ECLI:NL:GHSHE:2022:525 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Geen aansprakelijkheid aannemer en opdrachtgever voor sch...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummers 200.254.542/01 en 200.278.355/01

arrest van 22 februari 2022

in de zaak met nummer 200.254.542/01 van

1.[holding] Holding B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2.
[Vinotheek Unique] Vinotheek-Unique Holland B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

3.
[persoon A] ,

4.
[persoon B] ,wonende te [woonplaats] ,

appellanten,

hierna aan te duiden als [holding] , [Vinotheek Unique] , [persoon A] en [persoon B] en gezamenlijk als [holding c.s.] ,

advocaat: mr. M.T.C.A. Smets te Eindhoven,

tegen

1.Multi-Bouwsystemen B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als Multi,

advocaat: mr. D.J. Posthuma te Amsterdam

2.[persoon C] ,wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerden,

hierna aan te duiden als [persoon C] ,

advocaat: mr. E. Beele te Tilburg,

in de zaak met nummer 200.278.355/01 van

Multi-Bouwsystemen B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als Multi,

advocaat: mr. D.J. Posthuma te Amsterdam,

tegen

[persoon C] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [persoon C] ,

Advocaat: mr. E. Beele te Tilburg,

in de zaak met rolnummer 200.254.542/01

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest in incident van 21 april 2020 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, onder zaaknummer C/01/320627 / HA ZA 17-310 gewezen vonnis van 19 september 2018, tussen [holding c.s.] als eiseressen en Multi en [persoon C] als gedaagden.

in de zaak met rolnummer 200.278.355/01

op het bij exploot van dagvaarding d.d. 6 mei 2020 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, onder zaaknummer C/01/320627 / HA ZA 17-639 gewezen vonnis van 19 september 2018, gewezen tussen Multi als eiseres en [persoon C] als gedaagde.

1.Het verloop van de procedure

1.1.

Het verloop van de procedure met zaaknummer 200.254.542/01 blijkt uit:

- het tussenarrest in incident van 21 april 2020 waarbij het hof Multi en [persoon C] niet-ontvankelijk heeft verklaard in hun incidentele vorderingen en de zaak naar de rol heeft verwezen voor memorie van antwoord;

de memorie van antwoord van Multi, met producties;
de memorie van antwoord van [persoon C] ;
de mondelinge behandeling, waarbij alle partijen pleitnotities hebben overgelegd;
de bij brief van 13 januari 2022 toegezonden productie, die [holding c.s.] bij het pleidooi bij akte in het geding hebben gebracht.

1.2.

Het verloop van de procedure met zaaknummer 200.278.355/01 blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 6 mei 2020, met grieven en producties;

de memorie van antwoord, met productie;
de mondelinge behandeling, waarbij Multi een pleitnota heeft overgelegd.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest in beide zaken bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

2.De beoordeling in de zaken met nummers 200.254.542/01 en 200.278.355/01

2.1.

Het gaat hier om twee zaken die nauw met elkaar verbonden zijn. In de zaak met nummer 200.254.542/01 (hierna: de hoofdzaak) gaat het om de vraag of Multi en [persoon C] jegens [holding c.s.] aansprakelijk zijn voor de schade die volgens [holding c.s.] is geleden door de bouwwerkzaamheden die Multi in opdracht van [persoon C] op het perceel van [persoon C] heeft uitgevoerd. In de zaak met nummer 200.278.355/01 (hierna: de vrijwaringszaak) gaat het vervolgens om de vraag of als dat zo is, [persoon C] in zijn onderlinge verhouding met Multi, jegens Multi aansprakelijk is voor de schade die Multi aan [holding c.s.] moet vergoeden. Het hof zal de standpunten van partijen in beide zaken zoveel mogelijk gezamenlijk behandelen, en waar nodig onderscheid maken tussen beide zaken.

De vaststaande feiten in beide zaken

2.2.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. Het hof vermeldt hieronder een overzicht van de vaststaande en voor de beoordeling van de zaak relevante feiten. Het overzicht is niet uitputtend. Waar nodig zal het hof bij de behandeling van de grieven meer feiten vermelden en bij de beoordeling betrekken.

i. [holding] is eigenaar van de onroerende zaak aan de [adres 1] te [plaats] (hierna: het pand). Het pand bestaat uit een winkel met magazijnruimte en een bovenwoning.

[Vinotheek Unique] exploiteert in het pand een groot- en detailhandel in wijnen.

[persoon A] en [persoon B] bewonen de bovenwoning in het pand.

[persoon C] is sinds 2012 eigenaar van de naast het pand gelegen onroerende zaak ( [adres 2] te [plaats] ). Zijn pand bestond uit een winkel met een bovenwoning en is inmiddels gesloopt.

Op 22 juni 2015 hebben Burgemeester en Wethouders van de gemeente Eindhoven aan [persoon C] een omgevingsvergunning verleend voor het bouwen van een winkel met appartementen en een kelder op het perceel [adres 2] te [plaats] .

[persoon C] heeft met Multi een aannemingsovereenkomst gesloten met betrekking tot het plaatsen van een zogenaamde afzinkkelder.

Multi is op 12 juli 2016 gestart met het afzinken van de kelder.

Op 15 juli 2016 is tijdens deze werkzaamheden een deel van de kelderwand gescheurd als gevolg van het raken van een obstakel in de bodem en zijn de werkzaamheden stilgelegd.

Multi heeft vervolgens telefonisch contact opgenomen met haar CAR-verzekeraar. De CAR-verzekeraar heeft laten weten dat de ontstane situatie moest worden besproken met alle betrokkenen, waaronder de eigenaar van het pand ( [holding] ) en dat indien niet aan deze eis werd voldaan, de verdere werkzaamheden niet gedekt zouden zijn door de verzekeraar.

Hierna heeft [persoon C] Multi geïnstrueerd de werkzaamheden voort te zetten zonder overleg met [holding] . [persoon C] heeft een brief voor akkoord ondertekend waarin onder andere staat dat Multi de werkzaamheden zal voortzetten voor rekening en risico van [persoon C] .

Multi heeft het obstakel gedeeltelijk verwijderd en twee zogenaamde groutinjecties in de grond gedaan ter stabilisatie. Het afzinkproces is vervolgens op 18 juli 2016 hervat.

Bij brieven van 22 juli 2016 heeft de advocaat van [holding c.s.] bij Multi en [persoon C] gemeld dat er die dag een etalageruit in het pand van [holding] is gesprongen en dat er sprake is van ernstige scheurvorming in het pand, en hen gesommeerd de werkzaamheden te staken. Vervolgens hebben partijen over en weer deskundigen ingeschakeld en gecorrespondeerd, waarbij (de advocaat van) [holding c.s.] de sommatie om de werkzaamheden te staken heeft herhaald. Multi heeft aan deze sommatie geen gehoor gegeven en de werkzaamheden voortgezet.

Bij brief van 27 juli 2016 heeft de advocaat van [holding c.s.] de gemeente Eindhoven over het voorgaande geïnformeerd. De gemeente Eindhoven heeft op 28 juli 2016 een inspectie uitgevoerd waarbij afspraken zijn gemaakt. Deze afspraken zijn vastgelegd in een e-mailbericht van de gemeente Eindhoven aan [holding c.s.] , de advocaat van [holding c.s.] , de door [holding c.s.] ingeschakelde deskundige en Multi. De afspraken houden onder andere in dat dagelijks deformatiemetingen moeten plaatsvinden, dat meting van de scheurvorming moet plaatsvinden en dat er direct nadat de kelder op diepte is, beton moet worden gestort tussen de kelderwand en de fundering.

De werkzaamheden in verband met het afzinken van de kelder zijn op 29 juli 2016 afgerond. Op dat moment was de kelder tot op de vereiste diepte afgezonken.

Omdat uit de deformatiemetingen bleek van verdere verzakking van het pand van [holding] , heeft de gemeente Eindhoven op verzoek van [holding c.s.] op 12 augustus 2016 spoedeisende bestuursdwang toegepast, onder andere inhoudende een bouwstop en ontruiming en verzegeling van het pand van [holding] .

Nadat Multi in overleg bepaalde maatregelen had getroffen, is de bouwstop op 18 augustus 2018 opgeheven en is de kelder afgebouwd.

De procedure in eerste aanleg

2.3.1.

In deze procedure hebben [holding c.s.] na eiswijziging in de hoofdzaak gevorderd om voor recht te verklaren dat Multi en [persoon C] jegens [holding c.s.] onrechtmatig hebben gehandeld en hen te veroordelen om naar rato van hun schuld

- aan [holding c.s.] de schade te vergoeden, op te maken bij staat;

- aan [holding] een voorschot te betalen op de schadevergoeding;

- aan [holding] € 23.120,99 te betalen in verband met het inschakelen van adviseurs;

- aan [Vinotheek Unique] € 8.272,00 te betalen in verband met gederfde winst;

- aan [persoon A] en [persoon B] € 1.690,00 te betalen in verband met tijdelijk verblijf in een hotel en levensmiddelen die uit de diepvries en koelkast moesten worden verwijderd,

te vermeerderen met rente en met veroordeling van Multi en [persoon C] in de beslag-, proces- en nakosten.

2.3.2.

[holding c.s.] hebben aan hun vorderingen, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat Multi en [persoon C] onrechtmatig jegens [holding c.s.] hebben gehandeld en aansprakelijk zijn voor de schade die [holding c.s.] daardoor hebben geleden en nog zullen lijden. Volgens [holding c.s.] zijn tijdens de in opdracht van [persoon C] door Multi uitgevoerde werkzaamheden in verband met het afzinken van de kelder, verzakkingen en scheurvorming in het pand ontstaan. Dit is veroorzaakt door de door Multi uitgevoerde werkzaamheden, althans doordat Multi haar werkzaamheden onvoldoende zorgvuldig heeft voorbereid en uitgevoerd, en daarom is Multi jegens [holding c.s.] aansprakelijk, aldus [holding c.s.] [persoon C] is volgens [holding c.s.] als opdrachtgever jegens hen aansprakelijk.

2.3.3.

In de vrijwaringszaak heeft Multi, kort samengevat, gevorderd veroordeling van [persoon C] om aan haar al datgene te voldoen waartoe zij in de hoofdzaak jegens [holding c.s.] mocht worden veroordeeld, met veroordeling van [persoon C] in de kosten van de vrijwaringsprocedure.

2.3.4.

Multi heeft aan haar vordering tot vrijwaring ten grondslag gelegd dat [persoon C] haar heeft gevrijwaard voor schade ten gevolge van de werkzaamheden in verband met het afzinken van de kelder en dat [persoon C] bovendien op grond van de aannemingsovereenkomst jegens haar aansprakelijk is.

2.3.5.

De partijen in beide procedures hebben elkaars standpunten gemotiveerd weersproken. De gevoerde verweren zullen, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

2.3.6.

In het bestreden vonnis in de hoofdzaak heeft de rechtbank de door [holding c.s.] gevorderde verklaring voor recht afgewezen omdat, kort gezegd, niet duidelijk is wat [holding c.s.] wie precies verwijten en op welk handelen van wie de gevorderde verklaring voor recht precies ziet. Omdat de gevorderde verklaring voor recht wordt afgewezen, heeft de rechtbank ook de overige vorderingen van [holding c.s.] afgewezen.

2.3.7.

In het bestreden vonnis in de vrijwaringszaak heeft de rechtbank de vordering van Multi afgewezen omdat de voorwaarde waaronder de eis in vrijwaring is ingesteld (een veroordeling in de hoofdzaak jegens [holding c.s.] ) niet in vervulling is gegaan.

De procedure in hoger beroep in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak

2.4.1.

[holding c.s.] hebben in de memorie van grieven hun eis vermeerderd. Zij vorderen thans om voor recht te verklaren dat Multi en [persoon C] jegens [holding c.s.] onrechtmatig hebben gehandeld en Multi en [persoon C] hoofdelijk te veroordelen

- aan [holding c.s.] de schade te vergoeden, op te maken bij staat;

- aan [holding] een voorschot te betalen op de schadevergoeding ad € 90.000,-;

- aan [holding] € 23.120,99 te betalen met rente in verband met het inschakelen van adviseurs;

- aan [holding] te betalen € 8.822,72 te betalen in verband met de rapporten van TechnoConsult B.V.;

- aan [Vinotheek Unique] € 8.272,- te betalen in verband met gederfde winst;

- aan [persoon A] en [persoon B] € 1.690,- te betalen in verband met tijdelijk verblijf in een hotel en levensmiddelen die uit de diepvries en koelkast moesten worden verwijderd,

te vermeerderen met rente en met veroordeling van Multi en [persoon C] in de beslag-, proces- en nakosten.

2.4.2.

[holding c.s.] hebben in hoger beroep in de hoofdzaak vier grieven aangevoerd. [holding c.s.] hebben geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot toewijzing van hun vermeerderde vorderingen. [holding c.s.] hebben verder gevorderd Multi en [persoon C] te veroordelen om aan hen te voldoen alle bedragen die zij op grond van dit vonnis aan Multi en [persoon C] hebben betaald, met rente.

2.4.3.

Multi heeft in hoger beroep in de vrijwaringszaak geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis in de vrijwaringszaak en gevorderd [persoon C] te veroordelen om aan Multi al hetgeen te betalen waartoe zij in de hoofdzaak jegens [holding c.s.] mocht worden veroordeeld.

De beoordeling in de hoofdzaak

2.5.1.

De grieven van [holding c.s.] strekken ertoe dat het hof de vorderingen van [holding c.s.] opnieuw beoordeelt en komt tot een toewijzing van de vorderingen van [holding c.s.] op de door [holding c.s.] aangevoerde gronden. Hiermee hebben [holding] het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd. Het hof zal de grieven dan ook gezamenlijk behandelen.

2.5.2.

In deze zaak gaat het in de kern om de vraag of Multi en [persoon C] jegens [holding c.s.] aansprakelijk zijn voor de schade die volgens [holding c.s.] door de bouwwerkzaamheden aan het pand van [holding] is ontstaan. Het hof zal hieronder achtereenvolgens de aansprakelijkheid van Multi en [persoon C] behandelen.

Aansprakelijkheid Multi

2.6.1.

Het hof stelt voorop dat een gedraging niet reeds onrechtmatig is vanwege het enkele feit dat zaaksbeschadiging zich voordoet en een (voorzienbaar) gevolg is van die gedraging. Vereist is dat de gedragingen die hebben geleid tot de zaaksbeschadiging kunnen worden gekwalificeerd als in strijd het met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Het is dan ook aan [holding c.s.] om te stellen en zo nodig te bewijzen dat Multi een zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden die zij jegens [holding c.s.] in acht had moeten nemen en dat het gedrag van Multi (dus) onzorgvuldig was. Indien sprake is van schending van een zorgvuldigheidsnorm jegens [holding c.s.] is het vervolgens aan [holding c.s.] om te stellen en zo nodig te bewijzen dat het gevolg daarvan is dat [holding c.s.] schade hebben geleden.

2.6.2.

Volgens [holding c.s.] volgt uit het door haar overgelegde rapport TC19-017 Schadeonderzoek [adres 1] te [plaats] van TechnoConsult B.V. (hierna: TechnoConsult) d.d. 8 augustus 2019 (hierna: het Rapport) dat Multi een aantal verwijten kan worden gemaakt. Dit leidt volgens haar tot de conclusie dat Multi bij de voorbereiding en uitvoering van haar werkzaamheden onvoldoende zorgvuldig heeft gehandeld. Dit wordt door Multi (en [persoon C] ) gemotiveerd betwist.

Heeft Multi bij de voorbereiding van de werkzaamheden onzorgvuldig gehandeld?

2.6.3.

Het hof stelt voorop dat [holding c.s.] niet hebben gesteld dat de door Multi gekozen methode voor het plaatsen van de kelder onjuist of onveilig is. Dit volgt ook niet uit het Rapport. Het hof acht voorts van belang dat Multi voorafgaand aan de uitvoering van de werkzaamheden de resultaten van de voorbereidingen van werkzaamheden door [persoon C] heeft ontvangen en ook zelf onderzoek heeft gedaan. Uit het door Multi overgelegde overzicht blijkt dat Multi onder andere in het bezit was van de vergunningen, de voor de werkzaamheden relevante tekeningen, de berekeningen van constructeur [constructeur] , het bemalingsadvies en deelsaneringsplan van [bedrijf 2] , het funderingsadvies van [bedrijf 3] , het verkennend bodemonderzoek van [bedrijf 4] en de sonderingsrapporten van [bedrijf 5] en [bedrijf 3] . Voor wat betreft het eigen onderzoek van Multi is van belang dat Multi het bouwveiligheidsplan d.d. 12 januari 2016 heeft opgesteld waarin onder andere is omschreven hoe de veiligheid en de naburige bouwwerken tijdens de werkzaamheden zullen worden gewaarborgd. Het bouwveiligheidsplan bevat een monitoringsplan. Hierin staat dat risicovolle werkzaamheden zullen worden uitgevoerd die mogelijk kunnen leiden tot schade in omgeving en dat:

“Het opstellen van monitoringsplannen voor risicovolle werkzaamheden moet leiden tot objectief te meten randvoorwaarden waarbinnen de werkzaamheden mogen plaatsvinden, voorkomen dan wel beperken van schade aan naburige panden en basale afhandeling van schuldvraag mocht er toch schade zijn ontstaan.”

Voor zover van belang gaat het hierbij om het monitoren van de bemaling van het grondwater en het afzinken van de kelder. Dit is uitgewerkt in het door [bedrijf 2] in opdracht van Multi opgestelde monitoringsplan d.d. 26 april 2016. In dit plan is uiteengezet hoe de monitoring zal plaatsvinden van onder andere de bemaling van grondwater en het afzinken van de kelder. Ter uitvoering van het bouwveiligheidsplan heeft [monitoring] Monitoring in opdracht van Multi op 4 en 5 februari 2016 een zogenaamde 0-meting van het pand van [holding] gemaakt waarbij de bouwkundige staat van het pand in kaart is gebracht door middel van het vastleggen van visueel waarneembare gebreken. Ten slotte is van belang dat Multi onderzoek heeft gedaan naar de fundering van het pand van [holding] door de fundering in te meten en door het steekproefsgewijs graven van enkele proefsleuven. Naar het oordeel van het hof heeft Multi hiermee de werkzaamheden voldoende zorgvuldig voorbereid.

2.6.4.

Het hof acht hierbij nog relevant dat Multi vanaf september 2014 via [persoon C] en de door [persoon C] ingeschakelde architect tevergeefs heeft getracht actuele gegevens over de fundering en belastbaarheid van het pand boven water te krijgen. Voorts heeft Multi bij e-mailbericht van 11 december 2015 [holding c.s.] en de heer [persoon D] (eigenaar van het andere buurpand) uitgenodigd voor een gesprek om de werkzaamheden mondeling toe te lichten en eventuele wensen van de buren te bespreken. [holding c.s.] hebben hierop niet gereageerd. Bij e-mailbericht van 18 december 2015 heeft Multi [holding c.s.] geïnformeerd dat er op 6 januari 2016 een gesprek met de heer van [persoon D] was gepland en [holding c.s.] uitgenodigd hierbij aanwezig te zijn, welke uitnodiging bij e-mailbericht van 23 december 2015 nog eens is herhaald. Ook hierop hebben [holding c.s.] niet gereageerd. Bij e-mailbericht van 8 januari 2016 aan [holding c.s.] heeft Multi geschreven:

“Geachte heer [persoon A] ,

Helaas was u niet aanwezig bij de bespreking betreffende de uitvoering het project [adres 3] te Eindhoven.

Tevens hebben we getracht u op de zaak te benaderen, u was op dat moment niet aanwezig.

Graag zouden wij nog met u in contact komen, om de gewenste uitvoering te bespreken.

Graag ontvangen wij uiterlijk 15 januari 2016 enkele voorsteldata van u.”

Ook op dit bericht hebben [holding c.s.] niet gereageerd. Pas op 15 augustus 2016, toen de werkzaamheden al in volle gang waren, hebben [holding c.s.] tijdens het overleg dat op die dag met de gemeente Eindhoven en Multi heeft plaatsgevonden, tekeningen getoond waaruit de status en fundering van het pand op dat moment bleek. Naar het oordeel van het hof kunnen [holding c.s.] het Multi onder deze omstandigheden niet verwijten dat het funderingsonderzoek te beperkt is geweest omdat Multi geen actuele tekeningen van het pand had. Dit gegeven maakt dus ook niet dat Multi bij de voorbereiding van de werkzaamheden onzorgvuldig heeft gehandeld. Het hof merkt hierbij nog op dat van [holding c.s.] , als eigenaar van een oud pand met, zoals zij zelf stelt, een hoge zettingsgevoeligheid, verwacht mag worden dat zij relevante informatie over het pand deelt met Multi zodat hiermee bij de voorbereiding en uitvoering van de werkzaamheden rekening kan worden gehouden.

2.6.5.

Ook het feit dat Multi zich bij haar onderzoek van de fundering van het pand van [holding] heeft beperkt tot het steekproefsgewijs afgraven, maakt niet dat de voorbereiding van Multi onzorgvuldig is geweest. [holding c.s.] hebben op dit punt verwezen naar het Rapport. Vanwege het ontbreken van tekeningen acht TechnoConsult de steekproefsgewijze beoordeling beperkt. Hiervoor is reeds overwogen dat het ontbreken van tekeningen Multi niet kan worden aangerekend. Naar het oordeel van het hof mocht Multi dan ook volstaan met de steekproefsgewijze beoordeling. Dit geldt te meer nu het door TechnoConsult genoemde risico dat de kelderwand tijdens het afzinken in aanraking komt met de fundering van het pand van [holding] , zich niet heeft voorgedaan en [holding c.s.] niet hebben gesteld dat de steekproefsgewijze beoordeling andere, onaanvaardbare risico’s met zich brengt. Het hof acht ten slotte van belang dat uit het Rapport volgt dat Multi bij haar onderzoek van de fundering diep genoeg heeft gegraven:

“De fundering is vrijgegraven tot aanlegdiepte, wat TechnoConsult als een correcte handelswijze beoordeeld. Immers, dieper ontgraven zou leiden tot roering van draagkrachtige grond, wat reeds tot zettingen van de belendende bebouwing kan leiden.”

2.6.6.

Ook het feit dat [bedrijf 2] in haar bodemonderzoek is uitgegaan van een onjuiste bodemsamenstelling (een zandige bodemopbouw in plaats van een toplaag van los tot matig vastgeplakte leemlagen), maakt niet dat de voorbereiding van Multi onzorgvuldig is geweest. Volgens TechnoConsult was als de juiste uitgangspunten waren gehanteerd, wellicht het ontwerp van de kelderbak aangepast en was er bijvoorbeeld meer ruimte vrijgelaten tussen de wand van de kelderbak en de fundering onder het pand van [holding] . Hiertegenover staat dat Multi en [persoon C] , in navolging van de constructeur van [persoon C] ( [constructeur] ), hebben aangevoerd dat er juist bewust voor is gekozen om de kelderbak zo dicht mogelijk tegen de fundering van het pand van [holding] te plaatsen om het risico op grondverplaatsing en verzakking zo klein mogelijk te houden. Dit maakt, mede gezien de aarzelende conclusie van TechnoConsult (“het wellicht aanpassen van het ontwerp”), dat het op de weg van [holding c.s.] had gelegen om hun stelling dat Multi op dit punt onzorgvuldig heeft gehandeld, nader te onderbouwen. Dat is niet gebeurd. Daarom is deze stelling ontoereikend gemotiveerd.

2.6.7.

Volgens TechnoConsult is ook het bemalingsadvies van [bedrijf 2] gebaseerd op een onjuiste aanname met betrekking tot de bodemsamenstelling. Dit betekent naar het oordeel van het hof echter niet dat sprake is van onzorgvuldig handelen. TechnoConsult noemt als gevolg hiervan dat de theoretisch mogelijke zetting ten gevolge van het onttrekken van grondwater hierdoor groter is dan berekend. TechnoConsult verbindt hieraan echter niet de conclusie dat Multi bij de voorbereiding van haar werkzaamheden anders had moeten handelen dan zij heeft gedaan. Hierbij komt dat uit het eindrapport van [bedrijf 2] van 1 juni 2017 volgt dat de grondwaterbemaling heeft geresulteerd in een uiteindelijk afgevoerd debiet van 9.279 m3 in plaats van de vooraf begrote 44.000 m3, en dat reeds hierom de theoretisch mogelijke zetting veel lager is dan berekend. Ook deze conclusie van TechnoConsult kan de stelling van [holding c.s.] dat Multi bij de voorbereiding van haar werkzaamheden onzorgvuldig heeft gehandeld, derhalve niet dragen.

2.6.8.

Uit het voorgaande volgt dat naar het oordeel van het hof, Multi bij de voorbereiding van haar werkzaamheden voldoende zorgvuldig heeft gehandeld, althans dat [holding c.s.] hun stelling dat Multi onzorgvuldig heeft gehandeld, onvoldoende hebben onderbouwd.

Heeft Multi bij de uitvoering van haar werkzaamheden onzorgvuldig gehandeld?

2.6.9.

De vraag die het hof vervolgens moet beantwoorden, is of Multi bij de uitvoering van de werkzaamheden onzorgvuldig jegens [holding c.s.] heeft gehandeld. De stellingen van [holding c.s.] op dit punt komen erop neer dat Multi haar bouwveiligheidsplan niet heeft nageleefd toen de signaal- en actiewaarden werden overschreden en dat zij de werkzaamheden desondanks heeft voortgezet, ook toen bij het afzinken een obstakel werd geraakt. [holding c.s.] verwijzen ter onderbouwing hiervan naar het Rapport. Volgens [holding c.s.] had Multi, mede gezien de mededeling van de verzekeraar na de gebeurtenissen op 15 juli 2016 en de sommaties door [holding] (zie rov. 2.2. hiervoor), de werkzaamheden moeten stopzetten en voorzieningen moeten treffen om erger te voorkomen. Dit wordt door Multi gemotiveerd betwist. Volgens Multi heeft zij het bouwveiligheidsplan wel nageleefd en heeft zij de noodzakelijke voorzieningen getroffen.

2.6.10.

Het hof overweegt als volgt. In het monitoringsplan (zie rov. 2.6.3. hiervoor) onder de kop deformatiemetingen en afzinken, staat voor zover relevant:

“
Signaal- en Actiewaarden

Voor de deformatiemetingen wordt een signaalwaarde aangehouden van 3mm. Bij bereiken van deze waarde zal een afweging worden gemaakt op basis van uitgevoerde werkzaamheden en eventuele trends in de meting. MBS zal hiervan op de hoogte worden gebracht. Bij het bereiken van 5mm wordt een actie verwacht. Afhankelijk van de werkzaamheden is dit bijvoorbeeld een aanvullende meting, overleg aangaande de uitvoering en/of aanpassen van de werkwijze.”

Uit het bouwveiligheidsplan volgt dat de werkzaamheden zullen worden stilgelegd bij calamiteiten en als er schade wordt gemeld. Volgens TechnoConsult zijn het monitoringsplan en de hierin opgenomen randvoorwaarden ten aanzien van de toelaatbare deformaties correct. [holding c.s.] hebben ook niet gesteld dat dit anders is.

2.6.11.

Uit het Rapport volgt dat de signaal- en actiewaarden op verschillende momenten vanaf 12 juli 2016 tijdens het afzinken van de kelder zijn overschreden, hetgeen door Multi ook niet wordt betwist. Ter onderbouwing van haar betwisting dat zij in strijd met het bouwveiligheids- en monitoringsplan heeft gehandeld, heeft Multi aangevoerd dat zij, toen de deformatiewaarden de signaal- en actiewaarde overschreden en op 15 juli 2016 het obstakel werd geraakt, een deel van de kelderwand scheurde en de deformatie op die plek plotseling toenam van 7mm naar 17mm, conform het bouwveiligheids- en monitoringsplan de werkzaamheden heeft stilgelegd en overleg heeft gevoerd met [persoon C] , de CAR-verzekeraar en deskundigen. Volgens Multi heeft dit overleg ertoe geleid dat een grondverbetering/stabilisatie heeft plaatsgevonden door het toepassen van twee groutinjecties ter opvulling van holle ruimtes om schade aan het pand van [holding] te voorkomen, waarna, na het weghalen van een deel van het obstakel, het afzinkproces op 18 juli 2016 is doorgezet en de deformatie is verminderd tot de waarde van voor het raken van het obstakel. Hierna zijn de deformatiewaarden weer verder opgelopen en hebben [holding c.s.] op 22 juli 2016 schade ten gevolge van gesprongen etalageruit gemeld. Volgens Multi is er op dat moment niet voor gekozen om de werkzaamheden stil te leggen omdat dit een groter risico op zettingen en scheefstand van het pand van [holding] zou opleveren dan wanneer het afzinkproces zou worden doorgezet, omdat de kelderwand juist zorgt voor de noodzakelijke stabiliteit, hetgeen ter zitting is bevestigd door constructeur [constructeur] . [holding c.s.] hebben de door Multi geschetste gang van zaken niet betwist en deze gang van zaken zal het hof dan ook tot uitgangspunt nemen.

2.6.12.

Naar het oordeel van het hof volgt hieruit dat de handelwijze van Multi voldoende zorgvuldig geweest. Zij heeft gehandeld conform het bouwveiligheids- en het monitoringsplan door op het moment dat signaal- en actiewaardes werden overschreden en zich een calamiteit/schade voordeed. in actie te komen, overleg te voeren en te beoordelen of aanpassing van de werkwijze noodzakelijk was. Dat dit niet heeft geleid tot het definitief stilleggen van de werkzaamheden maakt dit niet anders. De maatregelen die Multi op en kort na het raken van het obstakel op 15 juli 2016 heeft getroffen en de beslissing om de werkzaamheden op 22 juli 2016 na het springen van het etalageraam voort te zetten, houden voldoende rekening met de belangen van [holding c.s.] omdat zij ertoe dienen om schade aan het pand van [holding] te voorkomen en na overleg met deskundigen tot stand zijn gekomen. Het hof acht hierbij van belang dat uit het Rapport ook niet volgt dat de maatregelen onvoldoende zijn dan wel dat Multi andere maatregelen had moeten nemen. Anders dan dat Multi de werkzaamheden had moeten stilleggen en voorzieningen had moeten treffen ter bescherming van het pand van [holding] , stellen [holding c.s.] hierover ook niks. Gezien de gemotiveerde betwisting door Multi had het echter wel op hun weg gelegen om te stellen en zo nodig te onderbouwen, waarom de maatregelen en beslissingen van Multi onvoldoende waren en welke maatregelen zij dan had moeten treffen. Het hof acht in dit verband nog van belang dat de gemeente Eindhoven geen aanleiding zag de werkzaamheden stil te leggen of maatregelen op te leggen (anders dan het dagelijks uitvoeren van metingen), nadat [holding c.s.] haar hadden geïnformeerd over scheurvorming in en verzakking van het pand en over de gesprongen etalageruit met het verzoek handhavend op te treden en een bespreking ter plaatse had plaatsgevonden (zie rov. 2.2. onder xiii hiervoor).

2.6.13.

Het enkele feit dat de CAR-verzekeraar van Multi haar na het raken van het obstakel op 15 juli 2016 heeft laten weten dat er een gezamenlijke afspraak moest plaatsvinden met alle betrokkenen, waaronder [holding c.s.] , bij gebreke waarvan er geen dekking meer zou worden verleend (zie rov. 2.2. onder ix hiervoor), maakt het voorgaande niet anders. De beslissing van Multi en haar opdrachtgever [persoon C] om geen contact te leggen met [holding c.s.] en de werkzaamheden voort te zetten zonder dekking van CAR-verzekering, betekent op zichzelf niet dat Multi onzorgvuldig heeft gehandeld. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt immers dat Multi met de getroffen maatregelen voldoende rekening heeft gehouden met de belangen van [holding c.s.] , in het bijzonder het belang om schade aan het pand van [holding] te voorkomen.

2.6.14.

[holding c.s.] hebben nog aangevoerd dat vanwege de bodemsamenstelling in combinatie met de funderingswijze van het pand van [holding] extra zorgvuldigheid was vereist dan wel dat voor Multi een verhoogde zorgvuldigheidsnorm gold. Een verdere toelichting ontbreekt. Zo stellen [holding c.s.] niet waartoe een dergelijke verhoogde zorgvuldigheidsnorm in deze zaak zou hebben geleid, bijvoorbeeld door te stellen welke andere of extra maatregelen Multi op grond van deze norm had moeten treffen. Gezien hetgeen hiervoor in rov. 2.6.1. is overwogen en de gemotiveerde betwisting door Multi, had dit wel op hun weg gelegen. Dit maakt dat nog daargelaten of op Multi inderdaad een verhoogde zorgvuldigheidsnorm rustte, het hof de stellingen van [holding c.s.] op dit punt als onvoldoende onderbouwd passeert. Hierbij komt dat uit hetgeen in rov. 2.6.4. hiervoor is overwogen, volgt dat het aan [holding c.s.] zelf te wijten is dat Multi niet over gedetailleerde informatie over de fundering van het pand van [holding] beschikte en daarmee dus ook geen rekening heeft kunnen houden bij de voorbereiding en uitvoering van de werkzaamheden.

2.6.15.

De conclusie is gezien het voorgaande dat niet is komen vast te staan dat sprake is van onzorgvuldig handelen door Multi bij de uitvoering van haar werkzaamheden. Aangezien hiervoor in rov. 2.6.8. reeds is overwogen dat Multi bij de voorbereiding van haar werkzaamheden voldoende zorgvuldig heeft gehandeld, betekent dit dat geen sprake is van aansprakelijkheid van Multi jegens [holding c.s.] op grond van artikel 6:162 BW Pro. De grieven van [holding c.s.] die zien op de aansprakelijkheid van Multi slagen dus niet.

Aansprakelijkheid [persoon C]

2.7.1.

[holding c.s.] stellen dat [persoon C] als opdrachtgever van Multi jegens hen onzorgvuldig heeft gehandeld door, kort gezegd, [holding c.s.] niet te informeren over de gebeurtenissen op 15 juli 2016 en Multi te instrueren om de werkzaamheden te doen voortzetten ondanks de sommaties van [holding c.s.] Uit hetgeen hiervoor in rov. 2.6.11. reeds is overwogen, volgt dat het voortzetten van de werkzaamheden na 15 juli 2016 door Multi niet onzorgvuldig is jegens [holding c.s.] . Dit betekent dat [persoon C] dus ook niet onzorgvuldig heeft gehandeld jegens [holding c.s.] door de instructie om de werkzaamheden voort te zetten dan wel door de werkzaamheden niet te (doen) stoppen.

2.7.2.

[holding c.s.] stellen voorts dat de door [persoon C] ingeschakelde architect en constructeur hebben verzuimd om zorg te dragen voor een uitvoering die geen nadelige invloed heeft op de bestaande fundering. Uit hetgeen hiervoor in rov. 2.6.3.-2.6.8. is overwogen, volgt echter dat bij de voorbereiding van de werkzaamheden zorgvuldig is gehandeld en dat het aan [holding c.s.] zelf te wijten is dat gedetailleerde informatie over de fundering van het pand van [holding] niet beschikbaar was. Hierbij komt dat [holding c.s.] niet stellen welke maatregelen dan getroffen hadden moeten worden, terwijl dit wel op hun weg had gelegen.

2.7.3.

Uit het voorgaande volgt dat niet is komen vast te staan dat [persoon C] jegens [holding c.s.] onzorgvuldig heeft gehandeld. Dit betekent dat geen sprake is van aansprakelijkheid van [persoon C] jegens [holding c.s.] op grond van artikel 6:162 BW Pro. De grieven van [holding c.s.] die zien op de aansprakelijkheid van [persoon C] slagen dus ook niet.

2.7.4.

Uit de beoordeling van het hof hierboven volgt dat het hof de stellingen van [holding c.s.] , waarbij veelal wordt verwezen naar het Rapport van TechnoConsult, onvoldoende deugdelijk gemotiveerd vindt. [holding c.s.] hebben slechts een algemeen bewijsaanbod gedaan, hetgeen meebrengt dat het hof in dat aanbod geen aanleiding ziet voor nadere bewijslevering. Het hof ziet in de bevindingen en conclusies van TechnoConsult geen aanleiding ambtshalve een nader deskundigenonderzoek te gelasten.

De beoordeling in de vrijwaringszaak

2.8.

Hiervoor heeft het hof reeds overwogen dat Multi niet aansprakelijk is jegens [holding c.s.] Dit betekent dat de voorwaarde waaronder de vordering in vrijwaring is ingesteld (een veroordeling in de hoofdzaak jegens [holding c.s.] ), niet in vervulling is gegaan. Dit betekent dat naar het oordeel van het hof voor toewijzing van de vordering in vrijwaring geen grond is. De vordering is bij het bestreden vonnis terecht afgewezen.

Conclusie en afwikkeling

In de hoofdzaak (rolnummer 200.254.542/01)

2.9.1.

Omdat de grieven van [holding c.s.] die zijn gericht tegen het vonnis in de hoofdzaak

(zaaknummer C/01/320627 / HA ZA 17-310), niet slagen, zal het hof het vonnis in de hoofdzaak bekrachtigen, met veroordeling van [holding c.s.] in de proceskosten van Multi en [persoon C] in hoger beroep.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Multi zullen worden vastgesteld op € 5.382,- aan griffierecht en op € 13.112,- aan salaris advocaat (4 punten x € 3.278,-).

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [persoon C] zullen worden vastgesteld op € 1.684,- aan griffierecht en op € 13.112,- aan salaris advocaat (4 punten x € 3.278,-)

In de vrijwaringszaak (rolnummer 200.278.355/01)

2.8.1.

Het hof zal het vonnis in de vrijwaringszaak (zaaknummer C/01/320627 / HA ZA

17-639) bekrachtigen. Multi geldt in deze zaak als de in het ongelijk gestelde partij en zal in de proceskosten van [persoon C] in hoger beroep worden veroordeeld.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [persoon C] zullen worden vastgesteld op € 332,- aan griffierecht en op € 2.228,- aan salaris advocaat (2 punten x € 1.114,-).

3.De uitspraak

Het hof:

In de zaak met rolnummer 200.254.542/01

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [holding c.s.] in de proceskosten in hoger beroep, en begroot die tot op heden aan de zijde van Multi op € 5.382,- aan griffierecht en op € 13.112,- aan salaris advocaat en aan de zijde van [persoon C] op € 1.684,- aan griffierecht en op € 13.112,- aan salaris advocaat;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

In de zaak met rolnummer 200.278.355/01

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt Multi in de proceskosten in hoger beroep, en begroot die tot op heden aan de zijde van [persoon C] op € 332,- aan griffierecht en op € 2.228,- aan salaris advocaat;