ECLI:NL:PHR:2023:378

• Datum uitspraak: 31 maart 2023
• Publicatiedatum: 31 maart 2023
• Zaaknummer: 22/01886
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 22/01886

Zitting 31 maart 2023

CONCLUSIE

T. Hartlief

In de zaak

1. [eiseres 1] Holding B.V. (hierna: ‘ [eiseres 1] ’),

2.
[eiseres 2] B.V. (hierna: ‘ [eiseres 2] ’),

3.
[eiser 3] (hierna: ‘ [eiser 3] ’),

4.
[eiseres 4] (hierna: ‘ [eiseres 4] ’),

(eisers tot cassatie hierna gezamenlijk: ‘ [eisers] ’).

tegen

1. Multi-Bouwsystemen B.V. (hierna: ‘Multi’),

2.
[verweerder 2] (hierna: ‘ [verweerder 2] ’),

(verweerders in cassatie hierna gezamenlijk: ‘Multi c.s.’).

Deze zaak heeft betrekking op de schade die is ontstaan aan een pand bij het plaatsen van een afzinkkelder op een naastgelegen perceel. De eigenaar en de gebruikers van het pand, [eisers] , hebben de aannemer en de opdrachtgever, Multi c.s., aansprakelijk gesteld. In cassatie gaat het in de kern om de vraag aan de hand van welke maatstaven de aansprakelijkheid van Multi c.s. moet worden beoordeeld. Is een zaaksbeschadiging een inbreuk op een recht en daarmee een onrechtmatige daad als bedoeld in art. 6:162 lid 2 BW, zoals [eisers] bepleiten, of komt het juist aan op de vraag of in strijd is gehandeld met de maatschappelijke zorgvuldigheid, zoals het hof heeft aangenomen? Ik zal vandaag ook concluderen in een parallelle vrijwaringszaak tussen Multi en [verweerder 2] (zaaknummer 22/02581).

1. Feiten

1.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. ^[1]

1.2

[eiseres 1] is eigenaar van [het pand] (hierna: ‘het pand’). Het pand bestaat uit een winkel met magazijnruimte en een bovenwoning. [eiseres 2] exploiteert in het pand een groot- en detailhandel in wijnen en [eiser 3] en [eiseres 4] bewonen de bovenwoning.

1.3

[verweerder 2] is sinds 2012 eigenaar van het naast het pand gelegen perceel met daarop een pand. Zijn pand bestond uit een winkel met een bovenwoning en is inmiddels gesloopt. Op 22 juni 2015 heeft het college van burgemeester en wethouders van Eindhoven (hierna: ‘het college van B&W’) aan [verweerder 2] een omgevingsvergunning verleend voor het bouwen van een winkel met appartementen en een kelder op het perceel.

1.4

[verweerder 2] heeft met Multi een aannemingsovereenkomst gesloten met betrekking tot het plaatsen van een zogenaamde afzinkkelder. Multi is op 12 juli 2016 gestart met het afzinken van de kelder. Op 15 juli 2016 is tijdens deze werkzaamheden een deel van de kelderwand (van de afzinkkelder) gescheurd als gevolg van het raken van een obstakel in de bodem en zijn de werkzaamheden stilgelegd. Multi heeft vervolgens telefonisch contact opgenomen met haar CAR-verzekeraar. ^[2] De CAR-verzekeraar heeft laten weten dat de ontstane situatie moest worden besproken met alle betrokkenen, onder wie de eigenaar van het pand, [eiseres 1] , en dat indien niet aan deze eis werd voldaan, de verdere werkzaamheden door haar niet gedekt zouden zijn.

1.5

Hierna heeft [verweerder 2] Multi geïnstrueerd de werkzaamheden voort te zetten zonder overleg met [eiseres 1] . [verweerder 2] heeft een brief voor akkoord ondertekend waarin onder andere staat dat Multi de werkzaamheden zal voortzetten voor rekening en risico van [verweerder 2] .

1.6

Multi heeft het obstakel gedeeltelijk verwijderd en twee zogenaamde groutinjecties in de grond gedaan ter stabilisatie. ^[3] Het afzinkproces is vervolgens op 18 juli 2016 hervat.

1.7

Bij brieven van 22 juli 2016 heeft de advocaat van [eisers] bij Multi en [verweerder 2] gemeld dat er die dag een etalageruit in het pand van [eiseres 1] is gesprongen en dat er sprake is van ernstige scheurvorming in het pand, en hen gesommeerd de werkzaamheden te staken. ^[4] Vervolgens hebben partijen over en weer deskundigen ingeschakeld en gecorrespondeerd. Multi heeft aan de sommatie geen gehoor gegeven en de werkzaamheden voortgezet.

1.8

Bij brief van 27 juli 2016 heeft de advocaat van [eisers] de gemeente Eindhoven (hierna: ‘de gemeente’) over het voorgaande geïnformeerd. ^[5] Het college van B&W heeft een inspectie doen uitvoeren, ^[6] die op 28 juli 2016 plaatsvond. Bij die gelegenheid zijn afspraken gemaakt. Deze afspraken zijn vastgelegd in een e-mailbericht van een bouwinspecteur van de gemeente aan [eisers] , de advocaat van [eisers] , de door [eisers] ingeschakelde deskundige en Multi. ^[7] De afspraken houden onder andere in dat dagelijks deformatiemetingen moeten plaatsvinden, dat meting van de scheurvorming moet plaatsvinden en dat er direct nadat de kelder op diepte is, beton moet worden gestort tussen de kelderwand en de fundering.

1.9

De werkzaamheden in verband met het afzinken van de kelder zijn op 29 juli 2016 afgerond. Op dat moment was de kelder tot op de vereiste diepte afgezonken.

1.1

Omdat uit de deformatiemetingen bleek van verdere verzakking van het pand van [eiseres 1] , heeft het college van B&W ^[8] op verzoek van [eisers] op 12 augustus 2016 spoedeisende bestuursdwang toegepast, onder andere inhoudende een bouwstop en ontruiming en verzegeling van het pand van [eiseres 1] . ^[9]

1.11

Nadat Multi in overleg bepaalde maatregelen had getroffen, is de bouwstop op 18 augustus 2018 opgeheven ^[10] en is de kelder afgebouwd.

2. Procesverloop

Eerste aanleg

2.1

Bij dagvaarding van 31 maart 2017 zijn [eisers] bij de rechtbank Oost-Brabant een procedure gestart tegen Multi c.s. [eisers] hebben daarin samengevat het volgende gevorderd:

(i) een verklaring voor recht dat Multi c.s. jegens [eisers] onrechtmatig hebben gehandeld;

(ii) een veroordeling van Multi c.s. tot vergoeding van de schade aan [eisers] , nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

(iii) een veroordeling tot betaling aan [eiseres 1] van een voorschot op de schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente;

(iv) een veroordeling van Multi c.s. tot betaling aan [eiseres 1] van € 23.120,99 (aan buitengerechtelijke expertisekosten en advocaatkosten ^[11] ), te vermeerderen met de wettelijke rente;

(v) een veroordeling van Multi c.s. tot betaling aan [eiseres 2] van € 8.272,00 (aan schadevergoeding wegens winstderving ^[12] ), te vermeerderen met de wettelijke rente; en

(vi) een veroordeling van Multi c.s. tot betaling aan [eiser 3] en [eiseres 4] van € 1.690,00 (aan schadevergoeding wegens verblijf elders en een – naar ik begrijp – verloren gegane diepvries- en koelkastinhoud ^[13] ), te vermeerderen met de wettelijke rente.

2.2

Tijdens de comparitie van 31 mei 2018 in de hoofdzaak hebben [eisers] hun eis verminderd in die zin dat zij de vordering tot hoofdelijke veroordeling van Multi en [verweerder 2] hebben ingetrokken en hebben gevorderd dat Multi en [verweerder 2] worden veroordeeld de schade te vergoeden “
naar rato van hun schuld ”. ^[14]

2.3

Bij vonnis van 19 september 2018 heeft de rechtbank de vorderingen van [eisers] in de hoofdzaak afgewezen. ^[15] In de kern is de rechtbank – die de dagvaarding van [eisers] heeft aangemerkt als “
zoekplaatje ” ^[16] – tot het oordeel gekomen dat [eisers] de grondslag(en) van hun vorderingen onvoldoende duidelijk hebben gemaakt. Volgens de rechtbank hebben [eisers] niet concreet gemaakt waaruit het onrechtmatige handelen van Multi en/of [verweerder 2] jegens [eiseres 1] en/of [eiseres 2] en/of [eiser 3] en/of [eiseres 4] bestaat. ^[17]

Hoger beroep

2.4

Bij dagvaarding van 17 december 2018 hebben [eisers] hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 19 september 2018 in de hoofdzaak en gevorderd dat alle vorderingen van [eisers] alsnog worden toegewezen en dat, kort gezegd, Multi c.s. worden veroordeeld tot terugbetaling aan [eisers] van de bedragen die deze op grond van het vonnis van 19 september 2018 aan Multi c.s. hebben betaald. In de memorie van grieven hebben zij hun eis – zoals geformuleerd in eerste aanleg en vermeerderd in de appeldagvaarding – vermeerderd door (i) de in randnummer 2.2 bedoelde eisvermindering ongedaan te maken en alsnog een hoofdelijke veroordeling tot schadevergoeding van [verweerder 2] en Multi te vorderen; (ii) het door hen gevorderde voorschot op de schadevergoeding in ieder geval voor een deel van de posten te concretiseren op € 90.000,00; en (iii) vergoeding van de kosten voor de rapporten van TechnoConsult B.V. te vorderen (ter hoogte van € 8.822,72).

2.5

Bij arrest van 22 februari 2022 (hierna: ‘het bestreden arrest’) heeft het hof het vonnis van 19 september 2018 bekrachtigd. ^[18]

2.6

Het hof heeft de aansprakelijkheid van Multi en van [verweerder 2] separaat beoordeeld in respectievelijk rov. 2.6.1.-2.6.15. en rov. 2.7.1.-2.7.4.

2.7

Ten aanzien van de aansprakelijkheid van Multi heeft het hof in rov. 2.6.1. vooropgesteld dat Multi alleen onrechtmatig jegens [eisers] heeft gehandeld indien de gedragingen die hebben geleid tot de zaaksbeschadiging in strijd zijn met de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm, ten aanzien waarvan de stelplicht en bewijslast op [eisers] rusten:

“Het hof stelt voorop dat een gedraging niet reeds onrechtmatig is vanwege het enkele feit dat zaaksbeschadiging zich voordoet en een (voorzienbaar) gevolg is van die gedraging. Vereist is dat de gedragingen die hebben geleid tot de zaaksbeschadiging kunnen worden gekwalificeerd als in strijd het met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Het is dan ook aan [eisers] om te stellen en zo nodig te bewijzen dat Multi een zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden die zij jegens [eisers] in acht had moeten nemen en dat het gedrag van Multi (dus) onzorgvuldig was. (…).”

2.8

In rov. 2.6.3. heeft het hof vervolgens overwogen dat [eisers] niet hebben gesteld dat de door Multi gekozen methode voor het plaatsen van de kelder onjuist of onveilig is en dat dit ook niet volgt uit een rapport van TechnoConsuIt B.V. van 8 augustus 2019, dat in opdracht van (de advocaat van) [eisers] tot stand kwam. ^[19] Voorts heeft het hof in rov. 2.6.3. overwogen dat het van belang acht dat Multi voorafgaand aan de uitvoering van de werkzaamheden de resultaten van de voorbereidingen van werkzaamheden door [verweerder 2] heeft ontvangen en ook zelf onderzoek heeft gedaan. Naar het oordeel van het hof heeft Multi de werkzaamheden voldoende zorgvuldig voorbereid.

2.9

Het hof heeft in rov. 2.6.4. overwogen dat het hierbij relevant acht dat Multi (i) vanaf september 2014 via [verweerder 2] en de door [verweerder 2] ingeschakelde architect tevergeefs heeft getracht actuele gegevens over de fundering en belastbaarheid van het pand boven water te krijgen en (ii) op verschillende momenten (voorafgaand aan juli 2016) [eisers] heeft uitgenodigd voor een gesprek maar [eisers] daarop niet hebben gereageerd. Naar het oordeel van het hof, aldus nog steeds rov. 2.6.4., kunnen [eisers] het Multi niet verwijten dat het funderingsonderzoek te beperkt is geweest, omdat Multi geen actuele tekeningen van het pand had. Ten slotte heeft het hof in rov. 2.6.4. opgemerkt dat van [eisers] , als eigenaar van een oud pand met een hoge ‘zettingsgevoeligheid’ ^[20] mag worden verwacht dat zij relevante informatie over het pand deelt met Multi zodat hiermee bij de voorbereiding en uitvoering van de werkzaamheden rekening kan worden gehouden.

2.1

Vervolgens heeft het hof in rov. 2.6.5. overwogen dat ook het feit dat Multi zich bij haar onderzoek van de fundering van het pand van [eiseres 1] heeft beperkt tot het steekproefsgewijs afgraven, niet maakt dat de voorbereiding van Multi onzorgvuldig is geweest. TechnoConsult B.V. heeft de steekproefsgewijze beoordeling beperkt geacht vanwege het ontbreken van tekeningen, maar dat ontbreken kan Multi niet worden aangerekend, zodat Multi mocht volstaan met de steekproefsgewijze beoordeling, aldus het hof. Daar heeft het hof aan toegevoegd dat dit te meer geldt nu het door TechnoConsult B.V. genoemde risico dat de kelderwand tijdens het afzinken in aanraking komt met de fundering van het pand van [eiseres 1] , zich niet heeft voorgedaan en [eisers] niet hebben gesteld dat de steekproefsgewijze beoordeling andere, onaanvaardbare risico’s meebrengt. Tot slot heeft het hof van belang geacht dat uit het rapport van TechnoConsult B.V. blijkt dat Multi bij haar onderzoek van de fundering diep genoeg heeft gegraven.

2.11

Het hof heeft in rov. 2.6.6. overwogen dat het feit dat Huisman ^[21] in haar bodemonderzoek is uitgegaan van een onjuiste bodemsamenstelling niet maakt dat de voorbereiding van Multi onzorgvuldig is geweest, omdat het hanteren van de juiste uitgangspunten niet zonder meer tot een ander ontwerp zou hebben geleid en het op de weg van [eisers] had gelegen om hun stelling dat Multi op dit punt onzorgvuldig heeft gehandeld nader te onderbouwen. Dat hebben zij niet gedaan, aldus het hof. In rov. 2.6.7. is het hof ingegaan op de bevinding van TechnoConsult B.V. dat ook het bemalingsadvies van Huisman is gebaseerd op een onjuiste aanname met betrekking tot de bodemsamenstelling. Volgens het hof kan dat de stelling van [eisers] dat Multi bij de voorbereiding van haar werkzaamheden onzorgvuldig heeft gehandeld, niet dragen. TechnoConsult B.V. vermeldt, aldus het hof, dat de theoretisch mogelijke zetting ten gevolge van het onttrekken van grondwater hierdoor groter is dan berekend, maar verbindt daaraan niet de conclusie dat Multi bij de voorbereiding van haar werkzaamheden anders had moeten handelen dan zij heeft gedaan. Bovendien, zo heeft het hof toegevoegd, volgt uit het eindrapport van Huisman van 1 juni 2017 dat de grondwaterbemaling heeft geresulteerd in een uiteindelijk afgevoerd debiet (ik lees: volume) van 9.279 m3 in plaats van de vooraf begrote 44.000 m3, en dat reeds hierom de theoretisch mogelijke zetting veel lager is dan berekend.

2.12

In rov. 2.6.8. is het hof tot de conclusie gekomen dat Multi bij de voorbereiding van haar werkzaamheden voldoende zorgvuldig heeft gehandeld, althans dat [eisers] hun stelling dat Multi onzorgvuldig heeft gehandeld, onvoldoende hebben onderbouwd.

2.13

Vervolgens is het hof in rov. 2.6.9.-2.6.15. ingegaan op de vraag of Multi bij de uitvoering van de werkzaamheden onzorgvuldig jegens [eisers] heeft gehandeld.

2.14

In rov. 2.6.9. heeft het hof de stellingen van [eisers] op dit punt als volgt samengevat:

“(…) De stellingen van [eisers] op dit punt komen erop neer dat Multi haar bouwveiligheidsplan niet heeft nageleefd toen de signaal- en actiewaarden werden overschreden en dat zij de werkzaamheden desondanks heeft voortgezet, ook toen bij het afzinken een obstakel werd geraakt. [eisers] verwijzen ter onderbouwing hiervan naar het Rapport [
van TechnoConsult B.V., A-G ]. Volgens [eisers] had Multi, mede gezien de mededeling van de verzekeraar na de gebeurtenissen op 15 juli 2016 en de sommaties door [eiseres 1] (…), de werkzaamheden moeten stopzetten en voorzieningen moeten treffen om erger te voorkomen. (…)”

2.15

Het hof heeft daarna in rov. 2.6.10.-2.6.12. overwogen dat de ‘signaal- en actiewaarden’ op verschillende momenten tijdens het afzinken van de kelder zijn overschreden en geoordeeld dat de handelswijze van Multi (niettemin) voldoende zorgvuldig is geweest omdat zij heeft gehandeld conform het bouwveiligheids- en het monitoringsplan door op het moment van overschrijding en het zich voordoen van calamiteit/schade overleg te voeren en te beoordelen of aanpassing van de werkwijze noodzakelijk was:

“2.6.10. Het hof overweegt als volgt. In het monitoringsplan (zie rov. 2.6.3. hiervoor) onder de kop deformatiemetingen en afzinken, staat voor zover relevant:

“
Signaal- en Actiewaarden

Voor de deformatiemetingen wordt een signaalwaarde aangehouden van 3mm. Bij bereiken van deze waarde zal een afweging worden gemaakt op basis van uitgevoerde werkzaamheden en eventuele trends in de meting. MBS [
Multi, A-G ] zal hiervan op de hoogte worden gebracht. Bij het bereiken van 5mm wordt een actie verwacht. Afhankelijk van de werkzaamheden is dit bijvoorbeeld een aanvullende meting, overleg aangaande de uitvoering en/of aanpassen van de werkwijze.”

Uit het bouwveiligheidsplan volgt dat de werkzaamheden zullen worden stilgelegd bij calamiteiten en als er schade wordt gemeld. Volgens TechnoConsult zijn het monitoringsplan en de hierin opgenomen randvoorwaarden ten aanzien van de toelaatbare deformaties correct. [eisers] hebben ook niet gesteld dat dit anders is.

2.6.11.

Uit het Rapport volgt dat de signaal- en actiewaarden op verschillende momenten vanaf 12 juli 2016 tijdens het afzinken van de kelder zijn overschreden, hetgeen door Multi ook niet wordt betwist. Ter onderbouwing van haar betwisting dat zij in strijd met het bouwveiligheids- en monitoringsplan heeft gehandeld, heeft Multi aangevoerd dat zij, toen de deformatiewaarden de signaal- en actiewaarde overschreden en op 15 juli 2016 het obstakel werd geraakt, een deel van de kelderwand scheurde en de deformatie op die plek plotseling toenam van 7mm naar 17mm, conform het bouwveiligheids- en monitoringsplan de werkzaamheden heeft stilgelegd en overleg heeft gevoerd met [verweerder 2] , de CAR-verzekeraar en deskundigen. Volgens Multi heeft dit overleg ertoe geleid dat een grondverbetering/stabilisatie heeft plaatsgevonden door het toepassen van twee groutinjecties ter opvulling van holle ruimtes om schade aan het pand van [eiseres 1] te voorkomen, waarna, na het weghalen van een deel van het obstakel, het afzinkproces op 18 juli 2016 is doorgezet en de deformatie is verminderd tot de waarde van voor het raken van het obstakel. Hierna zijn de deformatiewaarden weer verder opgelopen en hebben [eisers] op 22 juli 2016 schade ten gevolge van gesprongen etalageruit gemeld. Volgens Multi is er op dat moment niet voor gekozen om de werkzaamheden stil te leggen omdat dit een groter risico op zettingen en scheefstand van het pand van [eiseres 1] zou opleveren dan wanneer het afzinkproces zou worden doorgezet, omdat de kelderwand juist zorgt voor de noodzakelijke stabiliteit, hetgeen ter zitting is bevestigd door [de constructeur] . [eisers] hebben de door Multi geschetste gang van zaken niet betwist en deze gang van zaken zal het hof dan ook tot uitgangspunt nemen.

2.6.12.

Naar het oordeel van het hof volgt hieruit dat de handelwijze van Multi voldoende zorgvuldig [is] geweest. Zij heeft gehandeld conform het bouwveiligheids- en het monitoringsplan door op het moment dat signaal- en actiewaardes werden overschreden en zich een calamiteit/schade voordeed[,] in actie te komen, overleg te voeren en te beoordelen of aanpassing van de werkwijze noodzakelijk was. Dat dit niet heeft geleid tot het definitief stilleggen van de werkzaamheden maakt dit niet anders. De maatregelen die Multi op en kort na het raken van het obstakel op 15 juli 2016 heeft getroffen en de beslissing om de werkzaamheden op 22 juli 2016 na het springen van het etalageraam voort te zetten, houden voldoende rekening met de belangen van [eisers] omdat zij ertoe dienen om schade aan het pand van [eiseres 1] te voorkomen en na overleg met deskundigen tot stand zijn gekomen. Het hof acht hierbij van belang dat uit het Rapport ook niet volgt dat de maatregelen onvoldoende zijn dan wel dat Multi andere maatregelen had moeten nemen. Anders dan dat Multi de werkzaamheden had moeten stilleggen en voorzieningen had moeten treffen ter bescherming van het pand van [eiseres 1] , stellen [eisers] hierover ook niks. Gezien de gemotiveerde betwisting door Multi had het echter wel op hun weg gelegen om te stellen en zo nodig te onderbouwen, waarom de maatregelen en beslissingen van Multi onvoldoende waren en welke maatregelen zij dan had moeten treffen. Het hof acht in dit verband nog van belang dat de gemeente Eindhoven [
lees: het college van B&W, A-G ] geen aanleiding zag de werkzaamheden stil te leggen of maatregelen op te leggen (anders dan het dagelijks uitvoeren van metingen), nadat [eisers] haar hadden geïnformeerd over scheurvorming in en verzakking van het pand en over de gesprongen etalageruit met het verzoek handhavend op te treden en een bespreking ter plaatse had plaatsgevonden (…).”

2.16

Vervolgens is het hof in rov. 2.6.13. ingegaan op het feit dat de CAR-verzekeraar van Multi haar na het raken van het obstakel heeft laten weten dat er een gezamenlijke afspraak moest plaatsvinden met alle betrokkenen en dat er anders geen dekking meer zou worden verleend. Volgens het hof volgt uit het gegeven dat Multi c.s. vervolgens geen contact hebben gelegd met [eisers] niet dat Multi onzorgvuldig heeft gehandeld:

“2.6.13. Het enkele feit dat de CAR-verzekeraar van Multi haar na het raken van het obstakel op 15 juli 2016 heeft laten weten dat er een gezamenlijke afspraak moest plaatsvinden met alle betrokkenen, waaronder [eisers] , bij gebreke waarvan er geen dekking meer zou worden verleend (…), maakt het voorgaande niet anders. De beslissing van Multi en haar opdrachtgever [verweerder 2] om geen contact te leggen met [eisers] en de werkzaamheden voort te zetten zonder dekking van CAR-verzekering, betekent op zichzelf niet dat Multi onzorgvuldig heeft gehandeld. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt immers dat Multi met de getroffen maatregelen voldoende rekening heeft gehouden met de belangen van [eisers] , in het bijzonder het belang om schade aan het pand van [eiseres 1] te voorkomen.”

2.17

Ten slotte is het hof in rov. 2.6.14. ingegaan op het betoog van [eisers] dat vanwege de bodemsamenstelling en de funderingswijze van het pand van [eiseres 1] extra zorgvuldigheid was vereist dan wel dat voor Multi een “
verhoogde zorgvuldigheidsnorm ” (door mij opgevat als: strengere zorgvuldigheidsnorm) gold. Volgens het hof is dit betoog onvoldoende toegelicht:

“2.6.14. [eisers] hebben nog aangevoerd dat vanwege de bodemsamenstelling in combinatie met de funderingswijze van het pand van [eiseres 1] extra zorgvuldigheid was vereist dan wel dat voor Multi een verhoogde zorgvuldigheidsnorm gold. Een verdere toelichting ontbreekt. Zo stellen [eisers] niet waartoe een dergelijke verhoogde zorgvuldigheidsnorm in deze zaak zou hebben geleid, bijvoorbeeld door te stellen welke andere of extra maatregelen Multi op grond van deze norm had moeten treffen. Gezien hetgeen hiervoor in rov. 2.6.1. is overwogen en de gemotiveerde betwisting door Multi, had dit wel op hun weg gelegen. Dit maakt dat nog daargelaten of op Multi inderdaad een verhoogde zorgvuldigheidsnorm rustte, het hof de stellingen van [eisers] op dit punt als onvoldoende onderbouwd passeert. Hierbij komt dat uit hetgeen in rov. 2.6.4. hiervoor is overwogen, volgt dat het aan [eisers] zelf te wijten is dat Multi niet over gedetailleerde informatie over de fundering van het pand van [eiseres 1] beschikte en daarmee dus ook geen rekening heeft kunnen houden bij de voorbereiding en uitvoering van de werkzaamheden.”

2.18

In rov. 2.6.15. heeft het hof geconcludeerd dat niet is komen vast te staan dat sprake is van onzorgvuldig handelen door Multi bij de uitvoering van haar werkzaamheden, zodat Multi niet op grond van art. 6:162 BW aansprakelijk is jegens [eisers]

2.19

Daarna is het hof in rov. 2.7.1.-2.7.4. ingegaan op de aansprakelijkheid van [verweerder 2] als opdrachtgever. Het hof heeft in belangrijke mate voortgebouwd op zijn overwegingen en oordelen met betrekking tot de aansprakelijkheid van Multi en geoordeeld dat [verweerder 2] niet onzorgvuldig heeft gehandeld:

“2.7.1. [eisers] stellen dat [verweerder 2] als opdrachtgever van Multi jegens hen onzorgvuldig heeft gehandeld door, kort gezegd, [eisers] niet te informeren over de gebeurtenissen op 15 juli 2016 en Multi te instrueren om de werkzaamheden te doen voortzetten ondanks de sommaties van [eisers] Uit hetgeen hiervoor in rov. 2.6.11. reeds is overwogen, volgt dat het voortzetten van de werkzaamheden na 15 juli 2016 door Multi niet onzorgvuldig is jegens [eisers] Dit betekent dat [verweerder 2] dus ook niet onzorgvuldig heeft gehandeld jegens [eisers] door de instructie om de werkzaamheden voort te zetten dan wel door de werkzaamheden niet te (doen) stoppen.

2.7.2.

[eisers] stellen voorts dat de door [verweerder 2] ingeschakelde architect en constructeur hebben verzuimd om zorg te dragen voor een uitvoering die geen nadelige invloed heeft op de bestaande fundering. Uit hetgeen hiervoor in rov. 2.6.3.-2.6.8. is overwogen, volgt echter dat bij de voorbereiding van de werkzaamheden zorgvuldig is gehandeld en dat het aan [eisers] zelf te wijten is dat gedetailleerde informatie over de fundering van het pand van [eiseres 1] niet beschikbaar was. Hierbij komt dat [eisers] niet stellen welke maatregelen dan getroffen hadden moeten worden, terwijl dit wel op hun weg had gelegen.

2.7.3.

Uit het voorgaande volgt dat niet is komen vast te staan dat [verweerder 2] jegens [eisers] onzorgvuldig heeft gehandeld. Dit betekent dat geen sprake is van aansprakelijkheid van [verweerder 2] jegens [eisers] op grond van artikel 6:162 BW. De grieven van [eisers] die zien op de aansprakelijkheid van [verweerder 2] slagen dus ook niet.

2.7.4.

Uit de beoordeling van het hof hierboven volgt dat het hof de stellingen van [eisers] , waarbij veelal wordt verwezen naar het Rapport van TechnoConsult, onvoldoende deugdelijk gemotiveerd vindt. [eisers] hebben slechts een algemeen bewijsaanbod gedaan, hetgeen meebrengt dat het hof in dat aanbod geen aanleiding ziet voor nadere bewijslevering. Het hof ziet in de bevindingen en conclusies van TechnoConsult geen aanleiding ambtshalve een nader deskundigenonderzoek te gelasten.”

Cassatieberoep

2.2

[eisers] hebben bij procesinleiding van 23 mei 2022 tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het bestreden arrest. ^[22] Multi en [verweerder 2] hebben separaat een verweerschrift ingediend. [eisers] hebben hun cassatieberoep schriftelijk toegelicht. Multi en [verweerder 2] hebben hun verweren schriftelijk toegelicht. [eisers] hebben gerepliceerd en Multi en [verweerder 2] hebben gedupliceerd.

3. Aansprakelijkheid voor zaaksbeschadiging door bouwwerkzaamheden

A.
Inleiding

3.1

Deze zaak heeft betrekking op de toepassing van het leerstuk van de onrechtmatige daad op zaaksbeschadiging (en, specfieker, beschadiging van een naastgelegen gebouw) door bouwwerkzaamheden. Art. 6:162 BW stelt ten minste vier voorwaarden voor het bestaan van een schadevergoedingsplicht: onrechtmatigheid, toerekening, schade en causaal verband. De discussie in deze zaak spitst zich toe op de voorwaarde ‘onrechtmatigheid’. Een gedraging kan onrechtmatig zijn, zo leert art. 6:162 lid 2 BW, indien zij (a) een inbreuk op een recht vormt (de rechtsinbreuk), (b) in strijd is met een wettelijke plicht of (c) in strijd is met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt (de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm). Hier gaat het om de thema’s ‘rechtsinbreuk’ en ‘maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm’. Er zijn natuurlijk ook gevallen waarin wegens strijd met een (voldoende duidelijke) wettelijke plicht die strekt tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden (zie art. 6:163 BW) de onrechtmatigheid van een gedraging is gegeven, maar die vallen buiten het bestek van deze zaak.

3.2

Het hof heeft in rov. 2.6.1. van het bestreden arrest vooropgesteld dat een gedraging niet reeds onrechtmatig is vanwege het enkele feit dat zaaksbeschadiging zich voordoet en een (voorzienbaar) gevolg is van die gedraging. Vereist is volgens het hof dat de gedragingen die hebben geleid tot de zaaksbeschadiging kunnen worden gekwalificeerd als in strijd het met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, dus: in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm. [eisers] keren zich daar in hun cassatiemiddel principieel tegen. Hun betoog komt er in de kern op neer dat, in de context die in de onderhavige zaak aan de orde is, een beschadiging van een zaak door bouwwerkzaamheden onrechtmatig is ten opzichte van de eigenaar van die zaak. Volgens hen is er dan namelijk een rechtsinbreuk, ^[23] althans kan uit het ontstaan van schade worden afgeleid dat er onzorgvuldig is gehandeld. ^[24] Zij betogen dat het geldende regime is te vergelijken met risicoaansprakelijkheid. ^[25] Met zo veel woorden keren zij zich tegen wat zij – met aanhalingstekens – als “
heersende leer ” in de literatuur aanmerken, te weten, kort gezegd, dat een zaaksbeschadiging geen inbreuk op het betrokken eigendomsrecht oplevert en dat in een geval als dit moet worden getoetst aan de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm. ^[26]

3.3

Hiermee wordt een kwestie van principiële aard aangesneden. Het onrechtmatigedaadsrecht berust kort gezegd op de gedachte dat een activiteit – tenzij deze verboden is ^[27] – moet worden uitgeoefend ‘met voldoende oog voor anderen’. ^[28] In dit verband is er sinds het arrest
[…] / […] ^[29] de bekende en praktisch niet weg te denken maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm. Maar er is ook nog de figuur van de inbreuk op een recht, waarvan het praktische belang sinds
/ […] lijkt afgenomen. ^[30]

3.4

De verhouding tussen deze twee onrechtmatigheidscategorieën, onzorgvuldigheid en rechtsinbreuk is, althans in een zaak als de onderhavige, niet zonder meer duidelijk. Aan [eisers] moet worden toegegeven dat het intuïtief wellicht merkwaardig is als A bij een zelfgekozen activiteit, bouwwerkzaamheden, een zaak van B beschadigt en toch ‘vrijuit’ kan gaan indien zij voldoende zorgvuldig is geweest. De gedachte dat A de zaak van B simpelweg niet mocht beschadigen, althans dat A kennelijk niet voldoende zorgvuldig is geweest, gelet op de gevolgen van haar gedragingen, doemt gemakkelijk op. Daar staat tegenover dat de intuïtie niet altijd leidend is, zeker nu gebeurtenissen achteraf in grotere mate voorzienbaar kunnen lijken dan zij vooraf waren. Een nadere bespreking van de vraag of en zo ja waarom hier, zoals het hof in rov. 2.6.1. van het bestreden arrest heeft geoordeeld, de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm moeten worden toegepast (en, zo wordt geïmpliceerd, niet moet worden uitgegaan van een rechtsinbreuk) is gerechtvaardigd.

3.5

Ik zal hierna eerst aandacht besteden aan de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm en, voor zover deze zaak dat rechtvaardigt, zijn ratio (paragraaf B). Vervolgens zal ik ingaan op de figuur van de rechtsinbreuk (paragraaf C). Daarna zal ik, mede in het licht van paragrafen B en C, bespreken welk regime volgens mij in een zaak als de onderhavige moet worden gehanteerd, en waarom (paragraaf D). Ten slotte zal ik de balans opmaken en mijn belangrijkste bevindingen weergeven (paragraaf E). Daar zal blijken dat ik mij kan vinden in wat hiervoor als heersende leer is aangeduid: een zaaksbeschadiging is nog geen inbreuk op een recht; er is alleen een inbreuk op een recht indien iemand een handeling verricht waartoe de rechthebbende exclusief bevoegd is of een andere handeling van dien aard verricht dat de rechthebbende de uitoefening van zijn recht onmogelijk wordt gemaakt. Veelal zal zo’n inbreuk opzettelijk plaatsvinden, maar dat is, zoals zal blijken, niet vereist. Gedragingen die zaakschade veroorzaken kunnen onder omstandigheden wel worden gekwalificeerd als maatschappelijk onzorgvuldig.

B.
De maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm

B.1.
Achtergrond

3.6

In ieder geval sinds 1919 kennen wij de regel dat iemand zich onrechtmatig gedraagt, en op die grond aansprakelijk kan zijn, indien die gedraging in strijd is met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. ^[31] Deze formulering is sinds 1992 te vinden in art. 6:162 lid 2 BW. Afgezien van zijn roerige geschiedenis, ^[32] is de ratio van deze norm op het eerste oog helder. De wetgever kan niet alle gedragingen die onder bepaalde omstandigheden achterwege behoren te blijven, specificeren, gelet op de grote variëteit aan omstandigheden en de gevalsspecifieke afweging die nodig is om een oordeel te vellen over de wenselijkheid van bepaald gedrag. ^[33] Het is de rechter aan wie de beoordeling dan wordt overgelaten. ^[34] Bovendien bestaan er, zelfs als we sceptisch zouden staan tegenover ‘ongeschreven recht’, conventies en gewoontes die het gedrag van individuen in goede banen leiden zonder dat de wetgever daaraan te pas komt.

3.7

Tegenwoordig wordt de hier besproken regel ‘de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm’ genoemd en wordt ook wel gesproken over wat de ‘maatschappelijke zorgvuldigheid’ verlangt. ^[35] Met ‘zorgvuldigheid’ bedoel ik in de context van zaken als de onderhavige zowel (a) het nemen van voorzorgsmaatregelen als, eventueel, (b) het verminderen of aanpassen (waaronder eventueel het geheel achterwege laten) van een nadeel veroorzakende activiteit, twee aspecten die in bepaalde contexten moeten worden onderscheiden, zoals zal blijken. Het uitgangspunt is dat activiteiten die niet bij wettelijk voorschrift verboden zijn, mogen worden verricht. Men moet daarbij wel oog hebben voor de belangen van anderen, in beginsel door voldoende voorzorgsmaatregelen te nemen bij het verrichten van de activiteit. Onder omstandigheden, al is dat niet het uitgangspunt, zullen zij er toch voor moeten kiezen een activiteit (deels) achterwege te laten.

B.2.
Zorgvuldigheid: niet elke kans op nadeel, niet tegen elke prijs

3.8

Duidelijk is dat de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm niet ertoe strekt dat
elke kans op nadeel voor anderen
tegen elke prijs wordt voorkomen. Uit het feit dat door gedrag van A nadeel is ontstaan voor B, kan niet worden afgeleid dat A zorgvuldiger had moeten zijn. Pech bestaat. Vrij onschuldige gedragingen kunnen soms ernstige gevolgen hebben die zich niet vaak voordoen en die op zichzelf dan ook nog geen aansprakelijkheid meebrengen. Een bekend voorbeeld uit de rechtspraak is het laten zwiepen van een tak tijdens een wandeling met als gevolg dat een ander een oog moet missen. ^[36] Het uitgangspunt van het aansprakelijkheidsrecht is dat ieder zijn eigen schade draagt, die soms gewoon het gevolg is van ‘pech’, terwijl in bepaalde gevallen en onder bepaalde voorwaarden daarop een uitzondering wordt gemaakt. ^[37] De redenering dat indien er schade is, de veroorzaker daarvan dus onzorgvuldig heeft gehandeld, ligt uitdrukkelijk niet ten grondslag aan ons recht. ^[38] Uw Raad overwoog in 1994 als volgt: “
De enkele omstandigheid dat een handeling heeft plaatsgevonden als gevolg waarvan iemand schade lijdt, brengt (…)
nog niet mee dat een op onrechtmatige daad gegronde aanspraak op vergoeding daarvan bestaat. ” ^[39] In latere uitspraken zijn overwegingen met een vergelijkbare strekking aan te treffen. ^[40] Ik benadruk dit aspect omdat de door [eisers] bepleite benadering in onderdeel 2, zo zal in paragraaf 4 blijken, wel aanschurkt tegen een benadering waarbij uit het intreden van schade die het gevolg is van een gedraging wordt afgeleid dat die gedraging onzorgvuldig is. Die benadering is ons onrechtmatigedaadsrecht echter vreemd.

3.9

De vraag is daarmee ‘hoeveel’ zorgvuldigheid wordt verlangd. Volgens mij zijn er twee aanvliegroutes, die door de rechter veelal na elkaar zullen worden beproefd. De eerste aanvliegroute is de toetsing aan de hiervoor genoemde conventies en gewoontes. Wat betaamt? De meeste deelnemers in de maatschappij richten zich naar conventies en gewoontes, die soms moreel van aard zijn – vaak zullen zij ook tot uitdrukking komen in wettelijke voorschriften – en soms vooral ‘praktisch’. Voorbeelden van morele normen zijn er genoeg. Zo kan het bewust publiekelijk verspreiden van halve waarheden of zelfs onwaarheden over iemand als immoreel worden beschouwd. Het gedrag van de Zutphense juffrouw die weigerde de centrale waterkraan dicht te draaien ^[41] wellicht ook. Bij de maatschappelijke betamelijkheid hoeven we het echter niet altijd in de morele sfeer te zoeken. Over het algemeen gaan mensen niet hardlopen in een supermarkt, hoewel daar intrinsiek niets mis mee is en er bij mijn weten geen wettelijk voorschrift is dat die handeling verbiedt (al zal een waarschuwing met de tekst ‘NIET RENNEN’ niet mogen worden genegeerd). En over het algemeen houden automobilisten ook rechts op een niet openbaar toegankelijk privéterrein, ook al schrijft de wet dat niet voor (waarbij wel geldt dat bijvoorbeeld een bordje met de tekst ‘RVV van toepassing’ kan zijn geplaatst), terwijl rechts houden moreel niet beter is dan links houden (meer dan een miljard mensen wereldwijd houdt links, wordt althans geacht dat te doen). Het gaat om de vraag op welk gedrag individuen bedacht moeten zijn in een gegeven maatschappij. ^[42] Waar een duidelijke en breed aanvaarde norm geldt die is geschonden, zal de rechter gemakkelijker, want zonder afweging, tot het oordeel kunnen komen dat er onzorgvuldig is gehandeld, omdat anderen er
niet op bedacht hoeven te zijn (zoals op hardlopers in de supermarkt of linksrijders op een privéterrein) en omdat naleving van die norm weinig bezwarend is (niet hardlopen in de supermarkt en (ook) rechtshouden op een privéterrein). Dit is de categorie: ‘Dit doet men niet.’

3.1

Ook zijn er, nog steeds ten aanzien van de eerste aanvliegroute, voor wat betreft bedrijfs- en beroepsmatige handelingen niet zelden buitenwettelijke geschreven (veiligheids)normen die bijvoorbeeld in een bepaalde sector worden gebruikt (‘private regelgeving’) en die de beoordeling kunnen vereenvoudigen. ^[43] Als voorbeeld kunnen dienen de richtlijnen van het CROW betreffende infrastructuur, de openbare ruimte en het verkeer en vervoer, waaraan in de rechtspraak van Uw Raad een belangrijke rol is toegekend. ^[44] Een ander voorbeeld, dat eveneens de rechtspraak van Uw Raad heeft bereikt, betreft de Gedragscode Persoonlijk Onderzoek van het Verbond van Verzekeraars. ^[45]

3.11

Conventies, gewoontes en private regelgeving ‘dekken’ echter bij lange na niet alle gedrag. Bovendien: dat
in overeenstemming met conventies, gewoontes en/of private regelgeving is gehandeld, brengt niet zonder meer mee dat er rechtmatig is gehandeld. ^[46]

3.12

Een tweede aanvliegroute lijkt daarom in de praktijk belangrijker. Er zijn veel gevallen waarin conventies, gewoontes en private regelgeving nu juist geen (duidelijk) richtsnoer bieden, terwijl het beoordeelde gedrag van de een wel nadeel – soms heel ernstig nadeel – voor de ander kan veroorzaken, dat onder omstandigheden en tot op zekere hoogte moet worden voorkomen. Immers, “
[h]et zonder opzet of in het oog springende onbehoorlijkheid toebrengen van schade aan derden is in het sociale verkeer bepaald geen uitzonderlijk verschijnsel .” ^[47] Veel activiteiten zijn toegestaan, maar vaak niet zonder voorzorgsmaatregelen. Dat brengt mij bij wat ik de ‘optimalisatiebenadering’ noem.

B.3.
Voorzorgsmaatregelen en de optimalisatiebenadering

3.13

Als conventies, gewoontes en/of private regelgeving geen uitkomst bieden, zal de rechter zich niet door een in abstracto te formuleren regel kunnen laten leiden maar daarentegen een
afweging moeten maken waarbij alle feiten en omstandigheden van het geval van belang kunnen zijn. ^[48] De beoordeling door de rechter is hier naar haar aard casuïstisch, pogingen tot rubricering of zelfs formulering van algemene (sub)regels zijn dan ook inherent ambitieus (en wellicht ook niet altijd zinvol). ^[49] Uw Raad kiest hier van oudsher een factorbenadering, zoals het duidelijkst (maar niet voor het eerst) tot uitdrukking kwam in het bekende en hierna nog te bespreken
Kelderluik -arrest.

3.14

De afweging die de rechter moet maken, wordt in een economische benadering van de kwestie (en, zoals we zullen zien, deels ook in de rechtspraak van Uw Raad) begrepen als een optimalisatieprobleem, waarbij het (soms impliciet) draait om het afgeven van prikkels. ^[50] Dit is mijns inziens in het licht van deze zaak een zinvolle benadering. Cruciaal is hierbij namelijk dat wordt benadrukt dat zowel (i) het nadeel dat met zorgvuldigheid wordt voorkomen alsook (ii) die zorgvuldigheid zelf gepaard gaat met ‘kosten’, waarbij ‘kosten’ (en het spiegelbeeld daarvan: ‘baten’) niet een boekhoudkundig begrip betreft maar in feite alle belangen, materieel en immaterieel, insluit. Op het gevaar af dat ik de lezer te veel vermoei met concepten, merk ik hier ter verduidelijking op dat de kosten van een bepaalde keuze bestaan uit de hypothetische baten van andere keuzes. ^[51] Hierin komt tot uitdrukking dat keuzes altijd kosten hebben en dat kosten gemiste baten zijn. De baten ofwel het ‘nut’ van een bepaalde schadeveroorzakende activiteit speelt langs deze weg dus inherent een rol in de afweging. Wie een bepaalde activiteit achterwege moet laten die hem relatief weinig baten oplevert, kan dus tegen lage kosten die activiteit achterwege laten. Men denke bij de kosten van zorgvuldigheid dus ook zeker niet alleen aan gelduitgaven, maar juist ook aan de tijd en moeite (die aan iets anders hadden kunnen worden besteed, met bepaalde baten) en in algemenere zin gemiste kansen die met zorgvuldigheid gepaard gaan. Waar de som van de verschillende soorten kosten, waaronder dus de schade en de kosten van zorgvuldigheid het kleinst is, wordt de ‘maatschappelijke welvaart’ gemaximaliseerd. ^[52]

3.15

Dat is natuurlijk niet het enige wat er in het recht toe doet. Ik suggereer dan ook geenszins dat deze optimalisatiebenadering de enige juiste zou zijn. Integendeel, ik beschreef hiervoor al de ‘eerste aanvliegroute’, die ertoe kan leiden dat de rechter gedragingen maatschappelijk onzorgvuldig kan achten op morele gronden of, wellicht wat minder zwaar aangezet, billijkheidsgronden. ^[53] Waar moraliteit en rechtvaardigheid echter niet de doorslag kunnen geven, is de optimalisatiebenadering een nuttige.

3.16

Hoe werkt de optimalisatiebenadering precies uit? Over het algemeen leidt zij niet tot verrassingen, omdat zij strookt met inzichten die in het juridische discours rondom de onrechtmatige daad al lange tijd – soms latent – aanwezig zijn. Algemeen aanvaard is dat maximale zorgvuldigheid niet, althans niet zonder meer, wordt verlangd. Waar het om gaat, is of
extra zorgvuldigheid van A naar verwachting tot grotere baten (dat wil zeggen: minder nadeel) voor B dan kosten voor A zou hebben geleid. ^[54] Is het antwoord ‘ja’, dan had A zorgvuldiger moeten zijn. Is het antwoord ‘nee’, dan zou extra zorgvuldigheid per saldo meer kosten opleveren dan baten opbrengen en wordt zij dus in beginsel ook niet verlangd. Zo overwoog Uw Raad al in 1955 dat de onderhoudsplicht van de Staat ten aanzien van het Merwedekanaal niet meebrengt “
dat de Staat een contrôle moet uitoefenen op aanwezigheid op den kanaalbodem van uitsteeksels en voorwerpen als die waarop de Vios [een schip, A-G]
is gestoten, indien deze niet voorkomen met een zodanige frequentie dat men daarop steeds bedacht moet zijn en die contrôle om schaden, als die welke door de Vios is belopen, te voorkomen zo kostbaar zou worden, dat de kosten daarvan niet meer in een redelijke verhouding zouden staan tot het bedrag van die schaden ” en “
dat met name deze contrôle-plicht niet eerst dan wegvalt indien daarvan geen enkel gunstig resultaat kon worden verwacht ” (onderstrepingen toegevoegd door mij, A-G). ^[55] Het gaat er dus niet om of een niet-genomen voorzorgsmaatregel het nadeel
in enige mate zou hebben voorkomen. De vereiste mate van zorgvuldigheid reikt volgens Uw Raad niet zo ver dat zo veel zorgvuldigheid moet worden betracht dat van een extra voorzorgsmaatregel daarbovenop “
geen enkel gunstig resultaat kon worden verwacht ”. Bepalend is juist, zo begrijp ik Uw Raad, of het nadeel dat een extra voorzorgsmaatregel naar verwachting zou hebben voorkomen in een redelijke verhouding staat tot de aan de voorzorgsmaatregel verbonden kosten. Deze benadering is goed te verenigen met het economisch uitgedrukte inzicht dat de optimale mate van zorgvuldigheid die is waarbij de
marginale kosten van zorgvuldigheid (dus de kosten van een extra ‘eenheid’ aan zorgvuldigheid) gelijk zijn aan de
marginale baten van zorgvuldigheid (dus de baten van een extra ‘eenheid’ aan zorgvuldigheid, te weten het naar waarschijnlijkheid gecorrigeerde nadeel voor B dat daarmee wordt voorkomen). Daar is de maatschappelijke welvaart het grootst, zo zou een rechtseconoom constateren. ^[56] Als daarentegen de
totale kosten van zorgvuldigheid even groot zijn als – of zelfs groter zijn dan – het daarmee naar verwachting te voorkomen nadeel, dan schieten we daarmee per saldo niets op. Dit werd nog onvoldoende tot uitdrukking gebracht in de zogenoemde
Hand formula , ^[57] die daarmee, zoals inmiddels ook algemeen wordt aangenomen, ^[58] in ongewijzigde vorm niet goed bruikbaar is. Maar goed, met de toepassing van de logica van het
Merwedekanaal -arrest komen we er, zoals ik liet zien, ook wel. ^[59]

3.17

Bij een dergelijke optimalisatiebenadering is de ‘verlangde zorgvuldigheid’ in abstracto, zo blijkt, een vrij precies uit te drukken begrip. Dat geldt echter alleen in abstracto. Lastiger wordt het, wanneer het zorgvuldigheidsbegrip concreet moet worden gemaakt, dat wil zeggen moet worden geoperationaliseerd in de vorm van een afweging door de rechter, die daarbij in een concrete zaak natuurlijk geen ‘rekensom’ kan maken, om de eenvoudige reden dat daarbij meerdere variabelen van belang zijn waarvan de waarden veelal niet (objectief) kunnen worden vastgesteld. ^[60] Meer dan een inschatting verlangen, is niet reëel. Dat betekent niet dat het in de praktijk niet nuttig zou zijn om de ‘zorgvuldigheidstoetsing’ te benaderen als optimalisatieprobleem. Het helpt namelijk te voorkomen dat te veel wordt verlangd, wat gemakkelijk zou kunnen gebeuren wanneer bepaalde gedragingen achteraf gezien tot groot nadeel blijken te hebben geleid. Het gevaar van
hindsight bias speelt hierbij een rol: achteraf schijnen gebeurtenissen al snel beter voorzienbaar dan zij vooraf waren. ^[61] De vraag
waar het vooraf ‘fout’ is gegaan bij die gedragingen, doemt dan al snel op. Maar de vraag is eigenlijk
of het wel ‘fout’ is gegaan, in het licht van de waarschijnlijkheid van dat nadeel en van de ernst daarvan en de kosten (in ruime zin) die waren gemoeid met extra zorgvuldigheid.

3.18

Deze vraag stond niet alleen centraal in het hiervoor genoemde
Merwedekanaal -arrest, maar natuurlijk ook in het veel bekendere
Kelderluik -arrest. ^[62] De zogenoemde Kelderluik-factoren zien op de situatie waarin iemand een gevaar zet voor een ander en de vraag is of hij met het oog op eventuele onvoorzichtigheid van die ander (meer) maatregelen moet treffen. Zij luiden, vrij vertaald, als volgt: (a) de waarschijnlijkheid dat een ander onvoorzichtig is, (b) de waarschijnlijkheid dat daaruit ongevallen ontstaan, (c) de aard en ernst die de gevolgen daarvan kunnen hebben en (d) de bezwaarlijkheid (dus kosten in ruime zin, zie in randnummer 3.14 hiervoor) van veiligheidsmaatregelen. ^[63] Toepassingen zijn er vele. Zo oordeelde Uw Raad in het
Bloedprik -arrest met betrekking tot het risico op flauwvallen na bloedafname dat “
[n]iet iedere mogelijkheid van flauwvallen van patiënten, hoe gering ook, (…)
een ziekenhuis [verplicht]
tot het nemen van de maatregelen, nodig om ook daarin te voorzien, ongeacht de kosten of andere bezwaren verbonden aan zulke maatregelen. ” ^[64]

3.19

Ook buiten het terrein van gevaarzetting zien we de essentie van de ‘Kelderluiklogica’ terug. ^[65] In een zaak over een in bruikleen gegeven aanhangwagen die werd gestolen rees de vraag of de bruiklener de zorg van een goed huisvader als bedoeld in art. 7A:1781 lid 1 BW had betracht nu hij de aanhangwagen “
voorzien van een eenvoudig slot rond de trekhaak, aan het einde van de middag gedurende betrekkelijk korte tijd (zo’n anderhalf uur) [had]
geparkeerd op een bovengronds openbaar parkeerterrein met rondom woningen en veel passerende fietsers en voetgangers ”. ^[66] Het hof oordeelde: “
Naar het oordeel van het hof heeft [de bruiklener, A-G]
met zijn keuze voor dit parkeerterrein niet een onverantwoord groot risico genomen en heeft hij door het slot te gebruiken en de aanhangwagen niet onnodig lang op het parkeerterrein te laten staan, alle maatregelen getroffen om diefstal te voorkomen die redelijkerwijs van hem konden worden verlangd . Niet gezegd kan worden dat sprake is van onzorgvuldig, nalatig of roekeloos handelen van [de bruiklener, A-G]
en dat hij niet als een goed huisvader voor de aanhangwagen heeft gezorgd. Dat betekent dat hij niet aansprakelijk is voor de schade ” (onderstreping toegevoegd door mij, A-G). ^[67] In cassatie liet Uw Raad dit oordeel in stand. De klacht dat de zorgplicht van de bruiklener “
inhoudt dat de bruiklener alles moet doen wat menselijkerwijs mogelijk is om verlies of beschadiging van de in bruikleen ontvangen zaak te voorkomen (…)” werd verworpen. ^[68]

3.2

Nadeel hoeft niet met groter nadeel te worden voorkomen. Dat hoeft zelfs niet, zo bleek, waar bijvoorbeeld lichamelijk letsel wordt afgezet tegen zuiver ‘materiële’ belangen, al is dat laatste misleidend, want bijvoorbeeld een ziekenhuis gebruikt tijd én geld om goede zorg te leveren, en daar is de kwaliteit van mensenlevens mee gemoeid. Zowel te weinig als te veel zorgvuldigheid is ongewenst. Dat laatste is wellicht contra-intuïtief, maar extra aandacht en middelen voor de ene groep patiënten gaat ten koste van een andere groep patiënten, en dus moet een middenweg, of beter: een optimum, worden gevonden. In de bouwsfeer is het niet anders. Waar het bijvoorbeeld gaat om woningbouwprojecten, die in de huidige tijd bepaald belangrijk zijn, kunnen de kosten van een overmatige zorgvuldigheid bijvoorbeeld tot uitdrukking komen in de tijd die is gemoeid met onderzoeken, wachten, het doorvoeren van aanpassingen, enzovoort. Er zijn reële maatschappelijke belangen mee gemoeid om zowel overdaad als tekortschieten te voorkomen. Maximale zorgvuldigheid ‘tegen elke prijs’ is niet haalbaar, niet doelmatig en niet redelijk.

3.21

Een moeilijkheid is dat de hiervoor geschetste afweging door de rechter deels op een inschatting van hypothetische toestanden berust. Het gaat om een beoordeling
ex ante , waarbij de rechter zich moet verplaatsen in de positie van de aangesprokene ten tijde van de gedraging die moet worden beoordeeld. ^[69] Op die manier zal de rechter moeten bepalen of vooraf aanvaardbare risico’s zijn genomen. ^[70] Dat er
ex post veel nadeel voor B blijkt te zijn door gedragingen van A, betekent immers, als gezegd, nog niet dat A
ex ante iets ‘verkeerd’ heeft gedaan. Een hypothetisch aspect hierbij is dat de rechter zal moeten nagaan waartoe extra zorgvuldigheid normaal gesproken, geabstraheerd van de gevolgen die zijn ingetreden, zou hebben geleid, waarbij zelfs verschillende scenario’s met verschillende voorzorgsmaatregelen in aanmerking kunnen komen. Eenvoudig is de beoordeling dus niet. Hierbij kan niet onvermeld blijven, want het strekt enigszins ten gunste van het betoog van [eisers] , dat een te strenge invulling van de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm niet
zonder meer tot overmatige zorgvuldigheid zou leiden. Dat ligt genuanceerder. Een veel te strenge zorgvuldigheidsnorm zal volgens de rechtseconomische theorie juist niet worden nageleefd en zal integendeel, net als risicoaansprakelijkheid, ertoe leiden dat degene die een activiteit verricht zelf tracht – niet door een rekensom, maar door een inschatting – om het optimale niveau van zorgvuldigheid te benaderen. ^[71]

3.22

Een andere kanttekening is dat indien alleen voorzorgsmaatregelen worden gevergd en niet het verminderen van een activiteit, het resultaat nog steeds ongewenst kan zijn. De veroorzaker draagt dan immers niet zonder meer al het nadeel van zijn activiteit, maar in beginsel alleen het nadeel dat hij had moeten vermijden door middel van voorzorgsmaatregelen. Dat kan ervoor zorgen dat die activiteit niet wordt verminderd terwijl dat, althans vanuit doelmatigheidsoogpunt, wel maatschappelijk gewenst zou zijn. ^[72] Soms is daarom ‘kostenallocatie’ nodig: degene die een activiteit verricht, moet niet zo zeer voorzorgsmaatregelen nemen als wel eenvoudigweg de kosten dragen die met die activiteit gepaard gaan, ook de kosten voor anderen, zodat hij de activiteit ‘vanzelf’ op het optimale niveau zal stellen. ^[73] Dat is een van de redenen waarom in bepaalde gevallen juist geen afweging is aangewezen maar een ander regime geldt, zoals risicoaansprakelijkheid, waarbij de aansprakelijkheid niet afhankelijk is van het antwoord op de vraag of degene die de activiteit verricht voldoende zorgvuldig is. ^[74]

B.4.
Waarom niet gewoon een risicoaansprakelijkheid?

3.23

Het voorgaande roept de vraag op waarom niet simpelweg wordt volstaan met een eenvoudig regime van risicoaansprakelijkheid, of een regime dat daarop lijkt, zoals in deze zaak min of meer door [eisers] wordt bepleit (zie randnummer 3.2 hiervoor). Immers, als zo’n regime ook ertoe leidt dat degene die een activiteit verricht zelf tracht het optimale niveau van zorgvuldigheid te benaderen én zo’n regime eenvoudiger is om toe te passen omdat niet hoeft te worden vastgesteld of er onzorgvuldig is gehandeld, dan zou dat vanuit dit perspectief de voorkeur verdienen. ^[75] We kunnen echter vaststellen dat de wetgever daar structureel anders over ‘denkt’, niet alleen in Nederland maar ook elders: schuldaansprakelijkheid en risicoaansprakelijkheid worden beide aangetroffen. ^[76] Daar kunnen verschillende verklaringen voor worden gegeven, waarvan ik er drie noem.

3.24

Ten eerste zal risicoaansprakelijkheid naar de perceptie van velen niet altijd ‘eerlijk’ uitpakken, zelfs niet als wordt bedacht dat onder omstandigheden een eigenschuldverweer ^[77] kan worden gevoerd. Er zijn immers ook nadelige gebeurtenissen waar niemand daadwerkelijk schuld aan heeft en het wordt niet altijd rechtvaardig geacht om deze voor rekening te brengen van degene die ze heeft veroorzaakt. Potentieel aansprakelijken moet kunnen worden uitgelegd waarom het redelijk is dat zij voor schade van een ander opdraaien. Onder andere ‘kostenallocatie’ kan daarvoor een argument zijn (zie randnummer 3.22 hiervoor), maar dat is zij niet altijd, wat mij bij het tweede punt brengt.

3.25

Ten tweede raakt een risicoaansprakelijkheid aan het activiteitsniveau van de aansprakelijke (A), maar in beginsel niet aan het activiteitsniveau van de benadeelde (B), terwijl het vanuit doelmatigheidsoogpunt maatschappelijk wenselijk kan zijn als A haar activiteit onverminderd voortzet en juist B zijn activiteitsniveau vermindert. ^[78] Stel dat een luxe porseleinwinkel is gevestigd boven een metrolijn die voor trillingen zorgt en porselein doet vallen en breken. Als er geen doelmatige manier is om met behoud van de metrolijn de trillingen voldoende te dempen, dan lijkt het vanuit het oogpunt van maatschappelijke welvaart niet gewenst dat de exploitant van de metrolijn op grond van kostenallocatie ‘tot het einde der tijden’ de kosten van het gebroken porselein moet dragen en de winkelier de exploitatie voortzet. Als het nadeel van de trillingen voor de winkelier omvangrijk is, is het beter dat de winkel wordt verplaatst, mits de kosten daarvan niet te hoog zijn (en eventueel onder vergoeding van die kosten). ^[79]

3.26

Ten derde heeft risicoaansprakelijkheid vooral sterke kaarten als kan worden aangenomen dat degene die een activiteit verricht, voldoende zicht heeft op de waarschijnlijkheid van nadeel voor anderen en de omvang van dat nadeel. Soms is dat reëel omdat de activiteit inherente gevaren kent en de actor zich daarvan bewust zal moeten zijn, maar het zal niet in alle gevallen reëel zijn. ^[80] Het voordeel van schuldaansprakelijkheid kan in dit verband zijn dat een oordeel van de rechter over de vereiste mate van zorgvuldigheid in potentie een zekere informatiewaarde, een normstellend effect, heeft. ^[81] Waar eenmaal schade is ingetreden en de betrokken belangen op tafel zijn komen te liggen, is ook gemakkelijker zicht te krijgen op de vraag of de gehanteerde mate van zorgvuldigheid (bij benadering) optimaal is geweest, mits de rechter daarbij reëel is en zich een beeld probeert te vormen van wat de aangesprokene
ex ante moest begrijpen (en dus de invloed van
hindsight bias tracht te minimaliseren). Rechterlijke uitspraken kunnen daarmee ‘ankerpunten’ zijn, al moet daar wellicht ook niet te veel van worden verwacht. ^[82]

3.27

Een en ander kan verklaren waarom het ‘verhoogde gevaar’ dat inherent is aan een bepaalde activiteit een aanleiding kan zijn voor risicoaansprakelijkheid. ^[83] Soms is de kans op ongelukken en/of de te verwachten ernst van de gevolgen daarvan groot. Denk aan het onder zich hebben van gevaarlijke stoffen (art. 6:175 BW), ^[84] waarbij het gaat om potentieel zeer ernstige gevolgen, of aan het bezitten van een dier (art. 6:179 BW), waarbij de kans op ongevallen niet gering is en de te verwachten ernst van de gevolgen in het algemeen ook niet. Hier geldt dat het wenselijk kan zijn dat niet alleen voorzorgsmaatregelen worden genomen maar ook de activiteit zelf, althans een modaliteit daarvan, wordt verminderd. Zo zal de keuze om geen gevaarlijk, van oorsprong wild dier te houden in een drukke woonwijk wellicht toch de beste manier zijn om vervelend letsel te voorkomen. Wie een andere keuze maakt, betaalt daarvoor de volledige ‘prijs’.

3.28

Zoals in paragraaf C tot uitdrukking komt, is de rechtsinbreuk ook langs deze lijnen te begrijpen, zij het op een iets andere wijze. Inbreukmakende activiteiten behoren behoudens rechtvaardigingsgrond achterwege te blijven, zodat de vraag of die activiteit op een zorgvuldige wijze is verricht, overbodig is, zoals zal blijken. Een belangrijk verschil met risicoaansprakelijkheid is dat niet de activiteit (of hoedanigheid van een bepaalde actor) het directe aanknopingspunt is, maar het recht dat wordt beschermd.

C.
Rechtsinbreuk

C.1.
Rechtsinbreuk als onrechtmatigheidscategorie

3.29

Een rechtsinbreuk als bedoeld in art. 6:162 lid 2 BW is een onrechtmatige gedraging. Met een ‘recht’ wordt hier een ‘subjectief recht’ bedoeld. ^[85] Het eigendomsrecht, waar het in deze zaak om gaat, is het archetype van een subjectief recht, zodat de uitleg van dat begrip hier geen probleem vormt en ik het hier laat rusten. Problematischer is wat, in de context van art. 6:162 lid 2 BW, onder ‘inbreuk’ moet worden verstaan. Is elke aantasting van een door een subjectief recht beschermd belang, ^[86] zoals de beschadiging van een zaak van een ander, een rechtsinbreuk of is daarvoor meer nodig?

3.3

De wetsgeschiedenis is hierover heel helder. Er is méér nodig: “
Er zij hier op gewezen dat niet iedere gedraging die als voorzienbaar gevolg letsel of zaakbeschadiging heeft, om die reden reeds onrechtmatig is als zijnde een inbreuk op een recht; zodanige gedraging is in het algemeen alleen onrechtmatig als zij in strijd was met een van de vele normen van geschreven of ongeschreven recht, strekkende om letsel of zaakbeschadiging te voorkomen. Indien echter de gedraging zelf de inbreuk oplevert, is behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond, de onrechtmatigheid daarmee gegeven en is een nader onderzoek naar een eventuele overtreding van concrete wettelijke plichten of normen van ongeschreven recht overbodig. ” ^[87] Wat is dan een ‘inbreuk door de gedraging zelf’, ter onderscheiding van een aantasting die slechts het (voorzienbare) gevolg is van een gedraging? De wetsgeschiedenis biedt op die vraag helaas geen uitgewerkt antwoord en laat “
[h]et trekken van de grenzen van de categorie inbreuk op een recht ” over aan rechtspraak en literatuur. ^[88] Ik zal die rechtspraak en literatuur hier bespreken, maar niet uitputtend. Voor wat betreft de rechtspraak ga ik verder terug, vooral omdat partijen dat in de cassatiestukken ook doen. Voor wat betreft de literatuur beperk ik mij grotendeels tot wat vanaf de inwerkingtreding van het huidige Burgerlijk Wetboek is verschenen, met een accent op recente literatuur.

C.2.
De ontwikkeling in de rechtspraak

Inleiding

3.31

Ik begin met een bespreking van de rechtspraak. Ten aanzien van het thema ‘inbreuk op een recht’ is in de rechtspraak een zekere, maar zoals zal blijken niet heel duidelijke, ontwikkeling te zien. Partijen en ook verschillende auteurs stoffen rechtspraak af uit de tijd waarin zelfs het oude BW nog jong was. Daarom ontkom ik er niet aan, uit het oogpunt van volledigheid, om ook ver terug te grijpen, al was het maar omdat de context van die oude rechtspraak niet uit het oog moet worden verloren. Door de uitvoerige citaten, die juist om laatstgenoemde reden niet kunnen worden gemist, is de tekst relatief lang. Ik merk daarbij meteen op dat een blik op oudere rechtspraak nuttig kan zijn, maar mijns inziens zeker niet het verschil maakt bij de toepassing van het huidige Burgerlijk Wetboek.

De opkomst van de (nalatige) inbreuk

3.32

In 1881 overwoog Uw Raad in een zaak met betrekking tot de aanleg van een spoorweg door de Staat die een verzakking veroorzaakte bij een aangrenzend perceel “
dat toch ieder, die een werk aanlegt op eigen grond, krachtens het beginsel van art. 625 B.W. – eerbiediging van eens anders regt bij het gebruik van eigen zaak [vergelijk thans art. 5:1 lid 2 BW, A-G]
– dit zóó moet aanleggen, dat schade, door dit werk aan eens anders eigendommen toe te brengen en als mogelijk te voorzien, worde voorkomen ” en zelfs “
dat het er niet toe doet of die mogelijke schade bij den aanleg van het werk min of meer waarschijnlijk is te achten, waar vaststaat, gelijk hier (…):
1°. dat zij als mogelijk kon worden voorzien; 2°. dat zij door het nemen van meerdere voorzorgsmaatregelen, hoe “kostbaar” dan ook, had kunnen worden voorkomen ; (…).” ^[89] In dit arrest koos Uw Raad dus voor de benadering waarbij het veroorzaken van schade aan een zaak van de ander bij de aanleg van een werk in het licht van art 625 BW (oud) een inbreuk op het eigendomsrecht van die ander oplevert indien (i) de mogelijkheid van die schade is te voorzien, uitdrukkelijk
ongeacht de waarschijnlijkheid van schade en (ii) deze schade kan worden voorkomen door voorzorgsmaatregelen, en uitdrukkelijk
ongeacht de kosten van die voorzorgsmaatregelen. Het draaide daarbij naar mijn begrip om de in art. 1402 BW (oud) bedoelde “
nalatigheid of onvoorzichtigheid ”, kortweg het nalatigheidscriterium. ^[90] Weliswaar volstond een beschadiging van eens anders zaak niet om een inbreuk op een recht aan te nemen, maar evenmin kan worden gezegd dat disculpatie van de veroorzaker van de schade aan de hand van het nalatigheidscriterium erg reëel zou zijn. Niet optimale zorgvuldigheid, maar in feite maximale zorgvuldigheid werd verlangd om een inbreuk op het eigendomsrecht van een ander, die door de beschadiging van de zaak zou ontstaan, af te wenden. Van een redelijke verhouding tussen enerzijds de kans op en te verwachten omvang van de schade en anderzijds de kosten van voorzorgsmaatregelen wilde Uw Raad hier uitdrukkelijk niets weten. Deze benadering is natuurlijk een geheel andere dan die in paragraaf B.3 is besproken, waarbij die verhouding er wel toe doet. Dat een redelijke verhouding moet worden gevonden was overigens ook in de hiervoor besproken zaak bepleit door A-G Van Maanen, ^[91] maar daar ging Uw Raad niet in mee. In een arrest uit 1882 hield Uw Raad vast aan de benadering uit het arrest van 1881. ^[92] De daaraan voorafgaande conclusie van, wederom, A-G Van Maanen kon Uw Raad niet op een ander spoor brengen. ^[93]

3.33

Een hele andere kwestie was aan de orde in een arrest uit 1883. ^[94] Het ging om een geval waarin, heel kort gezegd, een notaris bij een openbare verkoop aan de koper geen mededeling had gedaan van bevoorrechte schulden. De casus laat ik verder rusten. Interessant zijn wel de volgende, niet eenvoudig leesbare overwegingen van Uw Raad, die het hiervoor opgeroepen beeld bevestigen dat volgens de rechtspraak van destijds ook door nalatigheid een onrechtmatige inbreuk kan worden gemaakt op een recht:

“O. toch, dat bij de bestreden uitspraak terecht is aangenomen, dat er geen wettelijke verplichting voor den notaris bestaat om bij openbaren verkoop van een zeeschip (…) den kooper in te lichten aangaande het al of niet bestaan der bevoorrechte schulden waarvan de verkooper (…) gehouden is aan den kooper bij eene door hem geteekende lijst opgave te doen;

O., dat zoodanige verplichting van den notaris dan ook niet volgt uit de bij het middel aangehaalde artikelen der wet op het notarisambt, (…);

O., dat door den eischer nu nog wel ter verdediging van het middel is aangevoerd, dat zijne actie gegrond is niet op art. 1401, maar op art. 1402 B. W. en dat de nalatigheid of onvoorzichtigheid, daar bedoeld, ook verplicht tot schadevergoeding,
zelfs al is daardoor geen rechtsplicht geschonden of inbreuk op eens anders recht gemaakt ;

O. echter, dat dit beweren onaannemelijk is, vermits ook dan wanneer vaststond, dat des eischers vordering die gegrond is op eene bepaalde stellige uitlating van den notaris en dus op eene handeling, eene daad, en niet op een bloot verzuim of nalatigheid, valt onder art. 1402 en niet onder art. 1401,
in elk geval voor de toepassing van beide artikelen onrechtmatigheid (van de daad of het verzuim) een vereischte is; dat toch art. 1402 niets anders is dan eene aanvulling van art. 1401, om allen twijfel weg te nemen, dat verzuim, om te doen wat men rechtens moet verrichten, de negatieve rechtsschennis, hetzelfde gevolg heeft als de positieve onrechtmatige handeling, dat beide artikelen dus omschrijven verschillende vormen van het
damnum injuria datum , en
dat alzoo geen van beide toepasselijk is waar hetzij de daad of het verzuim niet in strijd is met des daders rechtsplicht of inbreuk maakt op eens anders recht ; (…).” (onderstrepingen toegevoegd door mij, A-G)

3.34

Van belang is ook een arrest van Uw Raad uit 1886, dat ik
Rijstpakhuis noem. ^[95] [eisers] wijzen hier op. ^[96] In die zaak was “
het naast haar huis gelegene pakhuis van den verweerder van den vloer tot de nok met rijst, tot een gewicht van ongeveer een millioen kilogram (…) volgeladen, zonder dat eenige inrichting of voorziening was gemaakt om den uit eene eenvoudige onbeheide zandlaag bestaanden bodem en de muren van dat pakhuis tegen zoodanige buitengewoon zware belasting bestand te doen zijn ” (onderstreping toegevoegd door mij, A-G). Deze situatie heeft tot gevolg gehad dat “
de grond van dat pakhuis door samenpersing is weggezakt, en de muren op verschillende plaatsen zijn gescheurd en uitgezakt, tengevolge van welke overmatige belasting, zonder de noodige vooraf gemaakte voorziening, aan het volkomen gave huis der eischeresse zeer ernstige en algemeene ontzettingen en verzakkingen hebben plaats gehad ”. De rechtbank en het hof hadden de vordering afgewezen, omdat de gedragingen van de pakhuiseigenaar hadden plaatsgevonden op eigen terrein, er geen schending van een wettelijk voorschrift was en ook van een inbreuk op een recht niet zou zijn gebleken. Uw Raad vernietigde:

“O. (…) dat wel is waar eenige handeling alleen grond tot schadevergoeding kan geven wanneer zij is onrechtmatig, doch dat het onjuist is dat des verweerders handeling dit niet zou kunnen zijn vermits zij geschied is op eigen terrein, niet was verboden en ook niet was gebleken in strijd te zijn met eenig bijzonder recht der eischeresse;

O. toch, dat art. 625 B. W., den eigenaar het recht gevende, van eene zaak het vrije genot te hebben en daarover op de volstrekte wijze te beschikken, hieraan toevoegt:
mits men aan de rechten van anderen geen hinder toebrenge ”;

O. dat deze uitdrukking is algemeen en daarom ook geldt van eens anders recht om zijn eigendom gaaf en onverlet te behouden, en
dat hieruit volgt dat een ieder bij de uitoefening van zijn eigendomsrecht eener zaak, wanneer te voorzien is dat daaruit voor een ander schade kan ontstaan, tot eerbiediging van diens rechten verplicht is de maatregelen of voorzorgen te nemen, waardoor die schade kan worden voorkomen ;

O.
dat waar zulks in dat geval niet mocht geschied zijn , de uitoefening van dat eigendomsrecht wel inbreuk zoude maken op de rechten van anderen en alzoo, als met art. 625 in strijd zijnde, niet meer rechtmatig zoude zijn, maar integendeel eene onrechtmatige daad
en nalatigheid en onvoorzichtigheid tevens , hoedanige, naar de artt. 1402 en 1401 B. W., hem, die haar begaat, voorde daardoor veroorzaakte schade verantwoordelijk doet zijn;” (onderstrepingen toegevoegd door mij, A-G).

3.35

Dit arrest past in de lijn die hiervoor vanaf randnummer 3.32 werd geschetst. Het arrest heeft echter niet de betekenis die [eisers] daaraan geven, te weten dat daarin “
zaakbeschadiging (…)
als onrechtmatig [is]
bestempeld wegens inbreuk op een recht. ” ^[97] Dat is te kort door de bocht. Kijken we goed naar het arrest, dan kunnen we vaststellen dat het net als in de eerdergenoemde arresten belangrijk is geacht, in het kader van art. 1402 BW (oud), of de pakhuiseigenaar “
maatregelen of voorzorgen ” had genomen, “
waardoor die schade kan worden voorkomen ”. Volgens mij was deze zaak op dat punt bepaald geen twijfelgeval. Het zou tegen de borst stuiten als de pakhuiseigenaar vrijuit zou gaan terwijl hij
niets heeft gedaan om schade aan naastgelegen gebouwen te voorkomen. Aan de hand van de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm, die pas in 1919 zijn intrede deed, zou de rechter in dat geval evident ten nadele van de pakhuiseigenaar oordelen. Uw Raad kwam er in 1886 langs een andere en – gelet op het voorgaande – destijds gebruikelijke weg, namelijk die van de rechtsinbreuk. Zoals Sieburgh schrijft, functioneerde het inbreukcriterium in dit soort gevallen als “
een flink absorberend duizenddingendoekje .” ^[98] Deze lijn in de rechtspraak moet dan ook in de juiste historische context worden gezien. Uit die lijn is in ieder geval niet af te leiden dat
elke zaaksbeschadiging die door een ander wordt veroorzaakt als inbreuk op een recht onrechtmatig is.

3.36

In 1914 overwoog Uw Raad in het arrest
[…] / […] over hinder dat “
het door het veroorzaken van veel geraas, sterk gedreun en ernstige trillingen aan iemand hinder toebrengen in het normaal gebruik van zijn eigendom, evengoed schending kan zijn van diens eigendomsrecht als de beschadiging der zaak zelve (…).” ^[99] Deze overweging is in het licht van het voorgaande niet geheel verrassend, al is zij moeilijk verenigbaar met wat, zo zal verderop blijken, tegenwoordig als rechtens wordt aangenomen, namelijk dat een zaaksbeschadiging als zodanig geen rechtsinbreuk is. Van groot belang blijft om te beseffen dat Uw Raad destijds nog niet had overwogen dat gedrag dat indruist tegen de zorgvuldigheid die in het maatschappelijke verkeer betaamt onrechtmatig is. Als gezegd fungeerde de rechtsinbreuk, in de woorden van Sieburgh, als een “
duizenddingendoekje .” Later werd die rol overgenomen door de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm.

De rechtsinbreuk als separate onrechtmatigheidscategorie en de rol van de zorgvuldigheidsnorm

3.37

Het welbekende arrest uit 1919 kan hier dan ook niet onvermeld blijven. Uw Raad introduceerde daarin niet alleen de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm, maar zette daarin ook de onrechtmatigheidscategorieën die nu zijn opgenomen in art. 6:162 lid 2 BW uitdrukkelijk naast elkaar, ^[100] zodat het niet voor de hand ligt (en zelfs onjuist is) om voor het aannemen van een rechtsinbreuk onzorgvuldigheid als vereiste te stellen. ^[101] Dit vertelt ons nog niets over wat dan precies, binnen het ‘keuzemenu’ van (tegenwoordig) art. 6:162 lid 2 BW, een ‘inbreuk’ is. Soms is dat natuurlijk evident. Er zijn talloze intellectuele-eigendomszaken waarin het bestaan van een rechtsinbreuk boven twijfel is verheven. Het leerstuk ‘rechtsinbreuk’ lijkt dan ook vooral daar tot zijn recht te komen. ^[102] Het is echter niet altijd evident wanneer er een rechtsinbreuk is.

3.38

Die evidentie is er bijvoorbeeld niet in zaken waar belangen van buren botsen. ^[103] De bekende zaak
[…] / […] leidde in 1972 tot een arrest waarin Uw Raad oordeelde dat “
dat [het antwoord op, A-G]
de vraag of de hinder die iemand door de gedragingen van een ander in het genot van de eigendom van een onroerende zaak kan ondervinden, als inbreuk op zijn eigendomsrecht kan worden beschouwd, afhangt van de ernst van die hinder en de omstandigheden waaronder deze plaatsvindt (…).” ^[104] Uw Raad aanvaardde niet, anders dan in cassatie werd bepleit, dat er pas onrechtmatige hinder is als deze wordt veroorzaakt in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm, waaruit dan weer niet moet worden afgeleid dat onrechtmatige hinder slechts kan berusten op een inbreuk op een (eigendoms)recht. ^[105] Voor hinder geldt, zoals nu in art. 5:37 BW tot uitdrukking is gebracht, dat de onrechtmatigheid daarvan binnen de verschillende categorieën van art. 6:162 lid 2 BW kan vallen, ^[106] al wordt in de literatuur inmiddels ook wel aangenomen dat bij hinder
niet kan worden gesproken van inbreuk op een recht, gelet op het vereiste dat de gedraging zelf een inbreuk vormt op een recht. ^[107] Is dat juist – ik zou in het algemeen menen van wel – dan is de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm de belangrijkste grondslag om tegen hinder op te komen. Daarop hoef ik hier niet nader in te gaan. Ik merk wel op dat het arrest
[…] / […] mijns inziens niet eenduidig wijst op een ruimer toepassingsbereik van de figuur ‘rechtsinbreuk’ dan de wetsgeschiedenis, die een ‘inbreuk door de gedraging zelf’ verlangt (zie randnummer 3.30), voorstaat.

3.39

In een arrest uit 1981 was aan de orde of de gemeente Breda bij de voortzetting van levering van energie aan een groep krakers, waarbij zij tegen de haar kenbaar gemaakte wil van de eigenaar van het pand heeft gebruikgemaakt van aan deze toebehorende leidingen, inbreuk maakte op het desbetreffende eigendomsrecht. Uw Raad oordeelde ontkennend en overwoog dat niet elk gebruik dat een ander tegen de wil van de eigenaar van diens zaak maakt, als een inbreuk op diens eigendomsrecht kan worden beschouwd. Of het gebruik van de leidingen door de gemeente Breda een zodanige inbreuk opleverde, kan niet worden beoordeeld los van de vraag of de gemeente Breda door de voortzetting van de voormelde levering jegens de eigenaar onzorgvuldig handelde. ^[108] Hier
lijken – ik kan mij vergissen – de figuren ‘rechtsinbreuk’ en ‘maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm’ te worden ‘gestapeld’, in die zin dat een rechtsinbreuk pas onrechtmatig is indien zij onzorgvuldig is, wat in overeenstemming zou zijn met opvattingen die destijds nog veel invloed hadden in de literatuur. ^[109] NJ -annotator Brunner merkt echter op dat het arrest zo niet moet worden gelezen. ^[110] Overigens lijkt het een op het specifieke geval – dat werd gekleurd door de krakersproblematiek – toegesneden oordeel. ^[111] Hoe dan ook, het arrest maakt in ieder geval duidelijk dat niet elk ‘gebruik’ van een zaak van een ander zonder meer een inbreuk op diens eigendomsrecht oplevert. ^[112]

3.4

In 1982 leidde een door een storm omgevallen boom tot een arrest van Uw Raad, ^[113] dat weliswaar niet ziet op schadevergoeding uit hoofde van onrechtmatige daad maar toch niet ongenoemd kan blijven. De boom van […] was op het perceel van […] terechtgekomen. […] stelde zich op het standpunt dat […] de boom had moeten verwijderen, had dat inmiddels zelf laten doen en vorderde vergoeding van de verwijderingskosten op grond van art. 1277 BW (oud) ^[114] (en dus niet – ik benadruk het – schadevergoeding op grond van, destijds, art. 1401 BW (oud)). ^[115] Uw Raad stelde in rov. 3.2 het volgende voorop: “
De zorgvuldigheid die […] in het maatschappelijk verkeer jegens de goederen van […] in acht behoorde te nemen, bracht (…)
mee dat hij terstond, nadat hij van de situatie op de hoogte was, maatregelen behoorde te nemen om aan deze situatie die een inbreuk op de eigendom van […] insloot, een einde te maken door de hem toebehorende boom te verwijderen. (…).” Deze passage kan gemakkelijk verkeerd worden begrepen. Uw Raad overwoog dat de “
situatie die een inbreuk op de eigendom van […] insloot ” door […] moest worden beëindigd op grond van de maatschappelijke zorgvuldigheid. Worden hier inderdaad rechtsinbreuk en schending van de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm als cumulatieve voorwaarden gehanteerd of is dat schijn? Het laatste is volgens mij het geval. Ik benadruk – zoals Verheul, als ik het goed zie, ook reeds deed ^[116] – dat de zaak niet zag op een schadevergoedingsvordering en dus ook niet op de uitleg van wat nu in art. 6:162 BW is neergelegd, ^[117] maar op de vraag of […] in het kader van art. 1277 BW (oud) een rechtsplicht tot verwijdering van de boom had. De onrechtmatigheid van de
situatie , in die zin dat deze niet in overeenstemming is met het eigendomsrecht van […] , is daarvoor volgens Uw Raad nog niet beslissend, want de rechtsplicht tot verwijdering is volgens Uw Raad te vinden in “
zorgvuldigheid die […] in het maatschappelijk verkeer jegens de goederen van […] in acht behoorde te nemen ”. Volgens mij komt aan dit arrest een beperkte betekenis toe voor de beantwoording van de vraag die in de onderhavige zaak voorligt. Het arrest wijst er niet op dat het enkele omvallen en blijven liggen van een boom van A op het perceel van B al een rechtsinbreuk en daarmee onrechtmatige daad in de zin van art. 6:162 lid 2 BW van A ten opzichte van B oplevert. Een
situatie die inbreuk maakt op een eigendomsrecht is immers nog niet automatisch een onrechtmatige
daad als bedoeld in art. 6:162 lid 2 BW (daar ging de zaak ook niet over). ^[118] Het arrest wijst er tegelijkertijd niet op, wederom anders dan op het eerste oog zou kunnen worden gedacht, dat zo’n rechtsinbreuk en daarmee onrechtmatige daad er pas is als ook een maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm is geschonden (want ook daar ging het arrest niet over). Een en ander moet uit elkaar worden gehouden. Het arrest betekent niet meer dan dat iemands boom op zijn kosten moet worden verwijderd als deze op het erf van een ander is terechtgekomen en dat die gehoudenheid uit de maatschappelijke zorgvuldigheid voortvloeit.

3.41

Ik vermeld ook het bekende
Taxus -arrest. ^[119] Uw Raad schetst de casus kort en krachtig (rov. 3.1): “
[…] en […] wonen te Linne. Hun tuin grenst aan één zijde aan een weiland van [...1] . Dit weiland is omheind; de omheining is voorzien van een afrastering van gaas. In de tuin van […] c.s. bevindt zich dicht bij deze omheining een afvalhoop. […] heeft op 6 mei 1989 op deze afvalhoop een struik gedeponeerd, die zij enkele dagen tevoren had gevonden en in de tuin had willen planten. Deze struik was een taxus. Bij inwendig gebruik kan taxus dodelijk zijn voor paarden. Op 7 mei 1989 hebben twee paarden van [...1] , die in diens weiland graasden, van de taxusstruik gegeten. Als gevolg daarvan zijn beide paarden overleden. ” In cassatie voerde [...1] onder meer aan “
dat het voor de vaststelling van onrechtmatig handelen van […] van essentieel belang is, op welke afstand van de afrastering de taxusstruik was gedeponeerd, omdat, indien hij bijvoorbeeld door de afrastering heenstak en zich derhalve ten dele boven het aan [...1] toebehorende perceel bevond, […] aldus inbreuk zou hebben gemaakt op het eigendomsrecht van [...1] en jegens deze aansprakelijk zou zijn voor de schadelijke gevolgen van dit onrechtmatige handelen ” (onderstreping toegevoegd door mij, A-G) (zie rov. 3.3). Uw Raad kon dat niet overtuigen (rov. 3.3): “
Daargelaten of [...1] dit een en ander in de feitelijke instanties aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd, vestigt een inbreuk op het eigendomsrecht van [...1] , die uitsluitend bestaat in het boven diens grond hebben van een gedeelte van een losliggende struik, nog niet een aansprakelijkheid voor een vergiftiging als hier heeft plaatsgevonden, in het bijzonder niet indien degeen die de struik aldus heeft neergelegd, niet wist of behoefde te weten dat die struik vergiftig was. ”

3.42

De duiding hiervan blijkt nog niet zo eenvoudig. Dat het hebben van een gedeelte van een losliggende struik boven de grond van een ander een onrechtmatige want inbreukmakende toestand en zelfs onrechtmatige daad oplevert, is voorstelbaar. Volstaat vervolgens, voor het aannemen van aansprakelijkheid dat deze een
condicio sine qua non is voor de schade, terwijl zich een wel heel specifiek gevolg heeft voorgedaan: de dood van twee paarden, Calypso en Sanadag, die door het eten van de struik zijn vergiftigd? Die vraagt beantwoordt Uw Raad ontkennend, zo blijkt. Brunner – die zich op het standpunt stelt dat het bekendheid geniet (of zou moeten genieten) dat de taxusplant giftig is en dodelijk kan zijn voor paarden – duidt dit in zijn
NJ -annotatie aldus: “
Onwaarschijnlijk is dat daarmee bedoeld is dat geen aansprakelijkheid voor vergiftigingsschade als deze bestaat omdat de schade zo onvoorzienbaar is dat zij niet als gevolg van de inbreuk kan worden toegerekend. De schade is immers objectief alleszins voorzienbaar. Waarschijnlijk is sprake van een toepassing van de leer-Smits, ^[120] die voor aansprakelijkheid toetsing van de inbreuk aan de zorgvuldigheid verlangt, waarbij dan de voorzienbaarheid van schade mede bepalend is voor de vraag of onzorgvuldig is gehandeld. ” ^[121] Ik vraag het mij af. Brunner denkt in dit geval anders over de voorzienbaarheid dan Uw Raad. De onderliggende discussie over de bekendheid van de giftigheid van de taxusplant – stedelingen zien dat wellicht anders dan plattelanders – zal ik hier niet beslechten en dat hoeft ook niet. Waar het om gaat, is dat voorzienbaarheid gelet op het vereiste toerekeningsverband van (nu) art. 6:98 BW uiteraard ook bij de onrechtmatige daad in de vorm van een rechtsinbreuk een rol speelt. Ik meen dat het arrest wel degelijk in dat teken staat. Tegen de duiding van Brunner pleit bovendien dat Uw Raad niet oordeelde dat er geen
onrechtmatige rechtsinbreuk is omdat daarvoor onzorgvuldigheid is vereist, maar slechts dat die inbreuk nog geen aansprakelijkheid voor de specifieke gevolgen in dit geval vestigt, terwijl Uw Raad het woord ‘zorgvuldigheid’ in het geheel niet gebruikte.

3.43

Hierna zal ik een flinke stap in de tijd maken – we bereiken de eenentwintigste eeuw – en bovendien geheel andere gevalstypen bespreken, namelijk die waarbij inbreuk is gemaakt op het exclusieve gebruik van een rechtsobject.

Inbreuken op een exclusief recht

3.44

In het arrest
XS4ALL c.s./Ab.Fab c.s. ^[122] uit 2004 was zogenoemde
direct marketing aan de orde. Ab.Fab zond op verzoek van haar opdrachtgevers aan grote aantallen geadresseerden e-mails met reclame, ook als de geadresseerden haar daarvoor geen toestemming hadden gegeven (
spamming ). In het kader van een door XS4ALL c.s. ingestelde verbodsvordering (in kort geding) rees onder meer de vraag of Ab.Fab daarmee een inbreuk maakte op een recht van haar internetserviceprovider, XS4ALL, met wie Ab.Fab een overeenkomst had gesloten waarin onder meer was opgenomen dat het de klant niet is toegestaan het systeem en de schijfruimte te gebruiken voor
spamming . Uw Raad oordeelde, voor zover hier van belang, als volgt:

“3.15 Middel III is gericht tegen ’s hofs oordeel (…) dat uit het enkele feit dat XS4ALL rechthebbende is op haar computercapaciteit, haar transmissiecapaciteit en haar klantenbestand, niet zonder meer voortvloeit dat zij het gebruik dat Ab.Fab van haar voorzieningen maakt, kan tegenhouden. Niet ieder gebruik van de haar toekomende voorzieningen tegen haar wil kan immers als een inbreuk op haar rechten worden beschouwd; het gaat veeleer om de vraag of het ‘gebruik’ door Ab.Fab van die voorzieningen, gelet op de specifieke omstandigheden van het geval, onrechtmatig is jegens XS4ALL [
aldus het hof, A-G ]. De aard van de dienstverlening van XS4ALL en de toenemende maatschappelijke betekenis daarvan, brengen mee dat gebruik van die voorzieningen door derden ten behoeve van verzending van die e-mailberichten, niet snel kan worden aangemerkt als strijdig met de rechten van XS4ALL. Ook al heeft XS4ALL geen wettelijke vervoersplicht, toch past het bij de publieke dienstverlening waarvan in dit geding sprake is, dat de vrijheid die XS4ALL voor zichzelf als rechthebbende/eigenaar opeist, aan zekere beperkingen is gebonden, zo overwoog het hof.

Onderdeel 1 van het middel voert daartegen in de kern aan dat de door het hof in deze overwegingen gehanteerde maatstaf onjuist is,
nu sprake is van een rechtstreekse en opzettelijke inbreuk op de exclusieve rechten van XS4ALL.

3.16

Het onderdeel is gegrond. Indien iemand zonder daartoe gerechtigd te zijn
gebruik maakt van een goed waarop een ander een exclusief recht heeft, en hij daardoor – zoals in de regel het geval zal zijn – inbreuk maakt op dat exclusieve recht , handelt hij onrechtmatig tegenover die rechthebbende, behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond. Aangezien als onbestreden vaststaat dat XS4ALL exclusieve rechten heeft op haar computercapaciteit, haar transmissiecapaciteit en haar klantenbestand (haar computersysteem) [
dat wil zeggen: in ieder geval eigendomsrechten op de fysieke systemen van XS4ALL, A-G ^[123] ], waarvan Ab.Fab tegen de haar kenbaar gemaakte wil van XS4ALL gebruik maakt, heeft het hof, dat klaarblijkelijk van een andere maatstaf is uitgegaan, daarmee blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.” (cursiveringen toegevoegd door mij, A-G).

3.45

Hoewel dit arrest strikt genomen niet betrekking heeft op de uitleg van “
een inbreuk op een recht ” in art. 6:162 lid 2 BW, nu XS4ALL c.s. een verbod en geen schadevergoeding vorderde, is het ook in die context van belang. Wie zonder daartoe gerechtigd te zijn – denk aan een overeenkomst of een beperkt recht – gebruikmaakt van een goed waarop een ander een exclusief recht heeft, maakt in de regel inbreuk op dat recht. Dit is goed te volgen: aan de rechthebbende komt in beginsel het exclusieve gebruik van een goed toe (vergelijk art. 5:1 lid 2 BW voor wat betreft de eigendom); het recht wordt rechtstreeks in de kern geraakt als een ander zonder rechtsgrond gebruikmaakt van het goed. ^[124] Dit valt goed te verenigen met de strekking van de wetsgeschiedenis op dit punt: onrechtmatig is alleen een inbreuk door de gedraging zelf (zie hiervoor), zoals dus door gebruik, zonder rechtsgrond, van een goed waarop een ander een exclusief recht heeft. ^[125] A-G Huydecoper heeft in zijn conclusie voorafgaande aan het arrest onder verwijzing naar het arrest
Breda/ […] (zie randnummer 3.39) nog opgemerkt dat “
onder ogen [moet]
worden gezien dat er grensgevallen bestaan waarin (een uiterst beperkt) gebruik van aan een eigenaar toebehorende voorzieningen, niet als inbreuk op diens eigendomsrecht mag worden aangemerkt, en waarin de geoorloofdheid van het betreffende gebruik (om die reden) niet louter aan de hand van de vraag of er inbreuk op het eigendomsrecht is mag worden beoordeeld (maar moet worden beoordeeld aan de hand van de maatstaf of de betreffende handelwijze (overigens) al-dan-niet als onzorgvuldig moet gelden) .” ^[126]

3.46

Vergelijkbare thematiek, in een andersoortig geval, was aan de orde in het arrest
Unocal/Conoco uit 2005. ^[127] Dat zag op oliewinning in de aangrenzende blokken L16 en Q1 van destijds (tot 1999) het Nederlands continentaal plat (thans de exclusieve economische zone), enkele tientallen kilometers ten westen van Den Helder. Versimpeld weergegeven rees de vraag of vergunninghouder Conoco door het winnen van olie uit ‘haar’ blok L16, maar op een plaats die minder dan 125 meter verwijderd was van Q1, waarmee olie werd onttrokken die zich in blok Q1 van vergunninghouder Unocal bevond, een inbreuk maakte op een recht van Unocal. Het hof had geoordeeld dat het onttrekken van aardolie uit een aangrenzend vergunningsgebied, waarvoor een ander houder is van een winningsvergunning, een inbreuk op het subjectieve recht van die ander is omdat daardoor het voorkomen van aardolie in dat gebied en daarmee de waarde van diens exclusieve recht op winning van aardolie wordt aangetast. Uw Raad liet dat oordeel in stand onder verwijzing naar het hiervoor genoemde arrest
XS4ALL c.s./Ab.Fab c.s. :

“8.4.1 Onderdeel 3.6 klaagt dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, voor zover het van oordeel is dat de inbreuk die Conoco c.s. hebben gemaakt op het subjectief recht van Unocal c.s. een onrechtmatige daad oplevert zonder dat daarvoor tevens is vereist dat Conoco c.s. jegens Unocal c.s. hebben gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt.

8.4.2

Het onderdeel faalt. Het hof heeft geoordeeld dat de onttrekking van olie door Conoco c.s. uit blok Q1 een inbreuk vormt op het subjectieve recht van Unocal c.s. om exclusief vanuit blok Q1 olie te winnen, mits die door Conoco c.s. onttrokken olie voor Unocal c.s. op enigerlei wijze economisch winbaar is, en daaraan de gevolgtrekking verbonden dat Conoco c.s. dusdoende onrechtmatig handelen tegenover Unocal c.s. Dit oordeel is juist. Een inbreuk op een exclusief recht is immers een onrechtmatige daad, behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond (vgl. HR 12 maart 2004, C02/264, RvdW 2004, 46, rov. 3.16).”

Ook dit arrest is zonder meer te verenigen met wat in de wetsgeschiedenis op dit punt naar voren komt, namelijk dat alleen een inbreuk ‘door de gedraging zelf’ onrechtmatig is (zie hiervoor), en biedt geen indicatie voor een ruimere toepassing van het leerstuk rechtsinbreuk. ^[128] Als A olie onttrekt aan een gebied ten aanzien waarvan zij niet en B wel een winningsvergunning heeft, dan wordt de exclusiviteit die B heeft geschonden en daarmee de kern van het recht van B geraakt.

3.47

Wat kan aan deze rechtspraak worden ontleend? Als gezegd levert de rechtspraak niet op alle punten een duidelijk beeld op. ^[129] De figuur van de ‘nalatige inbreuk’ van eind negentiende eeuw (zie randnummers 3.32-3.35 hiervoor) lijkt sinds
[…] / […] overbodig, al rijst bij bijvoorbeeld
Taxus de vraag of zij geheel is verdwenen (mijns inziens wel). Duidelijk is ook dat het gebruik van het object van een recht van een ander behoudens rechtvaardigingsgrond een inbreuk op dat recht is (
XS4ALL c.s./Ab.Fab c.s. en
Unocal/Conoco ). Met deze laatste rechtspraak, op zichzelf, zijn echter andere vormen van rechtsinbreuk, bijvoorbeeld door zaaksbeschadiging, zoals in de onderhavige zaak wordt aangedragen, nog niet uitgesloten.

C.3.
Wat is nu een inbreuk op een recht?

3.48

Biedt de literatuur meer inzicht, met name ten aanzien van de vraag of een zaaksbeschadiging een rechtsinbreuk kan zijn? Ik kom nu toe aan een bespreking van opvattingen in literatuur en, in het verlengde daarvan, van mijn eigen opvattingen. Als gezegd, beperk ik mij in beginsel, met enkele uitzonderingen, tot literatuur die vanaf de inwerkingtreding van het huidige Burgerlijk Wetboek is verschenen.

3.49

Een eerste aspect is de vraag waarom de rechtsinbreuk een separate onrechtmatigheidscategorie is, naast het schenden van een wettelijk voorschrift of het handelen of nalaten in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid. Het lijkt mij nuttig om in dit verband eerst een misvatting weg te nemen. De onvermijdelijke praktische overlap tussen de rechtsinbreuk en de zorgvuldigheidsnorm – beide ankers worden vaak uitgeworpen – brengt nog niet mee dat de rechtsinbreuk als categorie overbodig is. ^[130] Zelfs als
alle rechtsinbreuken vanuit materieel opzicht óók onzorgvuldig zouden zijn – wat we overigens niet kunnen vaststellen vóór we vaststellen wat een rechtsinbreuk is – betekent dat nog niet dat de figuur van de rechtsinbreuk geen functie heeft. Het gaat immers niet alleen om de vraag of de toepassing van twee normen, onder de streep tot hetzelfde resultaat (kunnen) leiden, maar ook om de toepassing zelf. Zo is het mogelijk dat de ene norm eenvoudiger is of aan minder onzekerheid onderhevig is dan de andere norm en dus gemakkelijker kan worden toegepast. Regels en rechtsfiguren worden dan ook niet afgeschaft enkel omdat een andere regel of rechtsfiguur tot hetzelfde resultaat kan leiden. In het privaatrecht komt (potentiële) materiële overlap veel voor en ik zie daar in de meeste gevallen ook geen probleem in. ^[131]

3.5

De rechtsinbreuk heeft tegen deze achtergrond meerwaarde. Ik merkte in randnummer 3.28 al op dat deze figuur naar mijn begrip ziet op gevallen waarin een activiteit niet zo zeer met voorzorgsmaatregelen gepaard moet gaan, maar geheel achterwege moet blijven. Wat is dan precies de meerwaarde daarvan? Sieburgh zoekt deze in eerste instantie buiten het onrechtmatigedaadsrecht. ^[132] Zij schrijft: “
Een subjectief recht bestaat bij de gratie dat het door ieder ander moet worden ontzien. Het genots-, gebruiks- en beschikkingsrecht is gereserveerd voor de rechthebbende. Hij is exclusief gerechtigde en kan zijn recht dus tegenover iedereen inroepen. Het erkennen van een subjectief recht betekent daardoor tegelijkertijd erkenning van de negatieve voorwaarde dat een ander geen inbreuk op dat recht mag maken, door het te gebruiken, ervan te genieten of erover te beschikken. Doet hij dat toch dan is de inbreuk gegeven. Zou men de onrechtmatigheid van zo’n inbreuk pas aanwezig achten als onzorgvuldig werd gehandeld, dan miskent men de plaats van het subjectieve recht in het privaatrecht. Het zou geen onderscheidend criterium meer zijn. ” ^[133] Jansen schrijft, vergelijkbaar, dat “
[d]e wettelijke verankering van de rechtsinbreuk en de wetsschending als zelfstandige onrechtmatigheidsrubrieken (…) [een]
krachtiger (bewijs)positie [waarborgt]
, aldus dat de inbreuk op een recht en de schending van een wettelijke plicht prima facie (behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond) onrechtmatig zijn, zonder dat – zoals bij maatschappelijke zorgvuldigheidsnormen – een belangenafweging aan de hand van de omstandigheden van het geval dient plaats te vinden (…).” ^[134]

3.51

Nieuwenhuis schrijft over de rechtsinbreuk als “
onmisbaar bestanddeel van de basisgrammatica van het aansprakelijkheidsrecht ” en merkt deze zelfs aan – daarin volg ik hem niet – als
uiteindelijk onrechtmatigheidscriterium waaraan ook het schenden van een wettelijk voorschrift en maatschappelijke onzorgvuldige gedragingen moeten worden getoetst. ^[135] Deze opvatting is moeilijk te verenigen met de tekst van art. 6:162 lid 2 BW en laat de categorie rechtsinbreuk bovendien haar onderscheidend vermogen verliezen. In wezen wordt elk onrechtmatig handelen jegens een ander zo als rechtsinbreuk aangemerkt en daar schieten we weinig mee op. Subjectieve rechten – althans privaatrechtelijke subjectieve rechten ^[136] – worden toegekend om ervoor te zorgen dat de rechthebbende weet waar hij aan toe is. Dat is iets anders dan bijvoorbeeld een algemene aanspraak om verschoond te blijven van onzorgvuldig gedrag. Vanuit het perspectief van de potentiële inbreukmaker geldt iets vergelijkbaars. Anders dan bij de zorgvuldigheidsnorm gaat het bij de rechtsinbreuk niet in ruime zin om rekening houden met de
belangen van anderen – wat niet altijd eenvoudig is, zodat in het algemeen enige mildheid geëigend is – maar om rekening houden met
rechten van anderen, verondersteld dat zij een duidelijke inhoud hebben.

3.52

Wat is tegen deze achtergrond nu een inbreuk op een recht en wat niet? Veel auteurs gaan uit van een vrij nauwe afbakening. Ik wees eerder al op de opvatting van Brunner: “
In art. 6:162 BW ziet de onrechtmatigheid van ‘inbreuk op een recht’ op een gedraging die zelf inbreuk op een recht maakt, omdat zij in strijd komt met de exclusieve bevoegdheden van de subjectief gerechtigde, of met diens persoonlijkheidsrechten. Door inbreuk op een recht zo ruim te definiëren, dat ook de fysieke aantasting van het voorwerp van het subjectieve recht die het gevolg is van een gedraging per definitie inbreuk op dat recht oplevert (…)
zou men tot het absurde resultaat komen, dat alle letsel en zaakschade onrechtmatig is toegebracht .” ^[137] Sieburgh schrijft daarmee instemmend dat de rechtsinbreuk gebruikt moet worden voor gevallen waarin de gedraging zelf een inbreuk is omdat de exclusieve rechten van de rechthebbende worden aangetast, zoals bouwen op de grond van de buurman. ^[138] In het verlengde daarvan wordt aangenomen dat “
[h]et begrip ‘inbreuk’ (…)
niet [dient]
te worden gebruikt voor de schadelijke gevolgen van handelen, zoals letsel en zaakschade. ” ^[139] Bartels en Van Velten menen – in de zakenrechtelijke context – dat een rechtsinbreuk alleen kan worden aangenomen indien iemand een handeling verricht waartoe een ander uitsluitend bevoegd is. ^[140] Ook Verheul meent dat een nauw inbreukcriterium geëigend is: aantasting van een rechtsobject is nog geen aantasting van een recht; een rechtsinbreuk is er slechts indien een “
gedraging de bevoegdheidsverdeling miskent, die met de toewijzing van het subjectieve recht is gegeven .” ^[141] Lindenbergh schrijft dat, gelet op de grote verschillen tussen subjectieve rechten voor wat betreft de precisie waarmee zij zijn omschreven, (a) eerder onrechtmatigheid wegens rechtsinbreuk kan worden aangenomen naarmate het subjectieve recht “
meer precies en concreet is geformuleerd ” en (b) een belangenafweging steeds noodzakelijker wordt naarmate “
het subjectieve recht vager en algemener omschreven is ”. ^[142] Volgens Lindenbergh is de enkele aantasting van een belang dat door een subjectief recht wordt beschermd onvoldoende voor het aannemen van een rechtsinbreuk en is een directer en sterker verband nodig “
tussen de te beoordelen gedraging en de inbreuk op het subjectieve recht ”. ^[143] Van Dam schrijft eveneens dat subjectieve rechten (van velerlei aard, zo voeg ik toe) verschillen in scherpte en beschermwaardigheid. ^[144] Van Dam concludeert dat “
de rechtsinbreuk alleen enige zelfstandige betekenis [heeft]
als (a) inhoud en omvang van een recht zo specifiek zijn omschreven dat dit een concrete gedragsnorm weerspiegelt en (b) een legitiem belang aan de kant van de veroorzaker ontbreekt. ” ^[145] Het aspect onder (b) is volgens mij verdisconteerd in de in art. 6:162 lid 2 BW bedoelde rechtvaardigingsgronden.

3.53

Er zijn ook andere geluiden voor wat betreft de afbakening en invulling van het inbreukcriterium. Zo komen bij Streefkerk meer gevallen in aanmerking, al leidt dat niet zonder meer ertoe dat een inbreuk, althans
onrechtmatige inbreuk, sneller wordt aangenomen. Hij heeft (in overeenstemming met de zogenoemde leer-Smits ^[146] ) verdedigd dat inbreuk op een recht niet “
eo ipso ” onrechtmatig is, omdat altijd aan de maatschappelijke zorgvuldigheid moet worden getoetst, zodat er ook geen reden is om een nauw inbreukcriterium te hanteren en bijvoorbeeld gevallen van letsel en zaakschade wel degelijk een rechtsinbreuk kunnen opleveren. ^[147] Wat hieraan kan worden tegengeworpen, is de tekst van art. 6:162 lid 2 BW, die wel degelijk, net als het bekende arrest uit 1919, een inbreuk op een recht als “
eo ipso ” onrechtmatig aanmerkt, wat in de wetsgeschiedenis bevestiging vindt (zie randnummer 3.30 hiervoor). ^[148] Streefkerk wijst terecht op de vaagheid van sommige subjectieve rechten (zoals het in art. 8 lid 1 EVRM bedoelde recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer), ^[149] maar dit brengt niet mee dat de figuur ‘rechtsinbreuk’ eveneens een vaag begrip moet worden. Die figuur heeft alleen meerwaarde bij de gratie van additionele duidelijkheid ten opzichte van de maatschappelijke zorgvuldigheidnorm, zoals hiervoor aan de orde kwam.

3.54

Mijns inziens strookt een nauw inbreukcriterium met de functie van de figuur ‘rechtsinbreuk’. Volgens mij geldt dat een inbreuk op een recht als bedoeld in art. 6:162 lid 2 BW rechtstreeks en manifest moet zijn. Het gaat erom of iemand het subjectieve recht van een ander miskent of zelfs bewust negeert. Een rechtsinbreuk is in dat licht aan de orde, zo meen ik, indien iemand een handeling verricht waartoe de rechthebbende exclusief bevoegd is of een andere handeling van dien aard verricht dat de rechthebbende de uitoefening van zijn recht onmogelijk wordt gemaakt. ^[150] Het gaat bij een inbreuk op een recht dus om méér dan een gedraging die een door een subjectief recht beschermd belang aantast. Wie bij een verkeersongeval de bumper van een auto beschadigt, maakt nog geen inbreuk op het eigendomsrecht met betrekking tot die auto. Wie de auto steelt wel. Hieruit moet echter niet worden afgeleid dat opzet of zelfs oogmerk een vereiste is voor het bestaan van een rechtsinbreuk. ^[151] Wie de kadastrale kaart verkeerd leest en ‘per ongeluk’ een garage bouwt op de grond van de buurman maakt inbreuk op het eigendomsrecht van de laatste. ^[152]

3.55

Het voorgaande moet niet verkeerd worden begrepen. De woorden ‘inbreuk op een recht’ als bedoeld in art. 6:162 lid 2 BW hebben een functie in de context van die wetsbepaling. De implicatie van het kwalificeren van een gedraging als ‘inbreuk op een recht’ is volgens die wetsbepaling dat die gedraging zonder meer onrechtmatig is, behoudens de aanwezigheid een rechtvaardigingsgrond. ^[153] De implicatie van die afbakening is niet dat de belangen van de rechthebbende weerloos zijn als geen rechtsinbreuk kan worden aangenomen. Natuurlijk niet, want er is altijd nog de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm (zie paragraaf B).

D.
Zaaksbeschadiging bij bouwactiviteiten

3.56

Wat betekent het voorgaande voor schade die bij bouwactiviteiten optreedt aan een zaak van een ander en specifieker, zoals hier, een naastgelegen gebouw? Mijns inziens is er geen reden om hier een bijzondere regel aan te nemen. Afhankelijk van de concrete feiten en omstandigheden kan er sprake zijn van strijd met een wettelijk voorschrift, schending van de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm of een inbreuk op een recht. Voor wat betreft dat laatste geldt dan dat er alleen een inbreuk op een recht is indien iemand een handeling verricht waartoe de rechthebbende exclusief bevoegd is of een andere handeling van dien aard verricht dat de rechthebbende de uitoefening van zijn recht onmogelijk wordt gemaakt. Het onderscheid tussen een schending van de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm en een inbreuk op een recht is hierbij cruciaal, en zij kunnen in de bouwsfeer beide voorkomen. Wie per ongeluk de muur van een ander beschadigt, handelt in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm indien hij beter had moeten uitkijken. Het is geen miskenning van het eigendomsrecht, maar hooguit slordig. Wie achteloos met een bouwkraan boven het perceel van een ander de exploitatie die op dat perceel plaatsvindt, dagenlang belemmert, negeert daarmee het eigendomsrecht van die ander en zal daarmee inbreuk maken op het eigendomsrecht met betrekking tot dat perceel. Er is dus geen vast recept voor de afwikkeling van bouwschades.

3.57

De negentiende-eeuwse rechtspraak van Uw Raad die in randnummers 3.32-3.35 aan de orde kwam, wijst mijns inziens niet op iets anders. Het ging daar kort gezegd om een inbreuk op een recht die te wijten is aan nalatigheid als bedoeld in art. 1402 BW (oud). Beter gezegd: het is een als rechtsinbreuk verpakte onzorgvuldigheidstoetsing (met een zeer strenge norm), die erdoor kan worden verklaard dat Uw Raad destijds nog geen andere route zag. Ik meen, zoals gezegd, niet dat uit deze rechtspraak volgt dat elke beschadiging van een zaak van een ander als rechtsinbreuk onrechtmatig is. Sterker, het is de vraag of de rechtsinbreuk in deze context na 1919, laat staan onder het huidige Burgerlijke Wetboek, nog wel een rol speelt. Hiervoor in paragraaf B kwamen de contra-indicaties al aan de orde: een rechtsinbreuk is een inbreuk door de gedraging zelf. Wie onzorgvuldig is en daarmee schade veroorzaakt aan de zaak van een ander tast het belang van die ander aan, maar miskent nog niet het eigendomsrecht van die ander. Dat zou anders zijn indien hij bijvoorbeeld die zaak vernielt of steelt en daarmee in beide gevallen (moedwillig) de eigenaar het exclusieve gebruik van de zaak ontzegt.

3.58

Er is ook andere rechtspraak die het bespreken waard is. In 1939 oordeelde Uw Raad over schade die was ontstaan bij de aanleg van een spoorweg: door de opslag van ijzer was een kademuur overbelast. ^[154] Het is interessant om te lezen wat P-G Berger in zijn conclusie schrijft:

“Onder verwijzing naar ‘s Hoogen Raads arresten van 8 April 1881 W. 4663 en van 23 Juni 1882 W. 4791, meende pleiter, dat ook in het onderhavige geval Staatsspoor met het mogelijk gevolg van de door haar bewerkstelligde verhuring had moeten rekening houden, ook al had zij dat gevolg niet moeten voorzien. Het wil mij voorkomen, dat hier echter voor het onderwerpelijke geval een tever gaande eisch wordt gesteld, waar uit de tusschen Staatsspoor en Rotterdam gevoerde briefwisseling kon worden afgeleid, dat de verhuring van het haventerrein — gelijk overigens ten aanzien van zoodanig terrein van zelf spreekt — eene geenszins abnormale of in het algemeen gevaarlijke handeling was, terwijl schade voor den onderwerpelijken kademuur enkel viel te vreezen ingeval van eene belasting van het terrein, welke het weerstandsvermogen van den kademuur te boven zoude gaan. In verband met deze laatste omstandigheid heeft nu Staatsspoor zich kennelijk ervan willen vergewissen, dat zij bij de verhuring behoorlijk rekening hield met de belangen van Rotterdam ten aanzien van den bij die gemeente in beheer en onderhoud zijnden kademuur en stellig mag met het Hof, gelet op den inhoud van de daaromtrent gevoerde briefwisseling, worden aangenomen, dat Staatsspoor, wanneer zij het hare deed om te zorgen, dat door haren huurder rekening werd gehouden met de door Rotterdam opgegeven maximumbelasting van het terrein, beschadiging van den kademuur niet als redelijkerwijs te verwachten gevolg van de verhuring behoefde tegemoet te zien. Terecht neemt het Hof daarnevens aan, dat Staatsspoor niettemin ook met de enkele mogelijkheid van schade had rekening te houden, al nam zij de haar door Rotterdam opgegeven cijfers betreffende de maximum-belasting in hare huurcontracten over, doch daaruit volgt m. i. geenszins, zooals het middel wil, dat de door Staatsspoor met inachtneming van voormelde cijfers geschiede verhuring zonder meer oplevert eene onrechtmatige daad en een schuldig veroorzaken van de schade.

Om hiertoe te besluiten zoude immers, waar verhuring van een haventerrein in het algemeen als eene volkomen normale handeling is aan te merken, moeten zijn vast te stellen, dat Staatsspoor niettemin door het verhuren van dit bepaalde terrein onder de gegeven omstandigheden uit het oog had verloren de zorgvuldigheid, die in het maatschappelijk verkeer ten aanzien van eens anders goed betaamt, alleen omdat zij had rekening te houden met de mogelijkheid van schade, gelet op het feit, dat Burgemeester en Wethouders van Rotterdam bij de gevoerde briefwisseling alle voorbehoud maakten met betrekking tot de cijfers der maximum-belasting van de onderwerpelijke terreinen.”

3.59

Een rechtsinbreuk was hier dus niet aan de orde, aldus Berger, al lijkt dat ook een processuele achtergrond te hebben, aangezien op de aanwezigheid van een rechtsinbreuk geen beroep was gedaan. Een strenge norm wil Berger ook niet bepleiten: het ging om een normale handeling die alleen onrechtmatig zou zijn indien, zo is mijn vertaling, Staatsspoor op basis van de door haar ingewonnen informatie beter had moeten weten. In dat geval zou in strijd zijn gehandeld met de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm.

3.6

Uw Raad oordeelde in overeenstemming hiermee:

“dat het tweede middel in zijn onderdeelen a. en b. berust op de stelling, dat, wanneer door handelingen verricht op het eene erf aan het daarneven liggende erf schade wordt toegebracht en dit als het mogelijk gevolg van die handelingen te voorzien was, dan zoodanige handelingen, wat er zij van de omstandigheden van het geval, krachtens art. 1401 B. W. aansprakelijkheid voor de schade medebrengen;

dat het Hof terecht die stelling in haar algemeenheid niet heeft aanvaard, doch blijkens de boven weergegeven overwegingen de beslissing, of Staatsspoor aansprakelijk is voor de schade aan den kademuur toegebracht door het gebruik van het aan de kade gelegen terrein, dat Staatsspoor voor dit gebruik verhuurd had, hiervan afhankelijk heeft gesteld,
of, alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, de mogelijkheid van het intreden van het schadelijk gevolg Staatsspoor had behooren te weerhouden van het verhuren van het terrein voor dat gebruik , zoodat haar voor het verhuren op dien voet verwijt treft;” (onderstreping toegevoegd door mij, A-G)

3.61

In 1973 verscheen het
Boerenleenbank/ […] -arrest. ^[155] Daarin was het volgende aan orde. In opdracht van de Boerenleenbank was een damwand geheid en daarbij was schade ontstaan door het verzakken en inscheuren van een aan […] toebehorend woon- en winkelhuis. Het hof had na het uiteenzetten van de feiten en omstandigheden overwogen:

“3. dat de Boerenleenbank voor de aldus ontstane schade jegens […] aansprakelijk is, omdat de werkzaamheden die de schade hebben veroorzaakt in haar opdracht en op haar grond zijn uitgevoerd en de Boerenleenbank het ontstaan van deze schade redelijkerwijze heeft kunnen voorzien;

4. dat toch de Boerenleenbank op haar kosten maatregelen had kunnen en moeten nemen die de schade aan het buurpand zouden hebben voorkomen;

5. dat de zwakke fundering van dat pand aan haar aansprakelijkheid voor de aan […] toegebrachte schade niet afdoet, doch daarentegen voor de Boerenleenbank een reden temeer was om het door haar opgedragen werk zo te doen uitvoeren dat het kwetsbare pand van […] zou worden ontzien;”

3.62

Uw Raad wijdde er een lange reeks overwegingen aan:

“dat het middel er vooreerst over klaagt dat het Hof de Boerenleenbank aansprakelijk acht voor de door het heien van de damwand aan […] toegebrachte schade, louter omdat de werkzaamheden in opdracht van de Boerenleenbank en op haar grond zijn uitgevoerd en zij het ontstaan van de schade redelijkerwijze heeft kunnen voorzien;

dat deze tegen r.o. 3 gerichte klacht faalt, omdat het Hof blijkens r.o. 4 aan bedoelde aansprakelijkheid mede ten grondslag heeft gelegd dat de Boerenleenbank op haar kosten maatregelen had kunnen en moeten nemen om de schade te voorkomen;

dat daarin besloten ligt dat — anders dan het middel betoogt — het Hof heeft beslist
dat de Boerenleenbank zich van het doen slaan van de damwand had behoren te onthouden, nu zij naliet op haar kosten een maatregel als vorenbedoeld te nemen , en te onderzoeken blijft of het Hof daarbij heeft veronachtzaamd de in het middel genoemde omstandigheden;

dat het Hof blijkens r.o. 2 heeft vastgesteld dat de voor de onderkeldering van het bankgebouw vereiste diepe ontgraving gevaar voor verzakking van het pand van […] in het leven riep;

dat deze vaststelling aldus is te verstaan
dat ook indien het pand van […] deugdelijk gefundeerd was de diepte van de ontgraving een zo grote kans op verzakking van dat pand meebracht dat de Boerenleenbank daarmee rekening diende te houden ;

dat de uit dien hoofde door de Boerenleenbank te treffen maatregelen naar ’s Hofs vaststelling in r.o. 2 bestonden hetzij in het optrekken van een gemeenschappelijke bouwmuur, hetzij in het slaan van een damwand langs de zijmuur van het pand van […] , in welk laatstbedoeld geval blijkens het in r.o. 7 overwogene als voorzorgsmaatregel de fundering van het pand van […] moest worden verzwaard;

dat de aard van elk dier maatregelen meebracht dat de Boerenleenbank overleg diende te plegen met […] ;

dat ’s Hofs vaststellingen dienaangaande daarop neerkomen dat de Boerenleenbank aan […] heeft voorgesteld om voor gezamenlijke rekening een gemeenschappelijke bouwmuur op te trekken en dat, toen […] dit voorstel van de hand wees en weigerde in de kosten van de bouwmuur bij te dragen, de Boerenleenbank haar oorspronkelijke bouwplan, waarvan de bouwmuur deel uitmaakte, heeft prijsgegeven en is overgegaan tot de uitvoering van een ander bouwplan, waarvan het slaan van de damwand deel uitmaakte;

dat het Hof in de stellingen van de Boerenleenbank blijkbaar niet heeft gelezen dat ook m.b.t. het slaan van de damwand tevoren overleg met […] heeft plaatsgevonden en hem met het oog op het daarvoor nodige heien voorstellen zijn gedaan betreffende te verrichten onderzoekingen of te nemen maatregelen ter voorkoming van schade, en het Hof er in verband daarmede van heeft kunnen uitgaan dat zulks niet was geschied;

dat onder die omstandigheden het Hof terecht heeft aangenomen dat de Boerenleenbank gehandeld heeft in strijd met de zorgvuldigheid die zij in acht behoorde te nemen en voor de door het heien van de damwand veroorzaakte schade aansprakelijk is ;

dat het Hof buiten beschouwing kon laten dat de schade niet opzettelijk is toegebracht en ook de mate van voorzienbaarheid van de schade niet nader behoefde te onderzoeken, nu de Boerenleenbank zich er, naar het Hof aannam, van bewust moet zijn geweest dat het heien de schade kon teweegbrengen; dat in laatstbedoeld oordeel besloten ligt dat het Hof heeft aangenomen dat de Boerenleenbank er zonder nader onderzoek niet op mocht vertrouwen dat de fundering van het pand van […] tegen het heien van de onderhavige damwand bestand was; (…).” (cursiveringen toegevoegd door mij, A-G)

3.63

Volgens Uw Raad is terecht de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm toegepast. Hoewel Uw Raad hier niet expliciet overwoog dat er een redelijke verhouding moet zijn tussen de kosten van de te verlangen voorzorgsmaatregelen enerzijds en het nadeel en de waarschijnlijkheid daarvan anderzijds, meen ik dat hierin toch een andere benadering naar voren komt dan in de rechtspraak van eind negentiende eeuw. ^[156] Uw Raad lijkt niet te willen aannemen dat iemand aansprakelijk is voor door werkzaamheden geleden schade
louter omdat de werkzaamheden in opdracht van diegene en op zijn grond zijn uitgevoerd en hij het ontstaan van de schade redelijkerwijze heeft kunnen voorzien. Het arrest van het hof mocht althans niet zo worden gelezen volgens Uw Raad, terwijl het toch niet in strijd zou zijn met het arrest in 1881. Uw Raad overwoog wel dat het hof “
het Hof blijkens r.o. 4 aan bedoelde aansprakelijkheid mede ten grondslag heeft gelegd dat de Boerenleenbank op haar kosten maatregelen had kunnen en moeten nemen om de schade te voorkomen ”, maar dat zou bij de benadering van 1881 veeleer een implicatie zijn dan een argument: wie rekening moet houden met schade bij een ander als gevolg van werkzaamheden moet kosten noch moeite sparen om die schade te voorkomen. Dat keert in dit arrest niet meer terug. Uw Raad neemt voorts in beschouwing dat “
de ontgraving een zo grote kans op verzakking van dat pand meebracht dat de Boerenleenbank daarmee rekening diende te houden ”, niet dat elke kans op verzakking daarvoor volstaat, zoals Uw Raad in 1881 nog uitdrukkelijk tot uitgangspunt nam.

3.64

Een arrest uit 1989 is verenigbaar met deze duiding van het arrest
Boerenleenbank/ […] . ^[157] De casus was als volgt (rov. 3.1): “
is eigenares van een terrein (…)
te Amsterdam, waarop een aantal loodsen is gebouwd met gemetselde gevels en voorzien van een betonnen dak. Op het aan dat [van, A-G]
[…] grenzende terrein van NTH (…)
te Amsterdam heeft NTH van 1980 tot 1983 op een door haar gestorte betonnen vloer van 0,15 m dik, welke zich vlak naast de langsgevel van de loods van […] bevindt, het in haar fabriek gereed gekomen produkt talk opgeslagen in balen op pallets tot een hoogte van vier meter en over een breedte van ca. 8 m, beginnend op ca. 1 m afstand van de kopgevels van […] gebouwen 41a en b. De loodsen op de terreinen van […] en van NTH zijn via een betonplaat ‘op staal’ gefundeerd. Sinds oktober 1980 doet zich in de gemetselde langsgevelwanden van de loodsen van […] scheurvorming voor. ” Het hof oordeelde volgens de weergave van Uw Raad (rov. 3.3): “
dat NTH gezien de zwaarte van talk en het feit dat de opslag ervan op niet meer dan een meter afstand van het terrein van […] plaatsvond, in redelijkheid met het optreden van schade rekening had behoren te houden en daarom in overleg met […] had dienen te onderzoeken of de opslag kon geschieden zonder gevaar voor de terreinen van […] . Door dit niet te doen en door ook na te laten voor het storten van de betonvloer de vereiste bouwvergunning aan te vragen en na waarschuwing door […] maatregelen ter voorkoming van schade te nemen, heeft NTH naar het oordeel van het hof een aan haar schuld te wijten onrechtmatige daad gepleegd. ” Uw Raad hield het kort (rov. 3.4): “
Deze oordelen van het hof geven niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Zij zijn gezien de inhoud van de gedingstukken, niet onbegrijpelijk en behoeven geen verdere motivering. Zij kunnen, omdat zij berusten op waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet verder worden getoetst. Het tegen deze oordelen gerichte middel faalt in al zijn onderdelen. ”

3.65

Het door [eisers] aangehaalde arrest
De Oude Molen BV c.s./Het Waterschap Zuiveringschap Limburg uit 2000 ^[158] werpt mijns inziens geen ander licht op de materie. In die zaak – die betrekking had op schade door erosie aan een kademuur bij een oude watermolen als gevolg van het omzetten van een sluis – oordeelde Uw Raad onder meer als volgt:

“3.3.2 Een overheidslichaam als WZL, dat (…) ingrijpende werkzaamheden [
verricht ,
A-G ] ^[159] als de onderhavige, welke voor derden als Plantaz het gevaar meebrengen van schade aan zaken die aan hen toebehoren, is verplicht voldoende maatregelen te treffen om zulke schade te voorkomen. In het licht van deze verplichting en tegen de achtergrond van de (…) vermelde feiten en omstandigheden, mocht Plantaz verwachten dat WZL voldoende rekening zou houden met zijn belangen als eigenaar van de watermolen en dat WZL te dier zake een bijzondere zorg zou betrachten om te voorkomen dat Plantaz schade zou lijden als gevolg van het feit dat de sluis door WZL bediend werd.

3.4

Uit het hiervoor in 3.3.2 overwogene volgt dat WZL vóór de aanvang van en tijdens de duur van de werkzaamheden had behoren te onderzoeken of en in hoeverre de verhoogde waterafvoer door de Molentak mogelijkerwijs gevolgen had die zouden kunnen leiden tot het ontstaan van schade voor Plantaz en dat WZL bij de bediening van de sluis rekening moest houden met die gevolgen en de daaraan verbonden gevaren of risico's alsmede dat WZL de verplichting had ter voorkoming van mogelijke schade zorg te dragen voor tijdige en deugdelijke verwijdering van grof vuil. (…).”

3.66

In dit arrest is mijns inziens niet meer dan een bevestiging te vinden van wat eigenlijk evident is in het licht van de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm: wie ingrijpende werkzaamheden verricht – overheidslichaam of niet ^[160] – die voor derden het gevaar meebrengen van schade aan zaken die aan hen toebehoren, is verplicht
voldoende maatregelen te treffen (waaronder zo nodig onderzoek te doen) om zulke schade te voorkomen. Het arrest wijst er niet op dat uit het optreden van schade mag worden afgeleid dat niet voldoende maatregelen zijn getroffen om die schade te voorkomen. ^[161] Het arrest is dus te verenigen met wat hiervoor al aan de orde kwam over het
Boerenleenbank/ […] -arrest.

3.67

In de literatuur is wel bepleit dat in zaken als de onderhavige, waarbij voor bouwwerkzaamheden op perceel A schade is veroorzaakt aan een gebouw op perceel B, moet worden aangenomen dat een inbreuk is gemaakt op het eigendomsrecht ten aanzien van perceel B, althans het gebouw. Een belangrijke pleitbezorger is Chao-Duivis. ^[162] Zij schrijft: “
Wat is er aan te merken op de heersende leer? Om te beginnen wordt een doelredenering gehanteerd: ten einde te ontkomen aan een al te grote uitbreiding van het aansprakelijkheidsrecht, wordt betoogd dat beschadiging van een zaak geen inbreuk op een recht is. Dat is een ongelukkige manier van redeneren: de invulling van begrippen dient een innerlijke consistentie te hebben en niet ingegeven te zijn door het resultaat dat men wil bereiken. Wil men een bepaald resultaat bereiken en voldoet het begrippenapparaat niet, dan zal men dat begrippenapparaat moeten verlaten in plaats van het geweld aan te doen. Voorts is de gedachte, dat men het aansprakelijkheidsrecht kan indammen er één die door de historische ontwikkeling gelogenstraft wordt. ” ^[163] Dit overtuigt mij niet. Ten eerste is met het voor ogen houden van de doelen van het recht mijns inziens niets mis, omdat het recht ten behoeve van de mens bestaat en niet andersom. Mij ontgaat overigens ook hoe de ‘heersende leer’ geweld aandoet aan het begrippenapparaat (van art. 6:162 BW). Ten tweede geldt dat de ‘heersende leer’ niet afhankelijk is van het ‘argument’ dat “
een al te grote uitbreiding van het aansprakelijkheidsrecht ” moet worden voorkomen. Het is niet een ‘uitbreiding’ van het aansprakelijkheidsrecht waartegen moet worden gewaakt, maar het gegeven dat een te lage drempel voor aansprakelijkheid tot onjuiste prikkels zou kunnen leiden en dus in bepaalde gevallen tot overmatige zorgvuldigheid en/of te weinig bouwactiviteit. Tot welke ‘mate van aansprakelijkheid’ op macroniveau het geldende aansprakelijkheidsregime leidt, is niet doorslaggevend – althans niet los van de prikkels die uitgaan van het aansprakelijkheidsrecht – en overigens ook moeilijk na te gaan.

3.68

Chao-Duivis schrijft verder “
dat het voor het slachtoffer natuurlijk niets uitmaakt in welke categorie de daad valt waarvan hij schade ondervindt. (…)
Zou het uit moeten maken of de verzakking aan een pand wordt veroorzaakt doordat een zware bouwmachine tegen een gebouw aanrijdt of dat diezelfde machine 30 meter verder een riool (niet eigendom van de gelaedeerde) beschadigt, waardoor wateroverlast plaatsvindt leidend tot wegspoeling van grond en verzakking van het gebouw? In het laatste geval zou de vraag naar de onrechtmatigheid bepaald worden door de vraag naar de zorgvuldigheidsschending en in het eerste geval niet, terwijl het gevolg in beide gevallen precies gelijk is: verzakking van het huis. ” ^[164] Mijns inziens doet zij hiermee geen recht aan wat in de ‘heersende leer’ naar voren is gebracht. Het gaat daar niet zo zeer om de vraag hoeveel schakels het causaal verband heeft, maar om de vraag of het recht van een ander wordt miskend doordat iemand iets doet waartoe de rechthebbende exclusief bevoegd is of waarmee de uitoefening van het recht onmogelijk wordt gemaakt, waarvoor de enkele aantasting van rechtsobject en/of een belang niet volstaat. Dat onderscheid doet er voor een slachtoffer vermoedelijk wel toe, anders dan het onderscheid in het voorbeeld dat Chao-Duivis geeft. Beide gevallen in dat voorbeeld worden wat mij betreft beheerst door de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm, dus ook het geval waarin een zware bouwmachine (onbedoeld) tegen een gebouw aanrijdt.

3.69

Van Es heeft onder verwijzing naar het hiervoor in randnummer 3.36 aangehaalde arrest
[…] / […] en de wetsgeschiedenis rondom art. 5:1 lid 2 BW bepleit dat het beschadigen van een zaak van een ander een vorm van gebruikmaken van die zaak is, als bedoeld in die bepaling, zodat – zo begrijp ik de redenering – een zaaksbeschadiging wel degelijk een rechtsinbreuk oplevert. ^[165] Deze redenering, die in de kern is gebaseerd op de term ‘gebruikmaken’ en daarmee sterk conceptueel van aard is, legt mijns inziens onvoldoende gewicht in de schaal. De implicaties van die redenering zijn in ieder geval ook niet goed te verenigen met latere rechtspraak van Uw Raad, waarin niet is aangenomen dat een zaaksbeschadiging een rechtsinbreuk oplevert.

3.7

Tot slot ga ik nog in op de opvattingen van Van Velsen. Volgens hem berust de hiervoor weergegeven opvatting van Sieburgh op “
een volstrekt logische redenering ” maar kan worden betwijfeld “
of die beperkte opvatting van het inbreukcriterium wel houdbaar is ”, wat volgens hem niet het geval is “
in het licht van de samenhang van daad en gevolgen ”. ^[166] De opvatting van Van Velsen berust volgens mij erop dat hij moeite heeft met (i) het gegeven dat pech bestaat en (ii) het principe dat in beginsel ieder zijn eigen schade draagt (zie randnummer 3.8 hiervoor). Dat blijkt uit een voorbeeld dat hij geeft: “
De voor het heien verantwoordelijke heeft – mede om schade aan belendingen te voorkomen – uitgebreid onderzoek laten doen; alle berekeningen zijn feilloos uitgevoerd; de heimethode is helemaal volgens de laatste inzichten en de uitvoering is gedaan volgens de regelen der kunst. Kortom er is ‘uiterst zorgvuldig’ te werk gegaan. Er zou dan geen sprake zijn van onrechtmatigheid en de eigenaar van het buurpand zou dus de schade moeten dragen terwijl zijn veroorzakingsbijdrage nihil was. Is dat een aanvaardbare uitkomst? ” ^[167] Ik heb begrip voor het opwerpen van deze (vermoedelijk retorisch bedoelde) vraag, maar wijs er ook op, zoals ik in paragraaf B liet zien, dat het veel voorkomt dat nadeel/schade moet worden gedragen door degene die geen veroorzakingsbijdrage had. Een sprekend voorbeeld is dat van de zwiepende tak: het gedrag van A zorgt ervoor dat B op onwaarschijnlijke wijze zijn oog verliest, maar A is niet aansprakelijk, kort gezegd omdat hij geen rekening had hoeven houden met deze eventualiteit. Natuurlijk is het letsel niet rechtvaardig voor B, maar pech is nu eenmaal niet rechtvaardig én niet uit te bannen (althans niet tegen een aanvaardbare prijs). Niet alle schade die door iemand wordt veroorzaakt, vestigt aansprakelijkheid. Ik heb in paragraaf B uitvoerig uiteengezet waarom en zal dat hier niet herhalen.

3.71

Van Velsen bestrijdt ook dat het kwalificeren van zaaksbeschadiging als rechtsinbreuk problematisch zou zijn:

“De hele controverse is kunstmatig en onnodig. Er worden theorieën gebouwd op een onbewezen premisse: het kwalificeren van zaakschade als rechtsinbreuk zou tot veel te verstrekkende, onrechtvaardige gevolgen leiden. Dit is nergens empirisch onderbouwd en de rechtspraak heeft zich er honderd jaar lang zo van bediend. Het is niets anders dan een rechtspolitieke opvatting waarvan Chao-Duivis bovendien – terecht – opmerkt dat die ook nog eens een zinloos streven oplevert omdat de geschiedenis nu eenmaal leert dat de trend in het aansprakelijkheidsrecht er onmiskenbaar een is van steeds verdergaande uitbreiding. Hieraan zij nog toegevoegd dat angst voor een veelheid van schadevergoedingsplichten, inmiddels met een eigentijdse term aangeduid als het
floodgates -argument steevast bij de schrijvers wordt gevonden en vrijwel niet in de rechtspraak: met name in de vormende jurisprudentie over de leidingschades (…) ziet men dat de Hoge Raad zijn oordeel niet laat leiden door een eventuele veelheid van schadeclaims.” ^[168]

3.72

Dit argument is geënt op dat van Chao-Duivis en overtuigt mij dan ook evenmin. Een veelheid van aansprakelijkheidsclaims is niet het probleem, want wat is veel en wat is overmatig? Het probleem schuilt, als gezegd, in de prikkels die een aansprakelijkheidsregime oplevert en dat is een kwestie op microniveau (hoe werkt het recht?) en niet op macroniveau (wat zijn de verzamelcijfers?). Het tweede kan de rechtsontwikkeling alleen leiden als we weten wat ‘te veel’ of ‘te weinig’ is en dat weten we eigenlijk niet. Er is geen ‘
floodgates -argument’ nodig om in te zien dat een te lage drempel voor aansprakelijkheid tot verkeerde prikkels kan leiden, zoals ik al opmerkte. Voor zover Van Velsen (mede) bedoelt dat over de daadwerkelijke prikkelende werking van uiteenlopende aansprakelijkheidsregimes vanuit empirisch oogpunt geen duidelijkheid bestaat, dan heeft hij op zichzelf gelijk, ^[169] maar het oogt toch wel als een gelegenheidsargument. Dit gegeven werkt namelijk noch ten voordele noch ten nadele van een nauw of ruim inbreukcriterium uit. Zolang er vanuit empirisch oogpunt geen duidelijkheid is, lijkt het niet sterk om de ‘heersende leer’ te bestrijden met het argument dat empirische onderbouwing daarvoor ontbreekt. Voor het alternatief geldt dan immers hetzelfde. Ten slotte merk ik nog op dat ik mij niet kan vinden in de opmerking dat de rechtspraak zich honderd jaar lang heeft bediend van het kwalificeren van zaakschade als rechtsinbreuk. Dat strookt niet met wat ik hiervoor heb uiteengezet.

E.
Bevindingen

3.73

Ik kom tot de volgende bevindingen. Een zaaksbeschadiging levert geen inbreuk op een recht op. Er is alleen een inbreuk op een recht indien iemand het recht van een ander miskent, wat aan de orde is indien hij een handeling verricht waartoe de rechthebbende exclusief bevoegd is of een andere handeling van dien aard verricht dat de rechthebbende de uitoefening van zijn recht onmogelijk wordt gemaakt. De zaaksbeschadiging die geen rechtsinbreuk is, kan onder omstandigheden wel worden gekwalificeerd als maatschappelijk onzorgvuldig. In dat verband geldt dat zal moeten worden nagegaan of degene die de bouwwerkzaamheden verricht of laat verrichten de zorgvuldigheid in acht heeft genomen die van hem kan worden verlangd. Dit moet worden beoordeeld langs de lijnen van wat in paragraaf B is uiteengezet. Dat een gedraging tot schade, zelfs grote schade, leidt, betekent nog niet dat die gedraging onzorgvuldig is. Beoordeeld moet worden welke mate van zorgvuldigheid
ex ante kon worden verlangd. Als de eventuele schending van conventies, gewoontes of private regelgeving niet reeds tot het oordeel leidt dat onzorgvuldig is gehandeld, dan zijn bepalend: (a) de waarschijnlijkheid dat de zaak van een ander wordt beschadigd; (b) de te verwachten ernst van (de gevolgen van) de beschadiging en (c) de kosten, het zij herhaald: in ruime zin, die zijn gemoeid met het nemen van voorzorgsmaatregelen. Hier is de onderliggende logica van het
Merwedekanaal -arrest en het
Kelderluik -arrest wat mij betreft dus beslissend.

4. Bespreking van het cassatiemiddel

Inleiding

4.1

Het cassatiemiddel van [eisers] bestaat uit vier onderdelen, die achtereenvolgens betrekking hebben op (1) de vraag aan de hand van welke maatstaven het handelen van Multi en [verweerder 2] moet worden beoordeeld, (2) de onrechtmatigheid van het handelen van Multi, (3) de onrechtmatigheid van het handelen van [verweerder 2] en (4) voortbouwende beslissingen. Onderdelen 2 en 3 bestaan uit meerdere subonderdelen.

Onderdeel 1: inbreuk op een recht

4.2

Het eerste onderdeel is principieel van aard. [eisers] stellen de vraag aan de orde of het hof had moeten volstaan met de vaststelling dat er inbreuk is gemaakt op een recht van [eisers] en dus niet had hoeven toetsen aan de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm. In de procesinleiding hebben [eisers] vermeld dat zij zich niet kunnen vinden in de benadering die volgens hen veelal als ‘heersende leer’ wordt aangemerkt en die strookt met wat het hof in rov. 2.6.1. heeft overwogen. ^[170] In paragraaf 3.C ben ik daarop uitgebreid ingegaan.

4.3

Hoe luiden de klachten? [eisers] klagen dat het hof in rov. 2.6.1. ten onrechte heeft overwogen dat een gedraging niet reeds onrechtmatig is vanwege het enkele feit dat zaaksbeschadiging zich voordoet en een (voorzienbaar) gevolg is van die gedraging en dat is vereist dat de gedragingen die hebben geleid tot die zaaksbeschadiging kunnen worden gekwalificeerd als in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, zodat [eisers] schending van een zorgvuldigheidsnorm moeten stellen en bewijzen. Deze overweging geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting, aldus [eisers] omdat in zijn algemeenheid, althans in gevallen waarin als gevolg van bouwwerkzaamheden (zaak)schade ontstaat in de omgeving (waarvan in dit geval sprake is), reeds de enkele beschadiging van “
het eigendom ” (ik lees: het pand) van [eiseres 1] (onzorgvuldig en dus) onrechtmatig is, want inbreuk makend op het recht van [eiseres 1] op het volle en onaangetaste genot van haar eigendom, althans dat in zijn algemeenheid, althans in gevallen waarin als gevolg van bouwwerkzaamheden (zaak)schade ontstaat in de omgeving, ook zonder schending van een (aanvullende) zorgvuldigheidsnorm sprake is of kan zijn van onrechtmatig handelen doordat eigendom van een derde wordt beschadigd. Daaraan voegen [eisers] toe dat de rechtsopvatting van het hof, dat zaaksbeschadiging niet reeds als inbreuk op een recht onrechtmatig is, maar dat dit slechts onrechtmatig is indien (tevens) sprake is van handelen in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, in zijn algemeenheid, althans in gevallen waarin als gevolg van bouwwerkzaamheden (zaak)schade ontstaat in de omgeving, in strijd is met het recht, in het bijzonder als (deze) (zaak)schade een voorzienbaar gevolg is van deze bouwwerkzaamheden

4.4

Ik begrijp deze klachten zo dat zij alleen betrekking hebben op hoe het hof de onrechtmatigheid van het handelen van Multi en [verweerder 2]
jegens [eiseres 1] (en niet [eiseres 2] en/of [eiser 3] en [eiseres 4] ) heeft beoordeeld. [eiseres 1] is immers de eigenaar van het beschadigde pand en in onderdeel 1 wordt in de kern betoogd dat reeds de enkele beschadiging van het pand van [eiseres 1] onrechtmatig was omdat zij inbreuk heeft gemaakt op het eigendomsrecht van [eiseres 1] . [eisers] hebben niet naar voren gebracht dat inbreuk is gemaakt op rechten van [eiseres 2] en/of [eiser 3] en [eiseres 4] . Ik voeg daaraan toe dat het processueel niet relevant is of
voorstelbaar is dat [eiseres 2] en/of [eiser 3] en [eiseres 4] rechten hebben, zoals een recht uit hoofde van huur, waarop eventueel inbreuk is gemaakt (wat [eisers] ook niet aanvoeren). De rechter kan niet ambtshalve vaststellen dat inbreuk is gemaakt op een subjectief recht indien niet is gesteld dat er een subjectief recht is en dat daarop inbreuk is gemaakt. ^[171] Dit betekent dat buiten kijf staat dat de vraag of Multi en/of [verweerder 2] onrechtmatig heeft/hebben gehandeld
ten opzichte van [eiseres 2] en/of [eiser 3] en [eiseres 4] door het hof terecht is beoordeeld aan de hand van de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm.

4.5

Daarmee kom ik bij de kern. Moest het hof voor wat betreft de (on)rechtmatigheid van het handelen van Multi en [verweerder 2] volstaan met de vaststelling dat zij een inbreuk hebben gemaakt op het eigendomsrecht van [eiseres 1] met betrekking tot het pand omdat het pand beschadigd is geraakt? Ik kan hier heel kort zijn: het antwoord is ‘nee’. In paragraaf 3 ben ik uitgebreid ingegaan op de redenen waarom het antwoord ontkennend luidt. Zie vooral randnummers 3.48-3.73. Onderdeel 1 faalt dus.

Onderdeel 2: onrechtmatig handelen Multi

4.6

Onderdeel 2 heeft betrekking op de wijze waarop het hof de (on)rechtmatigheid van het handelen van Multi heeft beoordeeld. In onderdeel 2 wordt, als ik het goed zie, tot uitgangspunt genomen dat het hof de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm moest toepassen (zoals het heeft gedaan) en wordt betoogd dat het hof dat op de verkeerde wijze heeft gedaan. ^[172] Voor zover het de aansprakelijkheid van Multi jegens [eiseres 1] (en niet [eiseres 2] en/of [eiser 3] en [eiseres 4] ) betreft, berust onderdeel 2 dus op het uitgangspunt dat onderdeel 1 niet slaagt.

4.7

Subonderdelen 2.1, 2.2 en 2.4 lenen zich in belangrijke mate voor gezamenlijke bespreking:

 In
subonderdeel 2.1 klagen [eisers] dat het hof, door in rov. 2.6.3.-2.6.7. en rov. 2.6.9.-2.6.14. te overwegen en te beslissen zoals het heeft gedaan, het recht heeft geschonden. Onder andere heeft het hof, aldus [eisers] , miskend dat de specifieke, door het hof onderzochte uit het oogpunt van zorgvuldige voorbereiding en uitvoering te betrachten handelwijze voortvloeit uit (de overkoepelende zorgplicht, namelijk) de norm dat het volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt om bij de uitvoering van (bouw)werkzaamheden te voorkomen dat aan eigendommen van derden schade ontstaat, althans heeft het hof anderszins blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. De doelstelling van de (ongeschreven) zorgplicht is immers, aldus [eisers] , om te voorkomen dat de (bouw)werkzaamheden tot zaakschade leiden. De doelstelling van de zorgplicht is niet dat de aannemer die (niet on)zorgvuldig handelt aan aansprakelijkheid kan ontkomen als desondanks (voorzienbare en/of onvoorziene) schade ontstaat – dit is echter de implicatie van het arrest van het hof, dat dan ook om die reden(en) rechtens onjuist is, aldus [eisers] Het hof heeft (immers) – kennelijk – uitsluitend oog gehad voor de wijze waarop Multi diende te handelen, maar uit het oog verloren waarom Multi zorgvuldig diende te handelen, alsmede dat de volgens het hof niet-onzorgvuldige handelwijze haar doel heeft gemist, nu immers (desondanks) aanzienlijke schade is ontstaan aan “
het eigendom ” (ik lees: het pand) van [eisers]

 In
subonderdeel 2.2 wordt geklaagd dat het hof in rov. 2.6.3.-2.6.7. en rov. 2.6.9.-2.6.14. heeft miskend dat als ondanks (niet on)zorgvuldige voorbereiding en uitvoering van (bouw)werkzaamheden toch schade ontstaat aan eigendommen van derden (in dit geval aan het naastliggende pand van [eiseres 1] ) dit de onrechtmatigheid van het beschadigen niet wegneemt, maar dat dit enkel gevolgen kan hebben voor de toerekening van de onrechtmatige daad (bijvoorbeeld op basis van verkeersopvattingen, in plaats van op basis van schuld).


Subonderdeel 2.4 ligt in het verlengde hiervan. Daarin wordt geklaagd dat het hof in rov. 2.6.3.-2.6.15., in het bijzonder in rov. 2.6.11. en 2.6.12., heeft miskend dat (ook) als zich bij de uitvoering van de (bouw)werkzaamheden een calamiteit of andere onvoorziene situatie voordoet die de aannemer niet op voorhand had hoeven of kunnen uitsluiten en de aannemer aan het optreden van die calamiteit of andere onvoorziene situatie in die zin (dus) geen verwijt gemaakt kan worden, het als gevolg daarvan beschadigen van objecten in de omgeving van de (bouw)werkzaamheden (zoals
in casu het pand van [eiseres 1] ) wel degelijk als onrechtmatige daad kan worden gekwalificeerd.

4.8

Hoewel de klacht van subonderdeel 2.1 niet uitblinkt in helderheid, meen ik, mede gelet op wat in de schriftelijke toelichting daarover wordt opgemerkt, ^[173] in subonderdelen 2.1, 2.2 en 2.4, in onderlinge samenhang, de volgende kern te kunnen bespeuren. [eisers] betogen althans nemen tot uitgangspunt, zo begrijp ik, dat uit het gegeven dat schade is ontstaan aan het pand van [eiseres 1] , volgt dat Multi onvoldoende zorg heeft betracht, aangezien de doelstelling van de ‘zorgplicht’ is om te voorkomen dat bouwwerkzaamheden tot schade voor derden leiden. Korter gezegd: er is schade, dus is er onrechtmatig gehandeld, ook als Multi geen verwijt kan worden gemaakt. Dit brengen [eisers] in verschillende varianten naar voren, die echter geen afzonderlijke bespreking behoeven.

4.9

De klachten van subonderdelen 2.1, 2.2 en 2.4 falen. Uit wat ik in paragraaf 3 heb uiteengezet volgt dat het gegeven dat schade is ontstaan aan het pand van [eiseres 1] , nog niet betekent dat Multi onrechtmatig heeft gehandeld. Zie vooral randnummers 3.8 en 3.16-3.20. [eisers] lijken te miskennen dat het onrechtmatigedaadsrecht er niet toe strekt te stimuleren dat schade
tegen elke prijs wordt voorkomen, maar ertoe strekt te stimuleren dat redelijke voorzorgsmaatregelen worden genomen. Het hof heeft dus niet het recht geschonden door na te gaan of de schade aan het pand van [eiseres 1] is ontstaan door handelen van Multi dat als (daadwerkelijk) onzorgvuldig kan worden gekwalificeerd.

4.1

Subonderdeel 2.3 bevat de klacht dat de beslissing aan het slot van rov. 2.6.4. dat van een eigenaar van een oud pand met een hoge zettingsgevoeligheid verwacht mag worden dat hij relevante informatie over het pand deelt met Multi, zodat die daarmee rekening kan houden, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. In de eerste plaats geldt rechtens, aldus [eisers] , dat het uitblijven van informatieverschaffing Multi niet ontheft van haar verplichting om onderzoek te doen naar de mogelijke risico’s. Bovendien bestond de zettingsgevoeligheid als gevolg van een combinatie van lokale bodemsamenstelling en funderingswijze, die beide bij Multi bekend waren. In rov. 2.6.3. (slot) heeft het hof – zo redeneren [eisers] – immers overwogen dat Multi een nulmeting van de bouwkundige staat van het pand van [eiseres 1] heeft laten maken, de fundering heeft onderzocht door de fundering in te meten en steekproefsgewijs enkele proefsleuven te graven, blijkens het slot van rov. 2.6.5. tot de aanlegdiepte daarvan. Ten aanzien van de bodemsamenstelling beschikte Multi blijkens rov. 2.6.3. over een bemalingsadvies van Huisman, een verkennend bodemonderzoek van Bodex en sonderingsrapporten van Inpijn Blokpoel en Fugro. Gelet op al deze reeds bij Multi bekende informatie, is het, aldus [eisers] , onbegrijpelijk waarom het hof van [eisers] verwacht dat zij relevante informatie delen met Multi, met name ook omdat ter mondelinge behandeling in hoger beroep namens Multi is verklaard dat zij niet kon verklaren of concretiseren in hoeverre later wel ter beschikking gestelde tekeningen van invloed zouden zijn geweest op het (bouw)plan of de kelderwanden.

4.11

De klacht kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Rov. 2.6.4. heeft betrekking op, kort gezegd, de inspanningen die Multi zich heeft getroost om, voorafgaand aan de werkzaamheden, van [eisers] informatie te verkrijgen. Daartegen is subonderdeel 2.3 niet gericht. De laatste zin van rov. 2.6.4., waartegen subonderdeel 2.3 zich richt, luidt als volgt: “
Het hof merkt hierbij nog op dat van [eisers] , als eigenaar van een oud pand met, zoals zij zelf stelt, een hoge zettingsgevoeligheid, verwacht mag worden dat zij relevante informatie over het pand deelt met Multi zodat hiermee bij de voorbereiding en uitvoering van de werkzaamheden rekening kan worden gehouden. ” Deze opmerking betreft evident een bijzaak in de desbetreffende rechtsoverweging, die geen schakel vormt in de redenering van het hof. De conclusie die het hof heeft bereikt, namelijk dat Multi de werkzaamheden zorgvuldig heeft voorbereid (zie rov. 2.6.8.), is van deze opmerking van het hof niet afhankelijk.

4.12

In de procesinleiding komt twee keer randnummer 2.5 voor. Ik zal deze randnummers aanduiden als ‘subonderdeel 2.5 (p. 5)’ en ‘subonderdeel 2.5 (p. 6)’.
Subonderdeel 2.5 (p. 5) bevat twee klachten.

(i) Rov. 2.6.3.-2.6.7. en rov. 2.6.9.-2.6.14. (in het bijzonder rov. 2.6.11. en 2.6.12.) van het bestreden arrest zijn rechtens onjuist, althans onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, nu daaruit niet blijkt waarom het feit dat tijdens de uitvoering van de werkzaamheden van Multi (in het bijzonder tijdens het afzinken van de kelderbak, meer in het bijzonder toen daarbij een obstakel werd geraakt) herhaaldelijk/voortdurend de in haar bouwveiligheids- en monitoringsplan opgenomen deformatiewaarden, de signaal- en actiewaarden werden overschreden, waarbij niet alleen de kelderwand die Multi aan het afzinken was is gescheurd, maar ook een aanzienlijke, deels abrupte toename van de zetting van de zijgevel van het pand van [eiseres 1] is opgetreden, niet in strijd is met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt tegenover [eisers]

(ii) De motivering van het oordeel dat Multi niet onzorgvuldig heeft gehandeld lijkt (samengevat) te zijn dat Multi nadat de genoemde waarden werden overschreden het werk heeft stilgelegd en pas na nader onderzoek, overleg en het nemen van aanvullende maatregelen (in het belang van [eiseres 1] ) heeft voortgezet, een en ander om (verdere) schade aan het pand van [eiseres 1] te voorkomen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt echter niet in te zien waarom het nemen van maatregelen om verdere schade te voorkomen de onzorgvuldigheid ontneemt aan de daaraan voorafgegane overschrijding van de grenswaarden uit het bouwveiligheids- en monitoringsplan (met de reeds opgetreden schade tot gevolg).

4.13

De klacht onder (i) mist feitelijke grondslag voor zover zij melding maakt van “
het feit dat tijdens de uitvoering van de werkzaamheden van Multi herhaaldelijk/voortdurend de in haar bouwveiligheids- en monitoringsplan opgenomen deformatiewaarden, de signaal- en actiewaarden werden overschreden ” (onderstreping toegevoegd door mij, A-G). Dat heeft het hof niet vastgesteld. Het hof heeft in rov. 2.6.11. wel vastgesteld dat “
de signaal- en actiewaarden op verschillende momenten vanaf 12 juli 2016 tijdens het afzinken van de kelder zijn overschreden ”. De klacht komt, als ik het goed zie, erop neer dat in het bestreden arrest (in het geheel) niet wordt gemotiveerd waarom (a) de overschrijding van de signaal- en actiewaarden, (b) het scheuren van de kelderwand en (c) een – in de woorden van het hof – plotselinge toename van de deformatie van 7 mm naar 17 mm niet in strijd zijn met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer tegenover [eisers] betaamt. De klacht faalt, omdat het hof op dit punt in rov. 2.6.11. en 2.6.12. een uitgebreide motivering bevat. Of die motivering begrijpelijk is, is een andere vraag; daarop ziet het volgende randnummer.

4.14

De klacht onder (ii) mist feitelijke grondslag. Inderdaad heeft het hof in rov. 2.6.11. en 2.6.12. in beschouwing genomen, zoals [eisers] het samenvatten, dat Multi, nadat de genoemde waarden werden overschreden, het werk heeft stilgelegd en pas na nader onderzoek, overleg en het nemen van aanvullende maatregelen heeft voortgezet. De redenering van het hof berust er echter niet op dat, zoals [eisers] volgens mij betogen, Multi daarmee (slechts)
verdere schade aan het pand van [eiseres 1] heeft voorkomen en Multi alleen al daarom geen verwijt kan worden gemaakt. Dat is in rov. 2.6.11. en 2.6.12. niet aan te treffen. De overwegingen van het hof in rov. 2.6.12., in samenhang met rov. 2.6.11., komen er in essentie op neer dat Multi in alle fasen voldoende inspanningen heeft getroost om schade (niet alleen
verdere schade) aan het pand van [eiseres 1] te voorkomen. Volgens de slotzin van rov. 2.6.11. hebben [eisers] het daarvoor weergegeven relaas van Multi over wat er is voorgevallen niet weersproken, waaronder dat “
een grondverbetering/stabilisatie heeft plaatsgevonden door het toepassen van twee groutinjecties ter opvulling van holle ruimtes om schade aan het pand van [eiseres 1] te voorkomen , waarna, na het weghalen van een deel van het obstakel, het afzinkproces op 18 juli 2016 is doorgezet en de deformatie is verminderd tot de waarde van voor het raken van het obstakel ” (onderstreping toegevoegd door mij, A-G). Voor wat betreft de voortzetting van de werkzaamheden na het springen van het etalageraam in het pand van [eiseres 1] op 22 juli 2016 geldt dat het hof in overweging heeft genomen dat Multi onweersproken heeft gesteld dat “
er op dat moment niet voor [is]
gekozen om de werkzaamheden stil te leggen omdat dit een groter risico op zettingen en scheefstand van het pand van [eiseres 1] zou opleveren dan wanneer het afzinkproces zou worden doorgezet, omdat de kelderwand juist zorgt voor de noodzakelijke stabiliteit, hetgeen ter zitting is bevestigd door [de constructeur] ” (rov. 2.6.11.). In rov. 2.6.12. heeft het hof vervolgens geoordeeld dat “
[d]e maatregelen die Multi op en kort na het raken van het obstakel op 15 juli 2016 heeft getroffen en de beslissing om de werkzaamheden op 22 juli 2016 na het springen van het etalageraam voort te zetten, (…)
voldoende rekening [houden]
met de belangen van [eisers] omdat zij ertoe dienen om schade aan het pand van [eiseres 1] te voorkomen en na overleg met deskundigen tot stand zijn gekomen ” (onderstreping toegevoegd door mij, A-G). Onbegrijpelijk is de gedachtegang van het hof niet.

4.15

Subonderdeel 2.5 (p. 6) bevat een rechtsklacht. Zij luidt dat de beslissing in rov. 2.6.14. waarin het hof het beroep van [eisers] op “
extra zorgvuldigheid c.q. een verhoogde zorgvuldigheidsnorm ” (door mij weer opgevat als: een strengere zorgvuldigheidsnorm) in verband met de bodemsamenstelling in combinatie met de funderingswijze afwijst omdat [eisers] niet zouden hebben aangegeven waartoe een dergelijke strengere zorgvuldigheidsnorm zou hebben geleid, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Weliswaar zijn de aard en conditie van de omliggende bebouwing (uiteraard) relevant voor de vraag welke maatregelen noodzakelijk zijn om schade aan die omliggende bebouwing te voorkomen, maar het hof heeft met deze beslissing miskend, aldus [eisers] , dat het niet aan [eisers] als benadeelden is om aan te geven welke specifieke maatregelen hadden moeten worden getroffen om schade te voorkomen, maar aan Multi om, gegeven deze strengere zorgvuldigheidsnorm, schade te voorkomen en aan te geven op welke wijze zij daaraan in de praktijk invulling heeft gegeven. Multi is immers de ter zake deskundige partij die door de wijze waarop zij het werk voorbereidt en uitvoert ervoor dient te zorgen dat geen schade aan (onder andere) het pand van [eiseres 1] ontstaat.

4.16

Als ik het goed zie, heeft het hof in rov. 2.6.14. in het midden gelaten of voor Multi inderdaad een strengere zorgvuldigheidsnorm gold, aangezien [eisers] niet duidelijk hebben gemaakt waartoe zo’n strengere zorgvuldigheidsnorm zou moeten leiden (en zij dus, zo begrijp ik, onvoldoende belang hebben bij een beroep daarop):

“2.6.14. [eisers] hebben nog aangevoerd dat vanwege de bodemsamenstelling in combinatie met de funderingswijze van het pand van [eiseres 1] extra zorgvuldigheid was vereist dan wel dat voor Multi een verhoogde zorgvuldigheidsnorm gold. Een verdere toelichting ontbreekt. Zo stellen [eisers] niet waartoe een dergelijke verhoogde zorgvuldigheidsnorm in deze zaak zou hebben geleid, bijvoorbeeld door te stellen welke andere of extra maatregelen Multi op grond van deze norm had moeten treffen. Gezien hetgeen hiervoor in rov. 2.6.1. is overwogen en de gemotiveerde betwisting door Multi, had dit wel op hun weg gelegen. Dit maakt dat nog daargelaten of op Multi inderdaad een verhoogde zorgvuldigheidsnorm rustte, het hof de stellingen van [eisers] op dit punt als onvoldoende onderbouwd passeert. (…)”

4.17

Ik stel het volgende voorop. In de discussie, in abstracto, of in een geval als dit een strengere zorgvuldigheidsnorm geldt, zie ik weinig heil en zij hoeft ook niet te worden aangesneden bij de behandeling van dit subonderdeel. Hoeveel zorgvuldigheid in een bepaalde situatie wordt verlangd, hangt per definitie af van de feiten en omstandigheden van het geval. De stelplicht en bewijslast met betrekking tot de concrete feiten en omstandigheden die de rechter in zijn beoordeling moet betrekken, rusten op degene die een beroep doet op een schadevergoedingsverplichting (hierna gemakshalve: ‘de eiser’ ^[174] ). Immers, de eiser moet, dat staat ook niet ter discussie, op grond van art. 150 Rv alle voorwaarden voor het bestaan van de schadevergoedingsplicht van art. 6:162 lid 1 BW stellen en zo nodig bewijzen. Daartoe behoort natuurlijk niet de inhoud van het objectieve recht (vergelijk art. 25 Rv), maar behoren logischerwijs wél stellingen met betrekking tot wat de aangesprokene in de gegeven situatie volgens de eiser concreet anders had moeten doen. ^[175]

4.18

Het hof heeft in het licht hiervan in rov. 2.6.14. mijns inziens niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, zodat de klacht van subonderdeel 2.5 (p. 6) faalt. Het hof heeft in essentie geoordeeld dat [eisers] niets concreets hebben gesteld waaruit kan worden afgeleid dat Multi niet heeft voldaan aan de– door [eisers] bepleite – strengere zorgvuldigheidsnorm. Dit is een feitelijk oordeel dat overigens, als daartegen een motiveringsklacht zou zijn gericht, wat niet het geval is, niet onbegrijpelijk zou zijn. Het betoog van [eisers] in subonderdeel 2.5 (p. 6) berust in de kern erop dat het hof uit het bestaan van schade aan de zijde van [eisers] in beginsel had moeten afleiden dat Multi onzorgvuldig heeft gehandeld, behoudens indien – zo begrijp ik de klacht – Multi voldoende concreet zou stellen dat en waarom zij aan de – door [eisers] bepleite – strengere zorgvuldigheidsnorm heeft voldaan. Dat komt volgens mij neer op een bewijsvermoeden. [eisers] voeren aan dat “
Multi (…)
immers de ter zake deskundige partij [is]
die door de wijze waarop zij het werk voorbereidt en uitvoert ervoor dient te zorgen dat geen schade aan (o.a.) het pand van [eiseres 1] ontstaat ” en verwijzen daarbij naar het arrest inzake
De Oude Molen BV c.s./Het Waterschap Zuiveringschap Limburg , dat ik in randnummers 3.65 en 3.66 besprak. In het licht van wat ik daar opmerkte, zal het geen verrassing zijn dat ik meen dat dit betoog van [eisers] geen steun vindt in het recht. Dat bepaalde handelingen tot schade hebben geleid, leidt nog niet van rechtswege tot het bewijsvermoeden dat die handelingen onzorgvuldig waren.

Onderdeel 3: onrechtmatig handelen [verweerder 2]

4.19

Onderdeel 3 heeft betrekking op de wijze waarop het hof de (on)rechtmatigheid van het handelen – althans aansprakelijkheid ^[176] – van [verweerder 2] heeft beoordeeld.

4.2

Subonderdeel 3.1 is uitgebreid. De “
beslissingen ” (lees: oordelen) van het hof in rov. 2.7.2. van het bestreden arrest, dat uit hetgeen in rov. 2.6.3. tot en met 2.6.8. is overwogen volgt dat bij de voorbereiding van de werkzaamheden zorgvuldig is gehandeld en dat het aan [eisers] zelf te wijten is dat gedetailleerde informatie over de fundering van het pand van [eiseres 1] niet beschikbaar was, alsmede dat [eisers] niet stellen welke maatregelen dan getroffen hadden moeten worden terwijl dit wel op hun weg had gelegen, zijn rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk, aldus [eisers] De opdrachtgever is immers naast de aannemer aansprakelijk, zo stellen [eisers] onder verwijzing naar een publicatie van Chao-Duivis en anderen: ^[177]

 wanneer hij de handelingen van de aannemer in het bestek heeft voorgeschreven;

 wanneer hij daartoe anderszins opdracht heeft gegeven;

 wanneer het werk niet anders kan worden uitgevoerd, dan door het berokkenen van schade;

 wanneer hij tekort geschoten is in de keuze van de aannemer; of

 wanneer hij in het bestek verzuimd heeft om maatregelen voor te schrijven die de schade hadden kunnen voorkomen.

Door [eisers] is gesteld en aan hun vorderingen jegens [verweerder 2] is ten grondslag gelegd, aldus [eisers] , dat [verweerder 2] jegens [eisers] onrechtmatig heeft gehandeld en [verweerder 2] als opdrachtgever jegens [eisers] aansprakelijk is voor de schade, waarbij sprake is van risicoaansprakelijkheid van [verweerder 2] jegens [eisers] maar dat [verweerder 2] ook in strijd heeft gehandeld met een maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm bij het uitgraven van de bouwput en het realiseren (het afzinken) van de kelder nu:

 [verweerder 2] de bouwwerkzaamheden heeft geïnitieerd;

 [verweerder 2] met Multi een aannemingsovereenkomst heeft gesloten met betrekking tot het plaatsen van een zogenaamde afzinkkelder;

 de door [verweerder 2] ingeschakelde architect en constructeur hebben verzuimd om zorg te dragen voor een uitvoering die geen nadelige invloed heeft op de bestaande fundering;

 [verweerder 2] tevens aansprakelijk is voor (ontwerp)fouten van zijn architect en constructeur. Ten aanzien van het constructief ontwerp werd door [deskundige 1] (een door [eiseres 2] / [eisers] ingeschakelde deskundige ^[178] ) reeds opgemerkt dat door [de constructeur] – die door [verweerder 2] werd ingeschakeld ^[179] – geen noodzakelijke voorzieningen zijn genoemd of voorwaarden zijn gesteld om zorg te dragen voor een uitvoering die geen nadelige invloed zal hebben op de bestaande fundering van [het pand] (dat wil zeggen: het pand van [eiseres 1] ^[180] ), aldus [eisers] onder verwijzing naar productie 25 bij akte houdende overlegging producties d.d. 3 mei 2017.

Het hof is dus uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, of zijn “
beslissingen ” (lees: oordelen) zijn onbegrijpelijk, zo betogen [eisers] [verweerder 2] heeft immers de handelingen van Multi in het bestek voorgeschreven dan wel daartoe anderszins opdracht gegeven en [verweerder 2] heeft immers verzuimd in het bestek maatregelen voor te schrijven die de schade hadden kunnen voorkomen, zo voegen [eisers] toe.

4.21

De klachten zijn alles behalve helder. Er zijn volgens mij te onderscheiden thema’s aan de orde: (i) kwalitatieve aansprakelijkheid van [verweerder 2] voor Multi, de architect en de constructeur en (ii) toetsing van de gedragingen van [verweerder 2] aan de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm, althans als ik de tekst van het subonderdeel mag geloven.

4.22

Over het eerste thema, kwalitatieve aansprakelijkheid van [verweerder 2] , merk ik het volgende op. Zie ik het goed, dan roepen [eisers] – impliciet en onder meer – de kwalitatieve aansprakelijkheid uit hoofde van art. 6:171 BW van [verweerder 2] als opdrachtgever van Multi, de architect en de constructeur in. In dat artikel wordt het volgende bepaald: “
Indien een niet ondergeschikte die in opdracht van een ander werkzaamheden ter uitoefening van diens bedrijf verricht, jegens een derde aansprakelijk is voor een bij die werkzaamheden begane fout [dus: een toerekenbare onrechtmatige daad, A-G]
, is ook die ander jegens de derde aansprakelijk. ” In deze sleutel staat ook de door [eisers] aangehaalde literatuur. ^[181]

4.23

Voor zover het de aansprakelijkheid voor Multi als opdrachtnemer betreft slaagt het subonderdeel niet nu het hof heeft geoordeeld dat Multi niet aansprakelijk is voor een bij de werkzaamheden begane fout en de tegen dat oordeel gerichte klachten van onderdeel 2 mijns inziens niet slagen. Overigens wijs ik erop dat rov. 2.7.2. ook helemaal niet ziet op aansprakelijkheid van [verweerder 2] voor Multi als opdrachtnemer, zoals hierna blijkt.

4.24

Waar het in rov. 2.7.2. echt om gaat, blijft over. Het hof heeft het betoog van [eisers] – door het hof aldus geparafraseerd dat [eisers] stellen dat de door [verweerder 2] ingeschakelde architect en constructeur hebben verzuimd om zorg te dragen voor een uitvoering die geen nadelige invloed heeft op de bestaande fundering – op twee zelfstandig dragende gronden verworpen:

(a) uit rov. 2.6.3.-2.6.8. van het bestreden arrest volgt dat bij de voorbereiding van de werkzaamheden zorgvuldig is gehandeld en dat het aan [eisers] zelf te wijten is dat gedetailleerde informatie over de fundering van het pand van [eiseres 1] niet beschikbaar was;

(b) [eisers] stellen niet welke maatregelen dan getroffen hadden moeten worden, terwijl dit wel op hun weg had gelegen.

4.25

Omdat in subonderdeel 3.1 verschillende aspecten door elkaar lopen, is mij niet duidelijk welke klachten [eisers] nu precies tegen deze twee zelfstandig dragende gronden hebben aangevoerd. Een deel van de argumenten die [eisers] hebben aangevoerd lijkt samen te hangen met de bepleite kwalitatieve aansprakelijkheid van [verweerder 2] als opdrachtgever van Multi (en niet als opdrachtgever van de architect en constructeur). Dat geldt voor de door [eisers] aangevoerde feiten en omstandigheden dat [verweerder 2] de bouwwerkzaamheden heeft geïnitieerd en [verweerder 2] met Multi een aannemingsovereenkomst heeft gesloten met betrekking tot het plaatsen van een zogenaamde afzinkkelder. Een ander deel van de argumenten dat [eisers] heeft aangevoerd lijkt wel samen te hangen met een kwalitatieve aansprakelijkheid van [verweerder 2] als opdrachtgever van de architect en constructeur. [eisers] hebben gesteld, zo voeren zij aan, dat de door [verweerder 2] ingeschakelde architect en constructeur hebben verzuimd om zorg te dragen voor een uitvoering die geen nadelige invloed heeft op de bestaande fundering. Daar voegen [eisers] nog aan toe dat [verweerder 2] tevens aansprakelijk is voor (ontwerp)fouten van zijn architect en constructeur. Zij verwijzen naar wat [de deskundige] [deskundige 1] heeft opgemerkt, te weten “
dat door [de constructeur] geen noodzakelijke voorzieningen zijn genoemd of voorwaarden zijn gesteld om zorg te dragen voor een uitvoering welke geen nadelige invloed zal hebben op de bestaande fundering van ” het pand van [eiseres 1] .

4.26

Mijns inziens zijn de hiervoor weergegeven zelfstandig dragende oordelen van het hof niet rechtens onjuist en evenmin onbegrijpelijk. Het hof heeft in rov. 2.6.3.-2.6.8. uitgebreid uiteengezet waarom naar zijn oordeel bij de voorbereiding van de werkzaamheden zorgvuldig is gehandeld mede in het licht van de informatie waarover Multi en [verweerder 2] konden beschikken. Tegen die achtergrond lag het inderdaad op de weg van [eisers] om duidelijk te maken wat er dan precies verkeerd is gegaan in verband met het voorbereidende werk van de architect en constructeur en welke relevantie dat precies heeft voor de schade zoals deze is ingetreden. Wat [eisers] in cassatie aanvoeren, maakt niet onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat [eisers] niet hebben gesteld “
welke maatregelen dan getroffen hadden moeten worden, terwijl dit wel op hun weg had gelegen .” Algemeenheden – te weten dat de door [verweerder 2] ingeschakelde architect en constructeur hebben verzuimd om zorg te dragen voor een uitvoering die geen nadelige invloed heeft op de bestaande fundering – zijn daarvoor onvoldoende.

4.27

Ten aanzien van het tweede thema, de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm, geldt dat [eisers] op dat punt geen (kenbare) concrete klachten formuleren. Alle argumenten die [eisers] aanvoeren, zien immers op de aansprakelijkheid van [verweerder 2] voor fouten van anderen (Multi, de architect en de constructeur). Het subonderdeel voldoet in zoverre niet aan de eisen van bepaaldheid en precisie. ^[182]

4.28

Subonderdeel 3.1 kan dus niet tot cassatie leiden.

4.29

In
subonderdeel 3.2 wordt aangevoerd dat rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk zijn de “
beslissingen ” (lees: oordelen) van het hof in (wederom) rov. 2.7.2. van het bestreden arrest, dat uit hetgeen in rov. 2.6.3. tot en met 2.6.8. is overwogen volgt dat bij de voorbereiding van de werkzaamheden zorgvuldig is gehandeld en dat het aan [eisers] zelf te wijten is dat gedetailleerde informatie over de fundering van het pand van [eiseres 1] niet beschikbaar was, alsmede dat [eiseres 1] niet stellen welke maatregelen dan getroffen hadden moeten worden terwijl dit wel op hun weg had gelegen zijn. De “
beslissingen ” (lees: oordelen) zijn rechtens onjuist, aldus [eisers] omdat in het licht van de bij middelonderdeel 3.1 genoemde vijf alternatieve criteria voor aansprakelijkheid van een opdrachtgever de vraag of door de gelaedeerde gedetailleerde informatie over de fundering van het pand is verstrekt niet van belang is. Voorts is het in dat kader niet relevant of de gelaedeerde stelt of het mogelijk is nadere maatregelen te treffen. Het feit dat sprake is van een van de vijf alternatieve criteria voor aansprakelijkheid van een opdrachtgever is voldoende voor de vaststelling van de schending van de “
ongeschreven zorgvuldigheidsnorm ” (lees: maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm) als bedoeld in art. 6:162 BW.

4.3

Het subonderdeel faalt. De in subonderdeel 3.1 genoemde ‘criteria’ uit
Bouwrecht in kort bestek ^[183] hebben naar mijn begrip voornamelijk betrekking op de kwalitatieve aansprakelijkheid van opdrachtgevers en zijn in het algemeen, althans niet zonder concrete uitwerking, niet voldoende voor de vaststelling van een schending van de opdrachtgever van de ongeschreven zorgvuldigheidsnorm zoals bedoeld in art. 6:162 BW. Dat [verweerder 2] de handelingen van de aannemer in het bestek heeft voorgeschreven of daartoe anderszins opdracht heeft gegeven kan niet zelfstandig leiden tot het oordeel dat [verweerder 2] onzorgvuldig heeft gehandeld ten opzichte van [eisers] De omstandigheid dat het werk niet anders kan worden uitgevoerd, dan door het berokkenen van schade, is natuurlijk een factor die van belang is bij de beoordeling of [verweerder 2] onzorgvuldig heeft gehandeld ten opzichte van [eisers] , maar die omstandigheid doet zich hier niet voor en is door [eisers] ook niet gesteld. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat de opdrachtgever is tekortgeschoten in de keuze van de aannemer: het is niet ondenkbaar dat dat onzorgvuldig is ten opzichte van derden, maar [eisers] voeren op dit punt niets aan. Tot slot geldt dat ook de omstandigheid dat de opdracht in het bestek verzuimd heeft om maatregelen voor te schrijven die de schade hadden kunnen voorkomen relevant kan zijn bij de toetsing aan de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm, maar dat deze algemeenheid [eisers] niet kan baten zonder daarop gerichte concrete stellingen, waarvan niet blijkt. Het in randnummers 3.61-3.63 besproken arrest
Boerenleenbank/ […] , ^[184] dat [eisers] in randnummer 41. van hun schriftelijke toelichting aanhalen, brengt op dit punt niets anders mee. In die zaak stond in cassatie niet ter discussie dat een opdrachtgever niet alleen kwalitatief maar ook wegens een eigen fout aansprakelijk kan zijn (wat ook niemand zal verrassen). ^[185] Dat kan echter alleen het geval zijn als in dat verband voldoende concrete feiten en omstandigheden zijn aangevoerd. [eisers] houdt het echter (zeer) algemeen, behoudens voor wat betreft hierna volgt in subonderdeel 3.3.

4.31

[eisers] klagen in
subonderdeel 3.3 dat rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk zijn de “
beslissingen ” (lees: oordelen) van het hof in rov. 2.7.1. dat uit hetgeen door het hof in rov. 2.6.11. reeds is overwogen volgt dat het voortzetten van de werkzaamheden na 15 juli 2016 door Multi niet onzorgvuldig is jegens [eisers] en dat dit betekent dat [verweerder 2] dus ook niet onzorgvuldig heeft gehandeld jegens [eisers] door de instructie om de werkzaamheden voort te zetten dan wel door de werkzaamheden niet te (doen) stoppen. In rov. 2.6.11. heeft het hof – voor zover te dezer zake relevant – overwogen dat volgens Multi er op dat moment niet voor gekozen is om de werkzaamheden stil te leggen omdat dit een groter risico op zettingen en scheefstand van het pand van [eiseres 1] zou opleveren dan wanneer het afzinkproces zou worden doorgezet, omdat de kelderwand juist zorgt voor de noodzakelijke stabiliteit, hetgeen ter zitting is bevestigd door [de constructeur] , en heeft het hof overwogen dat [eisers] de door Multi geschetste gang van zaken niet hebben betwist en dat het hof deze gang van zaken dan ook tot uitgangspunt zal nemen, aldus het subonderdeel. In het subonderdeel wordt vervolgens een aantal citaten weergegeven van stellingen – ik hoef deze citaten gelet op wat hierna volgt, niet weer te geven – die volgens [eisers] de “
beslissingen ” [lees: oordelen, A-G] van het hof onbegrijpelijk maken “
omdat het hof niet heeft vastgesteld dat bij de voornoemde, aan [verweerder 2] verweten handelingen c.q. het aan [verweerder 2] verweten nalaten, [verweerder 2] al veronderstelde of wist dat stillegging van de werkzaamheden een groter risico op zettingen en scheefstand van het pand van [eisers] zou opleveren dan wanneer het afzinkproces zou worden doorgezet, omdat de kelderwand juist zorgt voor de noodzakelijke stabiliteit. ”

4.32

Het subonderdeel bevat, zo begrijp ik, uitsluitend een motiveringsklacht, ondanks de woorden “
rechtens onjuist ”, aangezien [eisers] niet duidelijk maken wat er dan precies rechtens onjuist zou zijn en waarom. Wat de motiveringsklacht inhoudt, is mij niet ook niet onmiddellijk duidelijk. [eisers] klagen niet over het oordeel van het hof dát stillegging van de werkzaamheden (omstreeks 22 juli 2016) een groter risico op zettingen en scheefstand van het pand van [eisers] zou opleveren dan wanneer het afzinkproces zou worden doorgezet, omdat de kelderwand juist zorgt voor de noodzakelijke stabiliteit. Dat moet hier dus tot uitgangspunt dienen. [eisers] klagen, als ik het goed zie, over het volgende. Zij hebben aangevoerd, aldus [eisers] , dat [verweerder 2] de werkzaamheden op verschillende momenten op en na 15 juli 2016 had kunnen en moeten stilleggen en onzorgvuldig heeft gehandeld door dat niet te doen. Het hof kon bij de verwerping van dit betoog niet volstaan met de overweging dat volgens Multi (omstreeks 22 juli 2016) niet gekozen is om de werkzaamheden stil te leggen omdat dit een groter risico op zettingen en scheefstand van het pand van [eiseres 1] zou opleveren, aangezien niet is vastgesteld dat [verweerder 2] dat al wist.

4.33

Het subonderdeel faalt. Het hof heeft in rov. 2.7.1. overwogen dat uit rov. 2.6.11. volgt dat het voortzetten van de werkzaamheden na 15 juli 2016 door Multi niet onzorgvuldig was jegens [eisers] , wat betekent dat [verweerder 2] dus ook niet onzorgvuldig heeft gehandeld jegens [eisers] door de instructie om de werkzaamheden voort te zetten dan wel door de werkzaamheden niet te (doen) stoppen. In rov. 2.6.11. heeft het hof niet alleen overwogen dat er volgens Multi niet voor is gekozen om de werkzaamheden (omstreeks 22 juli 2016) stil te leggen omdat dit een groter risico op zettingen en scheefstand van het pand van [eiseres 1] zou opleveren, maar is het hof ook uitgebreid ingegaan op wat vanaf 12 juli 2016 is voorgevallen en op de vraag of er op verschillende momenten redenen waren om de werkzaamheden stil te leggen. Mij ontgaat waarom [eisers] in dit subonderdeel slechts één aspect ter sprake brengen en eveneens wat zij daarmee nu precies willen zeggen. Het is evident dat als Multi omstreeks 22 juli 2016 goede redenen had om de werkzaamheden juist niet stil te leggen gelet op de stabiliteit van het pand van [eiseres 1] , dat dan ook niet van [verweerder 2] kan worden verlangd dat hij anders zou beslissen, ongeacht of hij destijds
zelf doorzag dat het stilleggen minder verstandig zou zijn dan het voortzetten van de werkzaamheden. Aan het oordeel van het hof in rov. 2.7.1. is niets onbegrijpelijks, althans niet op de door [eisers] aangedragen gronden.

4.34

Subonderdeel 3.4 bevat de volgende klachten. De “
beslissingen ” (lees: oordelen) van het hof in rov. 2.7.2. dat [eisers] niet stellen welke maatregelen dan getroffen hadden moeten worden, terwijl dit wel op hun weg had gelegen, en in rov. 2.7.4 dat uit de beoordeling van het hof volgt dat het hof de stellingen van [eisers] , waarbij veelal wordt verwezen naar het Rapport van TechnoConsult B.V., onvoldoende deugdelijk gemotiveerd vindt, zijn rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk. Ten eerste is het, aldus [eisers] onder verwijzing naar het in randnummers 3.61-3.63 besproken arrest
Boerenleenbank/ […] , ^[186] (rechtens) niet aan [eisers] als benadeelden om aan te geven welke specifieke maatregelen hadden moeten worden getroffen om schade te voorkomen, maar aan [verweerder 2] om op zijn kosten maatregelen te nemen c.q. aan Multi voor te schrijven die de schade aan het pand van [eiseres 1] zou hebben voorkomen. Tegen deze achtergrond is het oordeel dat [eisers] hadden moeten stellen welke maatregelen getroffen hadden moeten worden onbegrijpelijk, aldus [eisers] , in het bijzonder nu [eisers] onder andere onder verwijzing naar het rapport van TechnoConsult B.V. erop hebben gewezen dat: (a) kracht is uitgeoefend op de fundering en de draagkrachtige grondlaag onder de fundering van het pand van [eiseres 1] ; (b) de adviezen die Multi heeft betrokken bij Huisman gebaseerd zijn op verkeerde uitgangspunten en (c) als de juiste uitgangspunten waren gehanteerd (hoogstwaarschijnlijk) het ontwerp van de kelderbak zou zijn herzien ( [eisers] verwijzen naar hun memorie van grieven, tevens houdende vermeerdering van eis, p. 18), welke stellingen niet anders dan kunnen worden begrepen als dat er geen of minder kracht op de fundering en draagkrachtige grondlaag had moeten worden uitgeoefend, of slechts in combinatie met maatregelen om de fundering en de grondlaag daaronder te ontzien, respectievelijk het betrekken van adviezen op basis van juiste uitgangspunten en (vervolgens) het herzien van het ontwerp.

4.35

Ik stel voorop dat het wel degelijk aan diegene is die een beroep doet op art. 6:162 lid 1 BW om voldoende concreet te stellen wat de aangesprokene anders had moeten doen. ^[187] Dit processuele gegeven staat los van de vraag of de aangesprokene op zijn kosten maatregelen had moeten nemen die de schade zouden hebben voorkomen. Dit laatste kan door de rechter immers alleen worden beoordeeld indien partijen daaromtrent feiten hebben gesteld. De vraag of [eisers] voldoende concrete stellingen hebben ingenomen is van overwegend feitelijke aard en daarom voorbehouden aan de feitenrechter. In cassatie kan het oordeel van de feitenrechter daarover alleen op begrijpelijkheid wordt getoetst, in welk verband geldt dat het oordeel niet reeds onbegrijpelijk is omdat een ander oordeel ook denkbaar of zelfs verdedigbaar zou zijn. ^[188] Wat [eisers] aanvoeren, is heel algemeen, oogt deels speculatief (als de juiste uitgangspunten waren gehanteerd zou “
hoogstwaarschijnlijk ” het ontwerp van de kelderbak zou zijn herzien) en maakt het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk. De verwijzing naar p. 18 van de memorie van grieven kan [eisers] niet baten, nu daar evenmin een concrete uitwerking is aan te treffen die het oordeel van het hof onbegrijpelijk maakt.

4.36

Subonderdeel 3.4 faalt dus.

4.37

Subonderdeel 3.5 bevat een voortbouwklacht. Zij faalt nu subonderdelen 3.1 tot en met 3.4 niet tot cassatie kunnen leiden.

Onderdeel 4: voortbouwende beslissingen

4.38

Het onderdeel bevat een voortbouwklacht en faalt omdat onderdelen 1 tot en met 3 niet tot cassatie kunnen leiden.

5. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. Het feitenoverzicht is met redactionele aanpassingen ontleend aan het bestreden arrest: hof ’s-Hertogenbosch 22 februari 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:525, rov. 2.2.

2. CAR staat voor ‘construction all risk’. Zie over CAR-verzekeringen bijvoorbeeld T.J. Dorhout Mees,

3. Een groutinjectie is volgens openbare bronnen een injectie van een mengsel van water en cement waarmee een holle ruimte wordt opgevuld.

4. Producties 5 en 6 van [eisers] , overgelegd bij akte houdende overlegging producties van 3 mei 2017.

5. Productie 11 van [eisers] , overgelegd bij akte houdende overlegging producties van 3 mei 2017.

6. Het hof heeft in rov. 2.2. onder xiii. overwogen dat “

7. Productie 15 van [eisers] , overgelegd bij akte houdende overlegging producties van 3 mei 2017.

8. Hier geldt eveneens,

9. Hiervan wordt verslag gedaan in een brief van het college van B&W van 14 september 2016, die als “

10. Zie de brief vermeld in de voorgaande voetnoot.

11. Randnummer 39. van de dagvaarding in eerste aanleg.

12. Randnummer 40. van de dagvaarding in eerste aanleg.

13. Randnummer 41. van de dagvaarding in eerste aanleg.

14. Het proces-verbaal is overgelegd als nr. 14 van het A-dossier en als nr. 11 van het B-dossier. Zie p. 3 van het proces-verbaal. Zie ook het eindvonnis, Rb. Oost-Brabant 19 september 2018, ECLI:NL:RBOBR:2018:4847 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl), rov. 3.2. en 4.1.–4.3.

15. Rb. Oost-Brabant 19 september 2018, ECLI:NL:RBOBR:2018:4847 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl).

16. Rb. Oost-Brabant 19 september 2018, ECLI:NL:RBOBR:2018:4847 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl), rov. 4.5. (halverwege).

17. Rb. Oost-Brabant 19 september 2018, ECLI:NL:RBOBR:2018:4847 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl), rov. 4.5.-4.8. en 4.10.

18. Hof ’s-Hertogenbosch 22 februari 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:525.

19. Producties 53 en 54 bij de memorie van grieven, tevens houdende vermeerdering van eis van [eisers]

20. Dat wil zeggen: gevoeligheid voor het zakken van het maaiveldniveau. Zie https://data.overheid.nl/en/dataset/26216-draagkracht---zettingsgevoeligheid (laatst geraadpleegd 7 maart 2023).

21. Uit rov. 2.6.3. van het bestreden arrest blijkt dat Huisman door Multi is ingeschakeld bij de voorbereiding van de werkzaamheden.

22. Nu het bestreden arrest op 22 februari 2022 is uitgesproken, zou de cassatietermijn normaliter eindigen op 22 mei 2022. Die dag was echter een zondag, zodat de cassatietermijn op grond van art. 1 lid 1 Algemene termijnenwet werd verlengd tot maandag 23 mei 2022.

23. Dit aspect komt aan de orde in onderdeel 1.

24. Dit aspect heeft vooral betrekking op onderdelen 2 en 3.

25. Met zo veel woorden in de schriftelijke toelichting van [eisers] , randnummer 30.

26. Schriftelijke toelichting van [eisers] , randnummers 3. e.v.

27. In die gevallen waarin een activiteit of een bepaalde uitoefening daarvan bij wettelijk voorschrift verboden is, is zij alleen al daarom onrechtmatig als bedoeld in art. 6:162 lid 1 in verbinding met lid 2 BW, al is er dan natuurlijk nog het relativiteitsvereiste van art. 6:163 BW. Ik laat deze thematiek hier rusten.

28. Vergelijk Asser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh,

29. HR 31 januari 1919, ECLI:NL:HR:1919:AG1776,

30. Ik verwijs naar mijn opmerkingen in T. Hartlief, ‘Vooruitgang in het recht’,

31. HR 31 januari 1919, ECLI:NL:HR:1919:AG1776,

32. Zie daarover bijvoorbeeld G.E. van Maanen,

33. Vergelijk Asser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh,

34. Zo ook A.J. Verheij,

35. Sommige afzonderlijke conventies en gewoonten (zie randnummer 3.9 hiervoor) worden ook wel ‘zorgvuldigheidsnormen’ genoemd, maar ik heb met ‘maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm’ uitsluitend de in art. 6:162 lid 2 BW opgenomen formulering op het oog (een gedraging in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt). Bij het antwoord op de vraag wat dan precies betaamt en wat niet, zijn conventies en gewoonten uiteraard van belang, maar niet bij uitsluiting, want ook bij gebreke van maatschappelijke normen kan gedrag als onzorgvuldig worden gekwalificeerd, zoals ik hierna zal uiteenzetten. Het is zelfs mogelijk dat gedragingen die in overeenstemming zijn met conventies en gewoonten toch als onzorgvuldig worden aangemerkt. Zie in dit verband ook A.J. Verheij,

36. HR 9 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1576,

37. Zie T. Hartlief,

39. HR 27 mei 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1376,

40. Zie vooral het genoemde HR 9 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1576,

41. HR 10 juni 1910,

42. Asser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh,

43. Een voorbeeld hiervan betreft HR 1 oktober 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1080,

44. Zie bijvoorbeeld HR 25 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:772,

45. HR 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:942,

46. Zie C.C. van Dam,

47. Aldus H.L.J. Roelvink, ‘Omgestoten wijnglazen en andere ongelukjes’, in T. Hartlief, A.H.T. Heisterkamp en W.H.M. Reehuis (red.),

48. Vergelijk Asser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh,

49. Zie ook

50. Voorloper op dit punt in Nederland was W.F. Wertheim,

51. Zie over het economische kostenbegrip, in wezen de kern van het economische denken, B.C.J. van Velthoven & P.W. van Wijck,

52. Hierna zal duidelijk worden dat hierbij geenszins wordt verondersteld dat individuen constant calculerend beslissingen nemen. Wiskundige precisie dient het abstracte model dat aan de optimalisatiebenadering ten grondslag ligt, maar is natuurlijk geen beschrijving van hoe individuen te werk gaan.

53. Het is wellicht ook mogelijk, maar voorbeelden dringen zich niet meteen op, dat een gedraging op morele of billijkheidsgronden juist wel aanvaardbaar is, ook al wijst een economische benadering in een andere richting.

54. Verlangd wordt dus zo veel zorgvuldigheid dat het totale welzijn van A en B gezamenlijk naar verwachting wordt gemaximaliseerd. Zie L.T. Visscher,

55. HR 7 januari 1955, ECLI:NL:HR:1955:196,

56. Zie voor grafische illustraties L.T. Visscher,

57. De in de Angelsaksische wereld welbekende

58. Althans in de rechtseconomie. Zie hierover bijvoorbeeld, onder veel meer, L.T. Visscher,

59. Ik wijs in dit verband overigens op E.G.D. van Dongen & I. Giesen, ‘Het

60. Zie recent ook randnummer 4.9 van de conclusie van A-G Lindenbergh van 10 maart 2023 in zaak 22/01371 (ECLI:NL:PHR:2023:283) en C.C. van Dam,

61. Zie onder (veel) meer W.H. van Boom,

62. HR 5 november 1965, ECLI:NL:HR:1965:AB7079,

63. In het pleidooi van M.E. Franke,

64. HR 6 november 1981, ECLI:L:HR:1981:AG4257,

65. Op zichzelf merkt J.L. Smeehuijzen, ‘Hoe oordeelt de feitenrechter over strijd met de maatschappelijke betamelijkheid in de zin van art. 6:162 lid 2 BW?’,

66. Hof Den Bosch 1 maart 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:738, rov. 3.9.

67. Hof Den Bosch 1 maart 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:738, rov. 3.9.

68. HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1186,

69. W.H. van Boom,

70. Vergelijk A.Ch.H. Franken,

71. Zie L.T. Visscher,

72. Zie hierover bijvoorbeeld L.T. Visscher,

73. Zie bijvoorbeeld T. Hartlief,

74. Een goed voorbeeld betreft de invoering van art. 6:175, 176 en 177 BW per 1 februari 1995 (

75. Vergelijk L.T. Visscher, ‘Een rechtseconomisch perspectief op vallende bloempotten’,

76. Zie bijvoorbeeld T.F.E. Tjong Tjin Tai,

77. Art. 6:101 BW is immers ook dan van toepassing.

78. L.T. Visscher,

79. Een risicoaansprakelijkheid voor de exploitant kan daartoe leiden als partijen tot een vergelijk komen, maar dat zal alleen gebeuren als de transactiekosten laag genoeg zijn. Dat is de vraag, nu de winkelier alle aanleiding zal hebben om lang te onderhandelen en het onderste uit de kan te halen.

80. Wat verschillende hypothetische niveaus van zorgvuldigheid kosten, zal doorgaans wel in te schatten zijn door degene die een activiteit verricht, maar welk nadeel daarmee precies wordt voorkomen, zal in veel gevallen lastig in te schatten zijn. Het vergt kennis die in het domein van anderen ligt. Bovendien is het nadeel dat door anderen wordt geleden ‘contingent’: er kan veel misgaan, maar er kan ook niets misgaan.

81. Zie ook T. Hartlief,

82. Ten aanzien van de vraag hoeveel invloed dergelijke ankerpunten nu daadwerkelijk hebben in het maatschappelijke leven is wellicht enige scepsis gerechtvaardigd. Dat geldt in het algemeen voor de (prikkelende) werking van het aansprakelijkheidsrecht. Het gaat om een empirische vraag en ik volsta met een verwijzing naar het relatief recente overzicht van B. van Rooij & M. Brownlee, ‘Does Tort Deter? Inconclusive Empirical Evidence about the Effect of Liability in Preventing Harmful Behavior’, in B. van Rooij & D.D. Sokol (red),

83. Verhoogd gevaar wordt echter niet gezien als de enige grondslag voor risicoaansprakelijkheid. Zie hierover onder (veel) meer C.J.M. Klaassen,

84. Zie daarover bijvoorbeeld ook J.H. Nieuwenhuis,

85. Asser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh,

86. Zie voor die woordkeuze

89. HR 8 april 1881,

90. Bij de toepassing van art. 1401 BW (oud) werd een inbreuk op een recht van een ander als onrechtmatig aangemerkt. Art. 1402 BW (oud) bepaalde vervolgens: “

91. De desbetreffende passage van de conclusie luidt als volgt: “

92. HR 23 juni 1882,

93. A-G Van Maanen had geschreven: “

94. HR 6 april 1883,

95. HR 14 mei 1886,

96. Schriftelijke toelichting van [eisers] , randnummer 5.

97. Schriftelijke toelichting van [eisers] , randnummer 5.

98. C.H. Sieburgh, ‘Van geen inbreuk op een recht naar inbreuk op geen recht. Naar aanleiding van bedrijfsgeheimen en de Wet bescherming bedrijfsgeheimen’,

99. HR 30 januari 1914, ECLI:NL:HR:1914:107,

100. HR 31 januari 1919, ECLI:NL:HR:1919:AG1776,

101. Zoals bepleit in de zogenoemde ‘leer-Smits’. Zie daarover voetnoot 109. Zie ook C.C. van Dam,

102. Een zoekopdracht op rechtspraak.nl met de zoekterm “

103. Het leerstuk wordt in die context ook niet vaak ingeroepen, zo lijkt het. Een zoekopdracht op rechtspraak.nl met de cumulatieve zoektermen “

104. HR 10 maart 1972, ECLI:NL:HR:1972:AC1311,

105. Zie daarover ook de

107. Asser Zakenrecht/S.E. Bartels & A.A. van Velten,

108. HR 25 september 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4237,

109. Ik bedoel dan vooral de ‘leer-Smits’. Zie de artikelenreeks van P.H. Smits, ‘Aantasting en uitoefening van subjectieve rechten in hare beteekenis voor de onrechtmatige daad’,

110. Zie onder randnummer 1 van de annotatie. Volgens hem moet het arrest zo worden begrepen dat niet ieder gebruik – in de ruime zin die het hof daaraan had toegekend – van een zaak van een ander inbreuk maakt op diens eigendomsrecht. Is er geen rechtsinbreuk, dan kan een gedraging alsnog onrechtmatig zijn als zij in strijd is met de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm.

111. Het slot van rov. 2 maakt duidelijk dat de context er in deze zaak zeker toe doet: “

112. Interessant is nog wat annotator C.J.H. Brunner daarover vermeldt: “

113. HR 7 mei 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4377,

114. Art. 1277 BW (oud) luidt als volgt: “

115. Zie ook de annotatie van C.J.H. Brunner onder randnummer 1.

116. E.F. Verheul, ‘Onrechtmatige toestanden en daden’,

117. Art. 6:162 BW biedt geen grondslag aan een verbods- of gebodsvordering. Wie acht slaat op de tekst van art. 6:162 BW, moet opmerken dat het in het eerste lid geformuleerde rechtsgevolg het ontstaan van een schadevergoedingsverbintenis is (waarbij schadevergoeding in sommige gevallen in natura kan plaatsvinden (art. 6:103 BW)). De grondslag van een verbods- of gebodsvordering is, zonder omweg, ‘gewoon’ te vinden in de algemene bepaling van art. 3:296 lid 1 BW (al zet art. 6:168 lid 1, eerste volzin, BW ons hier op het verkeerde been). Voor de vraag welke gedragingen onrechtmatig zijn, kan ook in die context inspiratie worden geput uit art. 6:162 lid 2 BW, maar mijns inziens moet rekening worden gehouden met de strekking van art. 6:162 BW, die is gelegen in het bepalen wanneer schadevergoeding aangewezen is en niet een andere remedie. Vergelijk K.J.O. Jansen, ‘De rol van art. 6:162 BW in verbods- en bevelsacties’,

118. De annotatie van C.J.H. Brunner bij HR 4 november 1988, ECLI:NL:HR:1988:AB8922,

119. HR 22 april 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1347,

120. Zie voetnoot 109.

121. Zie de annotatie van C.J.H. Brunner bij HR 22 april 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1347,

122. HR 12 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN8483,

123. Vergelijk de conclusie van A-G Huydecoper (ECLI:NL:PHR:2004:AN8483) voor het arrest, randnummer 58.

124. Vergelijk de conclusie van A-G Huydecoper (ECLI:NL:PHR:2004:AN8483) voor het arrest, randnummer 59.

125. [eisers] lezen dit arrest kennelijk anders. Zie de schriftelijke toelichting van [eisers] , randnummers 15.-17. Volgens hen zou, zo begrijp ik hun betoog, het arrest

126. Conclusie van A-G Huydecoper (ECLI:NL:PHR:2004:AN8483) voor HR 12 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN8483,

127. HR 14 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7537,

128. [eisers] lezen ook dit arrest kennelijk anders. Zie schriftelijke toelichting [eisers] , randnummers 18.-24. Wederom is mij niet duidelijk wat de gedachtegang van [eisers] daarbij is. Het citaat in randnummer 22. van de schriftelijke toelichting van [eisers] uit de conclusie van A-G Spier (ECLI:NL:PHR:2005:AT7537) voorafgaande aan het arrest maakt in ieder geval niet duidelijk wat zij bedoelen. Wat [eisers] overigens niet weergeven is dat A-G Spier in randnummer 9.11 schrijft dat het zijns inziens niet nodig was “

129. Zie ook A.J. Verheij,

130. Zie T. Hartlief, ‘Vooruitgang in het recht’,

131. Denk aan art. 6:2 BW ten opzichte van art. 6:248 BW, art. 6:74 ten opzichte van art. 2:9 BW, art. 3:45 BW ten opzichte van art. 42 Fw enzovoort.

132. C.H. Sieburgh, ‘Wat is rechtsinbreuk?’,

133. C.H. Sieburgh, ‘Wat is rechtsinbreuk?’,

135. “

136. Ik zeg niet dat dat ook geldt voor bijvoorbeeld rechten uit hoofde van het EVRM.

137. Zie de annotatie van C.J.H. Brunner bij HR 9 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1576,

138. C.H. Sieburgh, ‘Wat is rechtsinbreuk?’,

139. Asser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh,

140. Asser Zakenrecht/S.E. Bartels & A.A. van Velten,

141. E.F. Verheul, ‘Rechtsinbreuk en onrechtmatigheid’,

144. C.C. van Dam,

145. C.C. van Dam,

146. Zie voetnoot 109.

147. C.A. Streefkerk, ‘De onrechtmatigheid van de rechtsinbreuk’, in M.E. Franke e.a. (red.),

148. Zie in die zin ook

149. C.A. Streefkerk, ‘De onrechtmatigheid van de rechtsinbreuk’, in M.E. Franke e.a. (red.),

150. Dit omvat inbreuken op vermogensrechten (waartoe ik hier ook het eigendomsrecht reken) en inbreuken op andere soorten rechten, zoals ‘persoonlijkheidsrechten’. Eerder haalde ik de annotatie van C.J.H. Brunner bij HR 9 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1576,

151. Zie ook Asser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh,

152. Vergelijk HR 17 april 1970, ECLI:NL:HR:1970:AC5012,

153. Zie Asser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh,

154. HR 27 januari 1939, ECLI:NL:HR:1939:39,

155. HR 9 maart 1973, ECLI:NL:HR:1973:AC0760,

156. Anders, als ik het goed zie,

157. HR 6 januari 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9285,

158. HR 21 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5590,

159. Annotator A.R. Bloembergen merkt onder 2. op dat de oorspronkelijke zin grammaticaal niet correct is.

160. Zie de annotatie van A.R. Bloembergen onder 2., tweede alinea.

161. Zie ook de annotatie van A.R. Bloembergen onder 2., derde alinea, en 4.

162. M.A.B. Chao-Duivis, ‘De rechtspositie van omwonenden van een bouwperceel’,

163. M.A.B. Chao-Duivis, ‘De rechtspositie van omwonenden van een bouwperceel’,

164. M.A.B. Chao-Duivis, ‘De rechtspositie van omwonenden van een bouwperceel’,

165. P.C. van Es,

166. F.J. van Velsen,

167. F.J. van Velsen,

168. F.J. van Velsen,

169. Zie hierover het overzichtsartikel vermeld in voetnoot 82.

170. Onderdeel 1, laatste alinea (p. 3 van de procesinleiding).

171. Een subjectief recht is in zoverre een feit, net als de gedraging die al dan niet kan worden gekwalificeerd als een inbreuk daarop. De rechter kan niet ambtshalve (op de voet van art. 25 Rv) het bestaan van een subjectief recht en een inbreuk daarop vaststellen. Dat zou immers een op grond van art. 24 Rv ontoelaatbare aanvulling van de grondslag van de vordering opleveren. Zie voor een en ander R.J.B. Boonekamp,

172. Zie de schriftelijke toelichting van [eisers] , randnummer 25.

173. Schriftelijke toelichting van [eisers] , randnummers 25. e.v.

174. In dit geval gaat het processueel om de eiser, maar het kan natuurlijk ook gaan om een verweerder die een beroep doet op verrekening.

175. R.J.B. Boonekamp,

176. Zoals hierna zal blijken, snijden [eisers] ook het thema ‘kwalitatieve aansprakelijkheid’ aan.

177. [eisers] verwijzen naar M.A.B. Chao-Duivis e.a.,

178. Zie producties 24 en 25 van [eisers] , overgelegd bij akte houdende overlegging producties van 3 mei 2017.

179. Zie rov. 2.6.6. van het bestreden arrest.

180. Zie rov. 2.2. onder i. van het bestreden arrest.

181. Zie voetnoot 177.

182. Zie onder meer HR 5 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6196,

183. Zie voetnoot 177.

184. HR 9 maart 1973, ECLI:NL:HR:1973:AC0760,

185. De klacht van Boerenleenbank was niet dat zij als opdrachtgever voor een eigen fout aansprakelijk was gehouden door het hof, maar dat het hof de drempel voor aansprakelijkheid in verband met de werkzaamheden te laag had gelegd en niet alle omstandigheden had meegewogen. Anders gezegd: Boerenleenbank ‘verschool’ zich geenszins achter de aannemer(s). Uw Raad kwam daarom logischerwijs niet toe aan de vraag onder welke omstandigheden een opdrachtgever (al dan niet naast de opdrachtnemer) aansprakelijk is.

186. HR 9 maart 1973, ECLI:NL:HR:1973:AC0760,

187. R.J.B. Boonekamp,

188. Vergelijk A.E.H. van der Voort Maarschalk & A. Knigge, ‘De gronden voor cassatie’, in B.T.M. van der Wiel (red.),