 1.750.000,- niet is verstrekt. Het is naar het oordeel van het hof maar de vraag of de kredietverzekeraars de kredietlimiet wel zouden hebben afgegeven of gehandhaafd indien zij hiervan op de hoogte waren.

Dit alles maakt dat de kredietlimiet die de kredietverzekeraars hebben afgegeven, mede gezien de omvang en het structurele karakter van het verwachte liquiditeitstekort (zie rov. 3.5.4. hiervoor), dan ook niet zorgt voor voldoende zekerheid over de financiering ervan door leverancierskrediet.

(ii)
De lening van [R Holding B.V] van € 750.000,-

3.5.17.

Voor wat betreft de financiering vanuit [R Holding B.V] , geldt dat uit de door de curator overgelegde bankafschriften van HOS NL over maart 2013 volgt dat op 1 maart 2013 een bedrag van € 750.000,- is overgemaakt op de bankrekening van HOS NL. Op dezelfde dag zijn er diverse bedragen afgeschreven. Een bedrag van € 120.000,- is overgemaakt naar Helioform ter zake verschuldigde huurpenningen en een bedrag van in totaal € 333.490,64 is overgemaakt naar diverse schoenenleveranciers ter zake (vooruit)betalingen. In de loop van maart 2013 zijn er vanaf de bankrekening van HOS NL nog diverse bedragen overgemaakt naar verschillende crediteuren, waarna er eind maart nog een bedrag van € 1.344,01 op de bankrekening van HOS NL stond. Naar het oordeel van het hof betekent dit weliswaar dat een deel van de toen bestaande crediteuren hiermee is betaald, maar niet dat de financiering door [R Holding B.V] op structurele wijze heeft bijgedragen aan de financiering van het door HOS c.s. benodigde werkkapitaal. Gelet op het cashstroomoverzicht februari 2013 was in februari 2013 een bedrag van bijna € 1,6 miljoen benodigd en voor maart 2013 een bedrag van € 2,4 miljoen. De financiering van [R Holding B.V] heeft dan ook niet tot gevolg dat [appellanten] er dus van uit mochten gaan dat hiermee de het liquiditeitstekort dat volgt uit het cashstroomoverzicht februari 2013 voldoende zou zijn gedekt.

(iii)
Rekening-courant groepsvennootschappen en het voorschieten van kosten

3.5.18.

Hetgeen [appellanten] op dit punt hebben aangevoerd, komt erop neer dat uit het feit dat de stand van de rekening-courantverhoudingen tussen Helioform en HOS c.s. per datum faillissement circa € 1.500.000,- was, volgt dat sprake is van een door Helioform verstrekte rekening-courantfaciliteit. Het hof volgt [appellanten] hierin niet. Het enkele feit dat tussen groepsvennootschappen een rekening-courantverhouding bestaat waarin rechten en verplichtingen over en weer worden geboekt en verrekent, betekent niet dat een rekening-courantfaciliteit in de zin van een krediet op afroep beschikbaar is. De door de curator overgelegde rekening-courantovereenkomsten HOS c.s. en een groot aantal groepsvennootschappen, waar [appellanten] zich op beroepen, betreffen geen rekening-courantfaciliteit in de zin van een krediet op afroep. In deze overeenkomsten staat immers slechts dat in aanmerking wordt genomen dat tussen HOS c.s. en de groepsvennootschappen een rekening-courantverhouding bestaat, “
onder andere voortgevloeid uit door of aan HOS c.s. verstrekte leningen, ten behoeve van genoemde vennootschappen voorgeschoten gelden en gedane betalingen, schuldovernemingen”. Hierbij komt dat in de overeenkomsten ook staat dat aan het einde van ieder kalenderjaar de onderliggende rekening-courantverhoudingen en schulden tussen de diverse vennootschappen worden gesaneerd. Uit deze overeenkomsten volgt dus niet dat aan HOS c.s. door de groepsvennootschappen een krediet op afroep ter beschikking werd gesteld, dat door HOS c.s. naar believen en op structurele wijze kon worden gebruikt om haar schuldeisers te betalen.

Indien wel sprake was van een rekening-courantfaciliteit in de zin van een krediet op afroep, zou dit in de jaarrekeningen van HOS c.s. moeten zijn vermeld. De concept-jaarrekeningen 2013 die de accountant van HOS c.s. op 22 januari 2015 heeft opgesteld, vermelden een dergelijke rekening-courantfaciliteit echter niet. Het hof acht voorts van belang dat [appellanten] sr. tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft verklaard dat de feitelijke gang van zaken zo was dat als er door HOS c.s. schuldeisers moesten worden betaald, er gekeken werd of er bij HOS c.s. voldoende liquide middelen waren en zo niet, dat dan werd gekeken of één van de groepsvennootschappen wel voldoende middelen beschikbaar had en het bedrag voorschot waarna het in rekening-courant werd geboekt. Dit sluit aan bij hetgeen [persoon B] en [de getuige] hebben verklaard (zie rov. 3.5.13. hiervoor). Ook uit de feitelijke gang van zaken volgt dus geen krediet op afroep ter financiering van het door HOS c.s. benodigde werkkapitaal, waar HOS c.s. op ieder gewenst moment aanspraak op kon maken. HOS c.s. was afhankelijk van de coulance van en beschikbaarheid van liquiditeiten bij de groepsvennootschappen. Het hof wijst in dit verband nog op het financieel rapport over januari-maart 2014 van HOS c.s. waarin in de toelichting op de balans staat dat het saldo van de crediteur Helioform per 31 december 2013 is bevroren en vanaf februari 2015 zal worden afgelost.

Uit het voorgaande volgt dat geen sprake is van een rekening-courantfaciliteit in de zin van een krediet op afroep waar HOS c.s. naar believen gebruik van konden maken. Dat de groepsvennootschappen betalingen voorschoten en dit verwerkten in de rekening-courantverhouding met HOS c.s. biedt, mede in het licht van de omvang van de liquiditeitsbehoefte (zie rov. 3.5.4. hiervoor), naar het oordeel van het hof onvoldoende zekerheid en continuïteit en is dan ook een ontoereikende structurele oplossing voor het liquiditeitstekort.

De aangepaste cashstroomoverzichten en het rapport van [XY] Accountants

3.5.19.

In hoger beroep hebben [appellanten] een aantal cashstroomoverzichten overgelegd die zijn gebaseerd op het cashstroomoverzicht februari 2013 en waarin zij hebben doorgerekend wat de gevolgen zijn voor het liquiditeitstekort dan wel de financieringsbehoefte indien sprake is verlengde betalingstermijnen en/of de lening van [R Holding B.V] en/of een rekening-courantkrediet door Helioform . Volgens [appellanten] blijkt hieruit dat aan de financieringsbehoefte wordt voldaan. Het hof volgt [appellanten] hierin niet. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt immers dat van verlengde betalingstermijnen en een rekening-courantfaciliteit van Helioform geen sprake was, althans dat zij daar in het kader van de dekking van de financieringsbehoefte van HOS c.s. niet op mochten vertrouwen, en dat de lening van [R Holding B.V] niet op structurele wijze heeft bijgedragen aan de financiering van het door HOS c.s. benodigde werkkapitaal.

3.5.20.

[appellanten] hebben in hoger beroep voorts een beroep gedaan op het rapport van [XY] Accountants (hierna: [XY] ) van 14 september 2022. Aan [XY] is onder andere de vraag gesteld of het cashstroomoverzicht realistisch is. [XY] komt tot de conclusie dat de financieringsbehoefte voldoende gedekt was door uitgebreide leverancierskredieten, rekening-courantkredieten bij groepsmaatschappijen en additionele lening(en) aangegaan bij [R Holding B.V] en ABN AMRO. Hiervoor is echter reeds overwogen dat van de eerste twee genoemde financieringen geen sprake was, althans dat [appellanten] daar in het kader van de dekking van de financieringsbehoefte van HOS c.s. niet op mochten vertrouwen en dat de lening van [R Holding B.V] in het licht van de financieringsbehoefte onvoldoende toereikend was. De verwijzing naar ABN AMRO kan het hof niet plaatsen. [appellanten] hebben geen beroep gedaan op een financiering van ABN AMRO en daarvan is in hoger beroep noch in het rapport van [XY] gebleken.

Conclusie met betrekking tot kennelijk onbehoorlijk bestuur

3.5.21.

Uit het voorgaande volgt dat er, anders dan een bepaalde mate van toegezegd leverancierskrediet, bij aanvang van de activiteiten van HOS c.s. geen financiering voor het liquiditeitstekort beschikbaar was en dat [appellanten] er ook niet op mochten vertrouwen dat deze financiering beschikbaar zou komen. De handelwijze van [appellanten] komt er feitelijk op neer dat zij erop vertrouwden dat leveranciers niet strikt de hand zouden houden aan de betalingstermijnen en dat zij aan de hand van de beschikbare liquide middelen bij HOS c.s. en bij groepsvennootschappen waar mogelijk (dus: gezien de beschikbare liquiditeiten) crediteuren (deels) zouden betalen. Deze handelwijze betekent dat [appellanten] van meet af aan namens HOS c.s. verplichtingen zijn aangegaan waarvan vaststond dat HOS c.s. deze niet zou kunnen nakomen. De beschikbaarheid van voldoende leverancierskrediet was onzeker en er was geen sprake van structurele financiering door groepsvennootschappen zoals een toegezegde en daadwerkelijk beschikbare rekening-courantfaciliteit of van (een reële verwachting op) bancaire financiering. HOS c.s. was afhankelijk van de bereidheid van leveranciers om af te wijken van de geldende betalingstermijnen, de welwillendheid van de groepsvennootschappen en de beschikbaarheid van liquide middelen bij die groepsvennootschappen. Het hof acht hierbij van belang dat in maart 2013, bij de start van de activiteiten van HOS c.s., de schoenendetailhandel te maken had met een zwak economisch tij, met een krimpende vraag, stijgende inkoopkosten en BTW. Dit blijkt uit de marktanalyses van Rabobank en ING uit die periode. [appellanten] waren hiermee bekend, zij waren immers al sinds 2002 actief in de deze branche. Het hof acht voorts van belang dat in het bidbook dat door de curator van HOS oud was opgesteld staat:

“
In 2012 bedraagt de omzetdaling in de fysieke winkels ad 13,7%. Als het gevolg van liquiditeitsproblemen waren de voorraden niet toereikend. De omzetdaling is voor circa 10% te wijten aan een structureel te laag voorraadniveau.”

[appellanten] waren er dus mee bekend dat er voor de bedrijfsvoering van HOS c.s. voldoende liquiditeiten beschikbaar moesten zijn om de voorraad en dus ook de omzet op peil te houden.

Mede gezien de omvang en het structurele karakter van het liquiditeitstekort, maakt dit alles dat [appellanten] er niet op mochten vertrouwen dat zij wel in staat zouden zijn gaandeweg de benodigde financiering te organiseren. Hierdoor hebben zij gehandeld zoals geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zou hebben gehandeld. Het gaat hierbij niet om fouten, misrekeningen of achteraf beschouwd onjuiste inschattingen of om het normale ondernemersrisico, of om wijsheid achteraf, maar om onverantwoordelijk handelen waarvan [appellanten] behoorden te weten dat daardoor schuldeisers worden benadeeld. Dat er feitelijk door groepsvennootschappen betalingen zijn voorgeschoten, en [appellanten] in die zin deels hebben voorzien in de financiering van HOS c.s. doet aan het voorgaande niet af (zie rov. 3.5.18. hiervoor aan het slot).

Is aannemelijk dat het kennelijk onbehoorlijke bestuur van [appellanten] een belangrijke oorzaak is van het faillissement van HOS c.s.?

3.6.1.

Naar het oordeel van het hof is het aannemelijk dat het kennelijk onbehoorlijke bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement van HOS c.s. Het feit dat er van meet af aan sprake was van een liquiditeitstekort dat niet was gedekt door adequate financiering, betekent immers dat HOS c.s. van meet af aan niet in staat was om aan haar betalingsverplichtingen te voldoen. Uit de door de curator overgelegde e-mailberichten van leveranciers blijkt dat er al vanaf mei 2013 werd aangemaand en dat uit stukken van de fiscus blijkt dat HOS c.s. vanaf september 2013 niet meer aan haar betalingsverplichtingen jegens de fiscus kon voldoen.

3.6.2.

Volgens [appellanten] is het faillissement van HOS c.s. niet veroorzaakt door het gebrek aan financiering van het liquiditeitstekort, maar doordat de geprognosticeerde omzet niet werd gehaald. Het hof is het met [appellanten] eens dat aannemelijk is dat het feit dat de omzet achterbleef bij hetgeen was geprognosticeerd, heeft bijgedragen aan het faillissement van HOS c.s. Dit betekent echter niet dat het kennelijk onbehoorlijke bestuur niet (ook) een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Vast staat immers dat ook als de geprognosticeerde omzet wel was gehaald, er direct na de start van de activiteiten van HOS c.s. in maart 2013 liquiditeitsproblemen zouden zijn ontstaan. Dit volgt uit het cashstroomoverzicht februari 2013. Dit betekent dat, naast een onvoldoende dekkende financiering, HOS c.s. ook geen buffer had om eventuele tegenvallers zoals achterblijvende omzet op te vangen. Hierbij komt dat het zeer wel mogelijk is dat het achterblijven van de omzet niet alleen door de marktomstandigheden is veroorzaakt, maar ook door het feit dat HOS c.s. door de liquiditeitsproblemen niet in staat was de voorraad op peil te houden, en dus door het kennelijke onbehoorlijke bestuur door [appellanten] Het hof wijst op het rapport van [XY] , waarin wordt vastgesteld dat er in 2013 veel minder voorraad is ingekocht dan was gepland (€ 1.600.000,- in plaats van € 3.850.000,-). Het hof wijst in dit verband voorts op hetgeen [persoon A] heeft verklaard in zijn getuigenverklaring:

“
In 2013 was wat mij betreft de kern dat de omzet die was geprognosticeerd niet kon worden gehaald, omdat er simpelweg te weinig werd ingekocht. Dat betekende dat de onderneming daarom ook niet winstgevend kon zijn.”

3.6.3.

[appellanten] hebben in dit verband nog aangevoerd dat de belastingdienst de BTW-aangiftes van HOS c.s. trager dan verwacht heeft afgewikkeld, hetgeen volgens hen heeft gezorgd voor liquiditeitsproblemen. Nog daargelaten dat dit door [appellanten] niet is onderbouwd, is het hof van oordeel dat dit mogelijk extra heeft bijgedragen aan de liquiditeitsproblemen maar dat dit op zichzelf, mede gezien hetgeen hiervoor in rov. 3.6.1 en 3.6.2. is overwogen, niet betekent dat het kennelijke onbehoorlijke bestuur niet een belangrijke oorzaak voor het faillissement is geweest.

3.6.4.

De conclusie is dan ook dat [appellanten] hun taak als bestuurder van HOS c.s. kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld en dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement van HOS c.s. Dit betekent dat zij in beginsel jegens de boedel aansprakelijk zijn voor het tekort in het faillissement van HOS c.s. Tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat het tekort circa € 8.200.000,- bedraagt.

Het beroep op matiging

3.7.

Op grond van artikel 2:248 lid 4 BW Pro kan de rechter het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn verminderen indien dit hem bovenmatig voorkomt, gelet op de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, de andere oorzaken van het faillissement en/of de wijze waarop dit is afgewikkeld. Naar het oordeel van het hof zijn de marktomstandigheden ook een oorzaak van het faillissement. De schoenendetailhandel had in de betreffende periode te maken met een zwak economisch tij, met een krimpende vraag, stijgende inkoopkosten en BTW. Dit blijkt uit de marktanalyses van Rabobank en ING uit die periode. Het hof verwijst in dit verband ook naar het rapport van de Rabobank over cijfers en trends in de schoenendetailhandel en naar het feit van algemene bekendheid dat in 2015 veel winkels in de mode- en schoenendetailhandel in financiële moeilijkheden kwamen en failliet gingen. Dit maakt dat aangenomen moet worden dat de marktomstandigheden hebben bijgedragen aan het faillissement van HOS c.s. en de omvang van het tekort. Ook indien er wel in de financieringsbehoefte was voorzien, was er vanwege deze omstandigheden een behoorlijke kans op faillissement geweest. Hierbij komt dat de door het hof vastgestelde onbehoorlijke taakvervulling van [appellanten] er kort gezegd uit bestaat dat zij bij de start van de onderneming weliswaar een onverantwoord risico hebben genomen, maar dat niet is gebleken dat [appellanten] zich daarbij hebben verrijkt ten koste van de schuldeisers dan wel persoonlijk voordeel hebben genoten van hun handelwijze. Het hof ziet in het voorgaande dan ook aanleiding om het bedrag waarvoor [appellanten] jegens de boedel aansprakelijk zijn te matigen tot 25% van het uiteindelijke boedeltekort.

Conclusie en afwikkeling

3.8.1.

Uit het voorgaande volgt dat [appellanten] hun taak als bestuurder van HOS c.s. kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld en dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement van HOS c.s., en dat zij hoofdelijk jegens de boedel aansprakelijk zijn voor 25% van het tekort in het faillissement van HOS c.s. Dit betekent dat het hof het eindvonnis zal vernietigen voor wat betreft het oordeel dat [appellanten] aansprakelijk zijn voor het volledige faillissementstekort, en het eindvonnis voor het overige zal bekrachtigen. Het hof zal ook het tussenvonnis bekrachtigen.

3.8.2.

De door [appellanten] voorgestelde grieven falen, dan wel behoeven in het licht van het oordeel van het hof geen verdere bespreking. Het beroep van [appellanten] op artikel 2:248 lid 4 BW Pro slaagt wel. Om die reden zal het hof de curator veroordelen in de proceskosten van [appellanten] in het hoger beroep. Deze zullen worden vastgesteld op

explootkosten € 100,89

griffierecht € 1.756,-

salaris advocaat € 8.128,- (2 punten x tarief VI)

totaal € 9.984,89

De door [appellanten] gevorderde wettelijke rente over de proceskostenveroordeling zal op de na te melden wijze worden toegewezen.

Het hof ziet geen aanleiding om de curator alsnog in de proceskosten in eerste aanleg van [appellanten] te veroordelen. Indien de rechtbank het bedrag waarvoor [appellanten] jegens de boedel aansprakelijk zijn had verminderd, zou dit immers voor de proceskostenveroordeling in eerste aanleg geen verschil hebben gemaakt.

4.De uitspraak

Het hof:

vernietigt het eindvonnis (3.1) voor zover daarin is geoordeeld dat [appellanten] aansprakelijk zijn voor het volledige boedeltekort in de faillissementen van HOS c.s. en, opnieuw rechtdoende,

verklaart voor recht dat [appellanten] op grond van artikel 2:248 lid 1 BW Pro hoofdelijk aansprakelijk zijn voor 25% van het boedeltekort in de faillissementen van HOS Retail en HOS NL;

bekrachtigt het eindvonnis voor het overige en bekrachtigt het tussenvonnis, onder aanvulling en verbetering van gronden zoals hiervoor is overwogen;

veroordeelt de curator in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die aan de zijde van [appellanten] op € 9.984,89 en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.H. Schulten, N.W.M. van den Heuvel en G. van der Wal en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 december 2022.

griffier rolraadsheer