ECLI:NL:GHSHE:2022:98

• Datum uitspraak: 18 januari 2022
• Publicatiedatum: 18 januari 2022
• Zaaknummer: 200.265.496_01
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht
• Uitkomst: Deels toewijzend
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: I.B.N. Keizer; L.S. Frakes; C.B.M. Scholten van Aschat
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 20 uitgaand · 2 inkomend

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoger beroep over tekortkoming en ontbinding aannemingsovereenkomst renovatie vijver

In deze civiele zaak draait het om een geschil tussen een opdrachtgever en een vijverspecialist over de nakoming van een aannemingsovereenkomst voor de renovatie van een vijver met koikarpers. De opdrachtgever had de overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden wegens vermeende tekortkomingen en verzuim van de aannemer.

De rechtbank had de ontbinding als rechtsgeldig beoordeeld en diverse vorderingen toegewezen, waaronder terugbetaling van reeds betaalde bedragen door de aannemer aan de opdrachtgever en vergoeding van schadeposten. Het hof vernietigt dit vonnis en oordeelt dat de ontbinding niet rechtsgeldig was omdat de aannemer niet in verzuim was en nakoming niet blijvend onmogelijk was op het moment van ontbinding.

Het hof beoordeelt vervolgens de financiële vorderingen opnieuw. Het wijst toe diverse facturen en schadevergoedingen aan de aannemer, verminderd met een voorschot, en wijst enkele vorderingen van de opdrachtgever af, waaronder kosten van herstelwerkzaamheden door een derde en extra bouwkosten. Ook wordt een vergoeding voor de verzorging van vissen verminderd. De proceskosten worden verdeeld waarbij de opdrachtgever in conventie grotendeels in het ongelijk wordt gesteld en in reconventie grotendeels in het gelijk.

Het arrest bevat gedetailleerde overwegingen over de toepasselijkheid van wettelijke bepalingen over ontbinding, verzuim, ingebrekestelling en onverschuldigde betaling, en weegt de bewijsvoering en stellingen van partijen zorgvuldig af.

Uitkomst: Het hof vernietigt het vonnis van de rechtbank en wijst diverse vorderingen deels toe en deels af, waarbij de buitengerechtelijke ontbinding onterecht was.

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.265.496/01

arrest van 18 januari 2022

in de zaak van

1. Vijver- en Groenspecialist [de V.O.F.] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2.
[appellant] , wonende te [woonplaats] ,

3.
[appellante] , wonende te [woonplaats] ,

appellanten in principaal hoger beroep,

geïntimeerden in incidenteel hoger beroep,

hierna tezamen aan te duiden als [appellanten] ,

advocaat: mr. R.A.C.J. van Kessel te Boxtel,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellant in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. M.C.J. de Schepper te Eindhoven,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 29 oktober 2019 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, onder zaaknummer C/01/335108 en rolnummer HA ZA 18-393 gewezen vonnis van 1 mei 2019.

5. Het verloop van de procedure in hoger beroep

5.1.

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:

• het tussenarrest van 29 oktober 2019 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
• het proces-verbaal van de op 10 maart 2020 gehouden comparitie na aanbrengen;
• de door [appellanten] genomen memorie van grieven met producties 1 tot en met 5;
• de door [geïntimeerde] genomen “memorie van antwoord in conventie, tevens memorie van grieven in reconventie”, die het hof zal opvatten als een memorie van antwoord in principaal hoger beroep, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, tevens houdende een wijziging van eis in reconventie, met producties 1 en 2;
• de door [appellanten] genomen memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep met producties 6 tot en met 19.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

5.2.

De advocaat van [geïntimeerde] heeft als productie 1 bij de conclusie van antwoord in conventie een uitgebreide reactie van [geïntimeerde] zelf overgelegd, voorzien van 38 bijlagen. Het hof zal op deze productie met bijlagen alleen acht slaan voor zover daarop in de door de advocaat van [geïntimeerde] opgestelde processtukken op voldoende concrete wijze een beroep is gedaan. Het gestelde in punt 3 van de conclusie van antwoord in conventie kan niet als zodanig gelden. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat partijen in hoger beroep slechts bij advocaat kunnen procederen (art. 353 lid 1 Rv) en dat voor de wederpartij voldoende duidelijk moet zijn tegen welke argumenten hij zich moet verweren en voor de rechter voldoende duidelijk moet zijn waarover hij moet oordelen. Stellingen waarop een partij zich beroept, moeten op voldoende duidelijke wijze in de processtukken zelf naar voren zijn gebracht. Daarbij past niet dat de wederpartij en de rechter in door een partij overgelegde producties met bijlagen moeten zoeken naar argumenten die eventueel behandeling behoeven.

5.3.

Hetzelfde geldt ten aanzien van de “tijdlijn” van 6 bladzijdes die de advocaat van [geïntimeerde] als productie 8 bij de conclusie van antwoord in conventie heeft overgelegd. Ook daarop zal het hof alleen acht slaan voor zover op gebeurtenissen uit die tijdlijn in de door de advocaat van [geïntimeerde] opgestelde processtukken op voldoende concrete wijze een beroep is gedaan. Het gestelde in punt 49 van de conclusie van antwoord in conventie kan niet als zodanig gelden. Ook hier geldt dat stellingen op voldoende duidelijke wijze in de processtukken zelf naar voren moeten worden gebracht, zodat voor de wederpartij voldoende duidelijk is tegen welke argumenten hij zich moet verweren en voor de rechter voldoende duidelijk is waarover hij moet oordelen.

6. De beoordeling in principaal en incidenteel hoger beroep

De vaststaande feiten en de kern van het geschil

6.1.1.

Het gaat in deze zaak naar de kern genomen om de volgende vragen:

• Is [de V.O.F.] tekortgeschoten in de nakoming van de met [geïntimeerde] gesloten overeenkomst tot renovatie van de vijver bij de woning van [geïntimeerde] ?
• Heeft [geïntimeerde] in verband daarmee de overeenkomst met [de V.O.F.] rechtsgeldig ontbonden?
• Welke financiële verplichtingen hebben partijen nog over en weer?

6.1.2.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

• a. [appellant] en [appellante] (appellanten in principaal hoger beroep sub 2 en 3) zijn de vennoten van Vijver- en Groenspecialist [de V.O.F.] . (appellante in principaal hoger beroep sub 1, hierna kort aan te duiden als [de V.O.F.] ).
• b. Omstreeks augustus 2016 heeft [geïntimeerde] [de V.O.F.] verzocht om de in het verleden door [de V.O.F.] bij hem aangelegde vijver te renoveren.
• c. Naar aanleiding van dat verzoek heeft [de V.O.F.] op 21 september 2016 een eerste offerte uitgebracht aan [geïntimeerde] .
• d. [de V.O.F.] heeft begin 2017 een aangepaste offerte, gedateerd 23 februari 2017, uitgebracht aan [geïntimeerde] .
• e. Op 23 maart 2017 heeft [geïntimeerde] de op 23 februari 2017 gedateerde offerte ondertekend.
• f. [de V.O.F.] was niet de enige partij die betrokken was bij de renovatie van de vijver. In opdracht en voor rekening van [geïntimeerde] verrichtte [[--]] Bouwbedrijf B.V. ook werkzaamheden die nodig waren voor de renovatie van de vijver. Daarnaast had [de V.O.F.] een aparte onderaannemer ingeschakeld voor het polyesteren van de vijver.
• g. Bij e-mail van 22 juni 2017, met als onderwerpsaanduiding “beindiging werkzaamheden”, heeft [geïntimeerde] aan [de V.O.F.] onder meer het volgende meegedeeld:

“Ik zie sinds de start van de renovatie een volledig gebrek aan kennis, kunde, organizatie en communicatie binnen jouw bedrijf, met geen enkele vorm van verbetering. Het is voor mij, je klant, volstrekt onacceptabel wat je tot dusver hebt laten

zien op alle fronten, en de irritatie daarover zit niet alleen bij mij hoog, ik zie hetzelfde bij de andere partijen die van de renovatie wel een success proberen

te maken.

Ik heb even de tijd genomen om hier rustig over na te denken en vandaag mijn besluit genomen. Ik ga hier niet langer mee door en ga op zoek naar een koivijver expert, voor een 2nd opinion, om de schade verder te beperken, en om daarmee een toekomst op te bouwen. Ik wil graag binnenkort samenzitten om de zaak af te wikkelen.”

- h. Bij e-mail van 21 juli 2017 heeft [geïntimeerde] aan [de V.O.F.] onder meer het volgende meegedeeld:

“Ik accepteer geen enkele rekening voor regie, expertise, leidingwerk filterinstallatie voordat ik weet hoe groot de kosten van het verwijderen en in orde maken zijn. Concreet hebben wij samen een probleem en weten wij beiden in deze

fase niet wie nu wie geld schuldig is.

De juiste volgorde is nu dat ik eerst op zoek ga naar een partij die de schade gaat herstellen. Pas daarna kunnen we de kosten over en weer verrekenen, de materialen retourneren, de overdracht van mijn vissen organiseren, en dit hoofdstuk waardig afsluiten.

Ik wil zeker niet dat [de V.O.F.] nog werkzaamheden aan mijn vijver verricht.”

- i. [de V.O.F.] heeft de navolgende vijf facturen aan [geïntimeerde] gestuurd:

a. a) [factuur 1] d.d. 24 maart 2017 € 5.703,25

b) [factuur 2] d.d. 4 april 2017 € 7.381,53

c) [factuur 3] d.d. 2 mei 2017 € 8.423,17

d) [factuur 4] d.d. 11 juli 2017 € 14.023,42

e) [factuur 5] d.d. 21 juli 2017 € 12.880,00

f) [factuur 6] d.d. 20 december 2017 € 569,36

• j. [geïntimeerde] heeft de eerste drie facturen voldaan en de laatste twee facturen onbetaald gelaten.
• k. [geïntimeerde] heeft vervolgens werkzaamheden aan de vijver laten verrichten door de firma Vijveraccent. Vijveraccent heeft een deel van de door [de V.O.F.] verrichte werkzaamheden ongedaan gemaakt. Daarbij is gekozen voor een ander concept voor het filteren van het water in de vijver. [de V.O.F.] maakte gebruik van plantfilters, terwijl Vijveraccent gebruik heeft gemaakt van mechanische filtratie.
• l. Vijveraccent heeft voor haar werkzaamheden € 18.221,-- in rekening gebracht aan [geïntimeerde] .
• m. [de V.O.F.] heeft tijdens de uitvoering van de werkzaamheden zestien koikarpers en vijf windes van [geïntimeerde] opgevangen. In totaal zijn dertien koikarpers teruggekeerd bij [geïntimeerde] en geen windes.
• n. [geïntimeerde] heeft in of omstreeks september 2017 10 koikarpers gekocht bij Vijveraccent. Vijveraccent heeft daarvoor bij factuur van 29 september 2017 € 15.000,-- inclusief btw in rekening gebracht aan [geïntimeerde] .

Het geding bij de rechtbank in conventie en in reconventie

6.2.1.

[appellanten] vorderden in het geding bij de rechtbank in conventie veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van:

• een hoofdsom van € 24.281,53, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 15 september 2017;
• € 125,-- per week over de periode vanaf 15 september 2017 tot aan de dag waarop [geïntimeerde] zijn vissen bij [de V.O.F.] heeft opgehaald;

met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.

Aan deze vordering hebben [appellanten] , samengevat, het volgende ten grondslag gelegd (letteraanduiding door hof toegevoegd).

• [geïntimeerde] heeft de facturen van [de V.O.F.] van 11 juli 2017 en 21 juli 2017, die tezamen € 26.903,42 belopen, ten onrechte onbetaald gelaten. [geïntimeerde] moet die facturen alsnog voldoen (post A in conventie).
• Daarnaast moet [geïntimeerde] aan [appellanten] € 2.712,-- voldoen voor door [de V.O.F.] ingeplande werkzaamheden waarvoor [de V.O.F.] geen vervangend werk heeft kunnen vinden (post B in conventie).
• Ook moet [geïntimeerde] € 569,36 voldoen voor de factuur van 20 december 2017 (post C in reconventie).

Op het in totaal door [geïntimeerde] verschuldigde, kan de betaalde voorschotfactuur van € 5.073,25 inclusief btw in mindering worden gebracht. Er resteert dus nog een door [geïntimeerde] aan [de V.O.F.] verschuldigd bedrag van € 24.481,53.

Verder moet [geïntimeerde] aan [de V.O.F.] € 125,-- per week betalen voor de kosten van het verzorgen van zijn vissen, totdat hij zijn vissen bij [de V.O.F.] heeft opgehaald (post D in conventie).

6.2.2.

[geïntimeerde] heeft in conventie verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. Voortbouwend op zijn verweer in conventie vorderde [geïntimeerde] in het geding bij de rechtbank in reconventie:

• veroordeling van [appellanten] tot betaling van een hoofdsom van € 74.787,32, vermeerderd met rente zoals omschreven in het petitum van de eis in reconventie;
• veroordeling van [appellanten] in de proceskosten van het geding in reconventie, inclusief nakosten en te vermeerderen met wettelijke rente.

De in reconventie gevorderde hoofdsom van € 74.787,32 is opgebouwd uit de navolgende posten (letteraanduiding door hof toegevoegd):

• A. € 21.507,95 ter zake door [de V.O.F.] aan [geïntimeerde] op grond van artikel 6:203 BW althans op grond van de artikelen 6:271 en 6:272 BW terug te betalen bedragen;
• B. € 20.058,37 ter zake door [de V.O.F.] veroorzaakte extra kosten van [[--]] Bouwbedrijf;
• C. € 18.221,-- ter zake kosten van herstelwerkzaamheden door firma Vijveraccent;
• D. € 15.000,-- ter zake de kosten van vervanging van dode of ziek geretourneerde koikarpers.

6.2.3.

[appellanten] hebben in reconventie verweer gevoerd. Ook dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

6.2.4.

Bij tussenvonnis van 3 oktober 2018 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast, te houden ter plaatse van de woning van [geïntimeerde] . Deze comparitie van partijen heeft plaatsgevonden op 18 februari 2019. De rechtbank heeft bij die gelegenheid de vijver en de daarbij behorende pompinstallatie bezichtigd. Van de ter plaatse van de woning van [geïntimeerde] gehouden comparitie is een “Proces-verbaal van descente en van comparitie” opgemaakt, dat zich bij de gedingstukken bevindt.

6.2.5.

In het beroepen eindvonnis van 1 mei 2019 heeft de rechtbank, samengevat, als volgt geoordeeld.

• De overeenkomst die [geïntimeerde] met [de V.O.F.] heeft gesloten is een overeenkomst van aanneming van werk (rov. 4.2).
• Op [geïntimeerde] rust de bewijslast van zijn stelling dat partijen een oplevertermijn van maximaal vier weken zijn overeengekomen. [geïntimeerde] heeft tegenover het door [appellanten] gevoerde verweer onvoldoende onderbouwd dat partijen een oplevertermijn van maximaal vier weken zijn overeengekomen (rov. 4.5 tot en met 4.9).
• [geïntimeerde] heeft [de V.O.F.] geen uiterste redelijke termijn gesteld om het werk af te ronden. De door [geïntimeerde] ingeroepen ontbinding van de overeenkomst kan dus niet worden gebaseerd op een termijnoverschrijding (rov. 4.10).
• Voor het overige hebben de door [geïntimeerde] ingeroepen gronden voor ontbinding van de overeenkomst en/of schadevergoeding gemeen dat daarvoor een tekortkoming van [de V.O.F.] en in beginsel verzuim nodig is (rov. 4.11).
• Een ingebrekestelling als bedoeld in artikel 6:82 lid 1 BW is door [geïntimeerde] niet verzonden. [de V.O.F.] is dus niet op de voet van artikel 6:82 lid 1 BW in verzuim geraakt (rov. 4.12).
• Artikel 7:759 lid 1 BW is in dit geval niet van toepassing omdat het niet tot een oplevering van het werk door [de V.O.F.] is gekomen (rov. 4.13).
• [de V.O.F.] is ook niet op de voet van artikel 6:82 lid 2 BW in verzuim geraakt (rov. 4.14).
• In dit geval zijn de gevolgen van de niet-nakoming door [de V.O.F.] echter op de voet van artikel 6:80 lid 1 sub a BW ingetreden voordat de vordering opeisbaar is geworden, omdat vast stond dat [de V.O.F.] niet zonder tekortkoming zou hebben kunnen opleveren (rov. 4.16 tot en met 4.18).
• [geïntimeerde] was daarom bevoegd de aannemingsovereenkomst geheel te ontbinden. Er is dus geen grond om [geïntimeerde] te veroordelen om aan [appellanten] een vergoeding te betalen voor de uren die [de V.O.F.] nog stelt te hebben moeten maken om de vijver te kunnen opleveren (rov. 4.18).
• Door de ontbinding van de overeenkomst ontstaan ongedaanmakingsverbintenissen (rov. 4.19).
• [de V.O.F.] heeft niet betwist dat haar prestatie voor [geïntimeerde] geen waarde heeft gehad. [de V.O.F.] moet daarom de van [geïntimeerde] ontvangen betalingen van in totaal € 21.507,95 aan [geïntimeerde] terugbetalen (hof: post A in reconventie), terwijl de vordering van [de V.O.F.] tot betaling van de nog onbetaald gebleven facturen moet worden afgewezen (hof: post A in conventie). [geïntimeerde] zal alle door [de V.O.F.] aan [geïntimeerde] geleverde materialen en installaties aan [de V.O.F.] moeten retourneren (rov. 4.20).
• Over het bedrag van € 21.507,95 is de wettelijke rente toewijsbaar vanaf de datum van ontbinding van de overeenkomst, zijnde 22 juni 2017 (rov. 4.21).
• Het door [geïntimeerde] gevorderde bedrag van € 18.221,-- ter zake kosten van herstelwerkzaamheden door firma Vijveraccent (hof: post C in reconventie) is niet toewijsbaar. Het gaat daarbij om vervangende schadevergoeding. [geïntimeerde] kan niet naast algehele ontbinding van de overeenkomst vervangende schadevergoeding vorderen (rov. 4.25).
• Het door [geïntimeerde] gevorderde bedrag van € 20.058,37 (hof: post B in reconventie) is toewijsbaar. Het gaat hier om kosten die [geïntimeerde] aan [[--]] heeft moeten voldoen doordat [de V.O.F.] haar werkzaamheden niet goed is nagekomen. Over dit bedrag is de wettelijke rente toewijsbaar vanaf de datum van de eis in reconventie, zijnde 19 september 2018 (rov. 4.29).
• [de V.O.F.] moet aan [geïntimeerde] € 300,-- vergoeden omdat van de 21 door [geïntimeerde] aan [de V.O.F.] in bewaring gegeven vissen, er slechts 13 zijn teruggekeerd (rov. 4.32 tot en met 4.34, post D in reconventie).
• [geïntimeerde] moet aan [de V.O.F.] € 4.375,-- voldoen voor de opvang van zijn vissen door [de V.O.F.] in de periode van 15 september 2017 tot begin juni 2018 tegen € 125,-- per week (rov. 4.35, post D in conventie).
• [de V.O.F.] moet als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding in conventie worden veroordeeld (rov. 4.37).
• [de V.O.F.] moet als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding in reconventie worden veroordeeld (rov. 4.40).

Op grond van deze oordelen heeft de rechtbank, samengevat:

• [geïntimeerde] in conventie veroordeeld om aan [appellanten] € 4.375,-- te betalen (post D in conventie);
• [appellanten] in de proceskosten van het geding in conventie veroordeeld;
• het in conventie meer of anders gevorderde afgewezen;
• [appellanten] in reconventie veroordeeld om aan [geïntimeerde] € 41.866,32 te betalen (€ 21.507,95 ter zake post A, € 20.058,37 ter zake post B en € 300,-- ter zake post D), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over € 21.507,95 vanaf 22 juni 2017 en over € 20.358,37 vanaf 19 september 2018;
• [appellanten] in de proceskosten van het geding in reconventie veroordeeld;
• het in reconventie meer of anders gevorderde afgewezen.

Het geding in principaal en in incidenteel hoger beroep

6.3.1.

[appellanten] hebben in principaal hoger beroep drie grieven aangevoerd tegen het beroepen vonnis. Op basis van die grieven hebben [appellanten] geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot, samengevat:

• het alsnog geheel toewijzen van de vorderingen van [appellanten] in conventie;
• veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van al hetgeen [appellanten] op grond van het beroepen vonnis aan [geïntimeerde] hebben voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente over het betaalde vanaf de dag van de betaling tot de dag van de terugbetaling;
• veroordeling van [geïntimeerde] tot vergoeding van de schade die [appellanten] hebben geleden en/of zullen lijden als gevolg van de uitvoering van het beroepen vonnis;

met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties, vermeerderd met wettelijke rente.

Naar het hof begrijpt, beogen [appellanten] tevens te concluderen tot het alsnog geheel afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] in reconventie. Dit volgt uit de door [appellanten] aangevoerde grieven en heeft ook aan [geïntimeerde] redelijkerwijs duidelijk moeten zijn.

6.3.2.

[geïntimeerde] heeft de grieven van [appellanten] in principaal hoger beroep bestreden. In incidenteel hoger beroep heeft [geïntimeerde] twee grieven aangevoerd tegen het beroepen vonnis. [geïntimeerde] heeft in hoger beroep voorts zijn eis in reconventie gewijzigd. [geïntimeerde] heeft in hoger beroep geconcludeerd tot, samengevat:

• 1) afwijzing van de vorderingen van [appellanten] in conventie, en bekrachtiging van het beroepen vonnis voor zover daarbij de vorderingen van [geïntimeerde] in reconventie zijn toegewezen, behalve voor zover daarvan wordt afgeweken in de onderstaande verdere vorderingen;
• 2) te bepalen dat – in afwijking van rov. 4.20 van het vonnis – van de door [de V.O.F.] aan [geïntimeerde] geleverde materialen en installaties alleen de trommelfilters geretourneerd moeten worden en dat een vervangende redelijke vergoeding voor deze materialen door [geïntimeerde] moet worden voldaan van € 6.445,00, welke mag worden verrekend met de door [appellanten] aan hiervan [geïntimeerde] te betalen bedragen;
• 3) te bepalen dat de verplichting van [geïntimeerde] om de trommelfilters te retourneren vervalt indien [de V.O.F.] hieraan niet meewerkt binnen 14 dagen na het te wijzen arrest, zonder dat terzake enige andere verplichting ontstaat van [geïntimeerde] jegens [appellanten]
• 4)

subsidiair : veroordeling van [appellanten] tot betaling aan [geïntimeerde] van € 53.279,37 vermeerderd met wettelijke rente;

met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten in conventie, reconventie en hoger beroep.

Uit het gestelde op bladzijde 38 van de memorie van grieven in incidenteel hoger beroep blijkt dat het onder 4 primair gevorderde bedrag van € 56.566,32 is opgebouwd uit:

• € 21.507,95 ter zake post A in reconventie;
• € 20.058,37 ter zake post B in reconventie;
• € 15.000,-- ter zake post D in reconventie.

Het onder 4 subsidiair gevorderde bedrag van € 53.279,37 is opgebouwd uit:

• € 18.221,-- ter zake post A in reconventie (op de subsidiair genoemde grondslag ongerechtvaardigde verrijking);
• € 20.058,37 ter zake post B in reconventie;
• € 15.000,-- ter zake post D in reconventie.

Bij randnummer 82 van de memorie van grieven in incidenteel hoger beroep heeft [geïntimeerde] gesteld dat hij, indien het hof evenals de rechtbank oordeelt dat hij de overeenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden, afziet van post C in reconventie. Indien het hof oordeelt dat [geïntimeerde] de overeenkomst niet rechtsgeldig heeft ontbonden, handhaaft [geïntimeerde] zijn vordering ter zake post C in reconventie.

6.3.3.

Deze eiswijziging heeft tijdig plaatsgevonden en is toelaatbaar. Na behandeling van de grieven in principaal en incidenteel hoger beroep zal blijken in hoeverre de gewijzigde eis in reconventie toewijsbaar is.

6.3.4.

[appellanten] hebben de grieven van [geïntimeerde] in incidenteel hoger beroep en diens gewijzigde eis bestreden. Zij hebben geconcludeerd tot, kort gezegd, bekrachtiging van het beroepen vonnis voor zover in incidenteel hoger beroep aangevochten.

Met betrekking tot grief 1 in principaal hoger beroep: stond vast dat [de V.O.F.] niet zonder tekortkoming zou hebben kunnen opleveren (artikel 6:80 lid 1 sub a BW) en heeft [geïntimeerde] de overeenkomst om die reden rechtsgeldig buitengerechtelijk ontbonden?

6.4.1.

Grief 1 in principaal hoger beroep is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat vast stond dat [de V.O.F.] niet zonder tekortkoming zou hebben kunnen opleveren, zodat de gevolgen van niet-nakoming door [de V.O.F.] op de voet van artikel 6:80 lid 1 sub a BW zijn ingetreden voordat de vordering opeisbaar is geworden, zodat [geïntimeerde] bevoegd was om de aannemingsovereenkomst geheel te ontbinden.

6.4.2.

Het hof stelt bij de beoordeling van deze grief het volgende voorop.

De in geding zijnde overeenkomst tussen [geïntimeerde] en [de V.O.F.] is op 23 maart 2017 tot stand gekomen doordat [geïntimeerde] op die datum de offerte van [de V.O.F.] d.d. 23 februari 2017 heeft ondertekend. Tussen partijen staat vast dat het gaat om een overeenkomst van aanneming van werk in de zin van artikel 7:750 BW. De overeenkomst strekt er kort gezegd toe dat [de V.O.F.] de vijver die zij in het verleden bij [geïntimeerde] heeft aangelegd, zal renoveren waarbij het filtersyteem enigszins zal worden aangepast. In de offerte is onder meer omschreven dat de renovatie mede noodzakelijk is omdat regelmatig lekkages ontstaan door de grote worteldruk van de treurwilg die in de nabijheid van de vijver staat. Onderaan blz. 4 van de offerte staat onder meer het volgende:

“In dit project zullen veel werkzaamheden voordeliger door derden worden uitgevoerd, in deze bepaald uzelf welke werken dit zullen zijn. Dit zal in goede samenspraak gebeuren. [de V.O.F.] kan niet voor werken verantwoordelijk worden gesteld die niet door of in naam van [de V.O.F.] zijn uitgevoerd.”

Dienovereenkomstig heeft [geïntimeerde] opdracht gegeven aan [[--]] Bouwbedrijf B.V. tot het verrichten van een aantal werkzaamheden die nodig waren voor de renovatie van de vijver. [de V.O.F.] kan dus niet worden beschouwd als hoofdaannemer die de renovatie van de vijver geheel zou verzorgen.

6.4.3.

Tussen partijen staat vast dat de e-mail van [geïntimeerde] van 22 juni 2017 (zie rov. 6.1.2 van dit arrest) zo moet worden begrepen dat [geïntimeerde] bij die e-mail op de voet van artikel 6:265 in verband met artikel 6:267 lid 1 BW de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst met [de V.O.F.] heeft ingeroepen. Nadat partijen hierover contact hebben gehad, heeft [geïntimeerde] bij zijn e-mail van 21 juli 2017 laten weten, kort gezegd, dat hij bleef bij de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst die hij op 22 juni 2017 had ingeroepen. Door grief 1 in principaal hoger beroep wordt aan het hof de vraag voorgelegd of [geïntimeerde] op 22 juni 2017 bevoegd was om de met [de V.O.F.] gesloten overeenkomst buitengerechtelijk te ontbinden.

6.4.4.

Volgens artikel 6:265 lid 1 BW geeft iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen, aan de wederpartij de bevoegdheid om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden (tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt).

Volgens artikel 6:265 lid 2 BW ontstaat de bevoegdheid tot ontbinding, voor zover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, pas wanneer de schuldenaar in verzuim is.

6.4.5.

De tekortkoming die de rechtbank op het oog had toen zij oordeelde dat nakoming zonder tekortkoming onmogelijk zou zijn, betreft volgens rov. 4.17 van het vonnis het na renovatie niet aanwezig zijn van meer stroming in de vijver dan vóór de renovatie. Het hof deelt niet het oordeel van de rechtbank dat ten tijde van het inroepen van de buitengerechtelijke ontbinding (22 juni 2017) vast stond dat [de V.O.F.] niet zonder die tekortkoming zou hebben kunnen opleveren. Voor zover bij de voltooiing van de renovatiewerkzaamheden al zou blijken dat er niet meer stroming in de vijver aanwezig was dan vóór de renovatie, had [de V.O.F.] immers maatregelen kunnen treffen om de stroming te verbeteren. [de V.O.F.] heeft zich daartoe ook bij voorbaat bereid verklaard. Bij deze stand van zaken kan niet worden gezegd dat nakoming zonder tekortkoming onmogelijk was in de zin van artikel 6:80 lid 1 sub a BW. Reeds om deze reden is grief 1 in principaal hoger beroep terecht voorgedragen.

6.4.6.

Daar komt bij dat de rechtbank haar oordeel dat nakoming zonder tekortkoming onmogelijk zou zijn, met name heeft gebaseerd op de verklaring van [[naam] 1] (zoon van de vennoten van [de V.O.F.] ) ter zitting, dat het water in de nieuwe situatie een keer in de twee uur gefilterd zou worden en dat dit een verslechtering was ten opzichte van de situatie vóór de renovatie. [de V.O.F.] heeft echter gemotiveerd uiteengezet dat [geïntimeerde] ná het sluiten van de overeenkomst heeft besloten tot het verdiepen van de vijver, en daarmee tot het vergroten van de inhoud van de vijver, hetgeen vanzelfsprekend meebrengt dat het water bij gelijkblijvende filtercapaciteit minder vaak gefilterd wordt dan indien de inhoud van de vijver niet vergroot zou zijn. [de V.O.F.] heeft dit betoog met meerdere producties onderbouwd en [geïntimeerde] heeft dit betoog naar het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd betwist. Dat de filtertijd en de doorstroming bij een gelijkblijvende omvang van de vijver ook verslechterd zou zijn is door [de V.O.F.] in het geheel niet erkend en door [geïntimeerde] , tegenover het door [de V.O.F.] gevoerde verweer, ook niet aangetoond.

6.4.7.

Omdat grief 1 in principaal hoger beroep terecht is voorgedragen, kan [geïntimeerde] de door hem gestelde bevoegdheid om de overeenkomst buitengerechtelijk te ontbinden niet baseren op artikel 6:80 lid 1 sub a BW. Het oordeel van de rechtbank dat de overeenkomst rechtsgeldig is ontbonden, wordt niet gedragen door de daaraan ten grondslag gelegde grond.

Intreden verzuim op de voet van artikel 6:83 sub a BW vanwege het verstrijken van een voor de voldoening bepaalde termijn?

6.5.1.

Omdat grief 1 in principaal hoger beroep terecht is voorgedragen en dit ertoe kan leiden dat het beroep van [geïntimeerde] op buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst geen doel treft, moet het hof op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep een oordeel geven over de andere gronden die [geïntimeerde] heeft aangevoerd ten betoge dat hij bevoegd was om de overeenkomst buitengerechtelijk te ontbinden.

6.5.2.

[geïntimeerde] heeft in dat kader allereerst aangevoerd dat hij al vóór ondertekening van de offerte met [de V.O.F.] is overeengekomen dat de renovatie drie weken zou duren en dat [de V.O.F.] zich een uitloop van één extra week zou mogen veroorloven. Volgens [geïntimeerde] zijn partijen aldus een “voor de voldoening bepaalde termijn” overeengekomen in de zin van artikel 6:83 sub a BW en is [de V.O.F.] door het overschrijden van die termijn in verzuim geraakt.

6.5.3.

[de V.O.F.] heeft gemotiveerd betwist dat partijen een voor de voldoening bepaalde termijn zijn overeengekomen. De rechtbank heeft het standpunt van [geïntimeerde] verworpen in rov. 4.5 tot en met 4.9 van het beroepen vonnis.

6.5.4.

Het hof stelt voorop dat in de door [geïntimeerde] op 23 maart 2017 voor akkoord ondertekende offerte d.d. 23 februari 2017 niets is te lezen over een termijn van maximaal vier weken waarbinnen de werkzaamheden zouden moeten worden uitgevoerd. [geïntimeerde] heeft ook niet gewezen op concrete e-mails uit de periode rondom het sluiten van de overeenkomst, waaruit af te leiden is dat partijen een oplevertermijn van uiterlijk vier weken zijn overeengekomen.

6.5.5.

Ook uit de offerte van [[naam] 2] tentenverhuur van 16 februari 2017 voor het plaatsen van een werktent voor een periode van vier weken is niet af te leiden dat tussen [geïntimeerde] en [de V.O.F.] een “fatale” termijn van 4 weken voor het verrichten van de werkzaamheden is overeengekomen. [de V.O.F.] heeft immers reeds bij conclusie van antwoord in reconventie uiteengezet dat de aanwezigheid van die tent slechts noodzakelijk was gedurende de periode waarin het beton zou worden gestort en waarin het polyester zou worden aangebracht, en niet bij de overige werkzaamheden. [geïntimeerde] heeft dat onvoldoende betwist.

6.5.6.

Ook overigens heeft [geïntimeerde] zijn beroep op een overeengekomen “fatale” termijn tegenover het door [appellanten] gevoerde verweer onvoldoende onderbouwd. [geïntimeerde] heeft er onder meer geen verklaring voor gegeven dat een dergelijke termijn, indien overeengekomen, niet in de ondertekende offerte en ook niet in e-mails is vastgelegd. [de V.O.F.] is dus niet in verzuim geraakt door het verstrijken van een fatale termijn.

Was nakoming door [de V.O.F.] blijvend onmogelijk in de zin van artikel 6:265 lid 2 BW?

6.6.1.

[geïntimeerde] heeft voorts aangevoerd dat nakoming door [de V.O.F.] blijvend onmogelijk was, en dat hij dus op grond van artikel 6:265 lid 2 BW bevoegd was om de overeenkomst buitengerechtelijk te ontbinden zonder dat [de V.O.F.] in verzuim was geraakt (randnummers 19 en 20 van de memorie van antwoord in principaal hoger beroep).

6.6.2.

Het hof verwerpt dit betoog en verwijst daartoe naar hetgeen hiervoor in rov. 6.4.5 is overwogen. Uit die overweging volgt dat nakoming door [de V.O.F.] niet blijvend onmogelijk was.

Moest [geïntimeerde] uit een mededeling van [de V.O.F.] afleiden dat [de V.O.F.] in de nakoming van de overeenkomst zou tekortschieten?

6.7.

Naar het oordeel van het hof deed zich ook niet de situatie voor dat [geïntimeerde] uit enige mededeling van [de V.O.F.] heeft moeten afleiden dat [de V.O.F.] in de nakoming van de overeenkomst zou tekortschieten (als bedoeld in artikel 6:83 sub c BW). [geïntimeerde] heeft zich daar ook niet met zoveel woorden op beroepen. [de V.O.F.] heeft zich naar aanleiding van door [geïntimeerde] geuite twijfels juist bereid verklaard om klachten te onderzoeken, desgewenst een testopstelling te maken en zo nodig aanpassingen door te voeren. Er is dus geen sprake van dat verzuim van [de V.O.F.] op de voet van

artikel 6:83 sub c BW zonder ingebrekestelling is ingetreden.

Heeft ingebrekestelling op de voet van artikel 6:82 lid 2 BW kunnen plaatsvinden?

6.8.1.

[geïntimeerde] heeft voorts gesteld dat, gelet op het tijdsverloop sinds het sluiten van de overeenkomst en gelet op gebreken in het door [de V.O.F.] verrichte werk, bleek dat aanmaning van [de V.O.F.] nutteloos zou zijn. Volgens [geïntimeerde] kon daarom de ingebrekestelling van [de V.O.F.] – die noodzakelijk is om verzuim van [de V.O.F.] te doen intreden – op de voet van artikel 6:82 lid 2 BW plaatsvinden door het doen van de mededeling aan [de V.O.F.] dat zij voor het uitblijven van nakoming aansprakelijk wordt gesteld.

6.8.2.

Naar het oordeel van het hof kan in de gegeven omstandigheden echter niet worden geoordeeld dat uit de houding van [de V.O.F.] bleek dat het nutteloos zou zijn om haar op 22 juni 2017 bij een schriftelijke aanmaning (ingebrekestelling) op de volgens [geïntimeerde] aanwezige tekortkomingen te wijzen en haar een redelijke termijn voor nakoming te stellen. Dat sinds de totstandkoming van de opdracht en de aanvang van de werkzaamheden drie maanden waren verstreken is daartoe in elk geval onvoldoende. Het hof acht daarbij allereest van belang dat niet is komen vast te staan dat partijen een oplevertermijn van 4 weken zijn overeengekomen. Het hof verwijst daartoe naar het geen hiervoor in rov. 6.5.1 tot en met 6.5.6 is overwogen. Het hof acht voorts van belang dat [de V.O.F.] bij de renovatie van de vijver niet als hoofdaannemer optrad, maar dat [geïntimeerde] zelf als opdrachtgever [[--]] B.V. had ingeschakeld voor uitvoering van een deel van de werkzaamheden. [geïntimeerde] voerde in zoverre zelf de regie. [geïntimeerde] heeft voorts niet de stelling van [de V.O.F.] betwist dat hij in de genoemde periode van drie maanden twee keer op vakantie is geweest en [de V.O.F.] heeft verboden om tijdens die vakanties werkzaamheden te verrichten aan de vijver. Gelet op deze omstandigheden kon van [geïntimeerde] gevergd worden om, als hij meende dat [de V.O.F.] onvoldoende voortvarend werkzaamheden verrichtte aan bepaalde onderdelen van de renovatie, [de V.O.F.] daar door een duidelijke ingebrekestelling op te wijzen en haar daarbij een redelijke termijn voor nakoming te stellen. Naar het oordeel van het hof kan in de gegeven omstandigheden niet worden geoordeeld dat een dergelijke ingebrekestelling nutteloos zou zijn geweest.

6.8.3.

Ter onderbouwing van zijn stelling dat aanmaning van [de V.O.F.] nutteloos zou zijn, heeft [geïntimeerde] voorts gewezen op volgens hem aanwezige gebreken in de door [de V.O.F.] verrichte werkzaamheden (zoals het niet vlak lopen van leidingen “voor een mooie flow” en gebreken aan het polyesterwerk). Voor zover van dergelijke gebreken sprake is geweest, brengt dat echter niet mee dat aanmaning van [de V.O.F.] tot herstel van die gebreken nutteloos zou zijn geweest. Er is niet komen vast te staan dat [de V.O.F.] niet binnen een redelijke termijn had kunnen voldoen aan een sommatie tot herstel van aanwezige gebreken, eventueel door een andere prioritering van haar werkzaamheden voor meerdere klanten. Dat [de V.O.F.] over onvoldoende kennis en kunde beschikte voor het goed uitvoeren van de werkzaamheden, is ook niet aannemelijk geworden. Vast staat dat [de V.O.F.] al jarenlang werkzaam was in de vijverbranche. [de V.O.F.] heeft in dat kader ook, kennelijk meerdere jaren vóór 2017, de oorspronkelijke vijver bij [geïntimeerde] gerealiseerd. Daarover heeft [geïntimeerde] kennelijk gedurende meerdere jaren geen klachten gehad. Voorts staat in (de laatste alinea van) de als productie 9 bij de inleidende dagvaarding overgelegde verklaring van [dierenarts] , kort gezegd, dat [de V.O.F.] bekend staat als een zaak die kennis en ervaring heeft en kwaliteit levert, dat [dierenarts] talrijke klanten van [de V.O.F.] kent waar hij enkel preventief moet langsgaan en vaststelt dat de condities van de vissen optimaal is dankzij een optimale vijverbouw en een optimale filterinstallatie. Dit wijst er geenszins op dat [de V.O.F.] over onvoldoende kennis en kunde beschikte voor het goed uitvoeren van de werkzaamheden.

6.8.4.

Het hof concludeert om bovenstaande redenen dat [de V.O.F.] niet op de voet van artikel 6:82 lid 2 BW in verzuim is geraakt.

Is [de V.O.F.] op de voet van artikel 6:82 lid 1 BW in verzuim geraakt door niet na te komen binnen een bij een schriftelijke aanmaning (ingebrekestelling) gestelde redelijke termijn?

6.9.1.

Het hof komt daarmee toe aan de vraag of [de V.O.F.] op de voet van artikel 6:82 lid 1 BW in verzuim is geraakt. Volgens artikel 6:82 lid 1 BW treedt het verzuim in, wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld, en nakoming binnen deze termijn uitblijft.

6.9.2.

[geïntimeerde] heeft in de memorie van antwoord in principaal hoger beroep (randnummer 22) gesteld dat hij [de V.O.F.] de kans heeft geboden om gebreken in haar werkzaamheden te herstellen. [geïntimeerde] heeft daartoe gewezen op door hem verzonden e-mails van 19 maart 2017, 2 april 2017 en 15 juni 2017. In die e-mails heeft [geïntimeerde] , kort gezegd, geklaagd over de trage voortgang van de werkzaamheden. In de e-mails is aan [de V.O.F.] echter geen termijn gesteld waarbinnen zij alsnog diende na te komen. Mede omdat tussen partijen geen oplevertermijn was overeengekomen, bleef voor [de V.O.F.] dus onduidelijk binnen welke termijn zij moest nakomen om niet in verzuim te raken. In de e-mails wordt aan [de V.O.F.] geen redelijke termijn voor de nakoming gesteld, en in de e-mails ligt dus geen ingebrekestelling als bedoeld in artikel 6:82 lid 1 BW besloten.

Ingebrekestelling niet nodig vanwege bepaalde in artikel 7:759 BW?

6.10.1.

[geïntimeerde] heeft tot slot onder verwijzing naar artikel 7:759 BW betoogd dat het verzenden van een ingebrekestelling in dit geval niet nodig was.

6.10.2.

Het hof verwerpt dat standpunt. Artikel 7:759 BW is niet van toepassing omdat het in dit geval, als gevolg van de door [geïntimeerde] ingeroepen buitengerechtelijke ontbinding, niet tot een oplevering van het werk door [de V.O.F.] is gekomen. Daar komt bij dat in de gegeven omstandigheden wel van [geïntimeerde] te vergen was om [de V.O.F.] door middel van een ingebrekestelling in de gelegenheid te stellen om de werkzaamheden binnen een te stellen redelijke termijn in goede staat te voltooien. Dat volgt uit hetgeen het hof in het voorgaande heeft overwogen.

Conclusie ten aanzien van grief 1 in principaal hoger beroep: [geïntimeerde] heeft ten onrechte de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst ingeroepen

6.11.

Het voorgaande voert tot de conclusie dat nakoming van de overeenkomst door [de V.O.F.] – waaronder mede is te verstaan het realiseren van voldoende stroming en voldoende filtering in de vijver – op 22 juni 2017 niet blijvend of tijdelijk onmogelijk was terwijl [de V.O.F.] ook niet in verzuim is geraakt. Dit brengt mee dat op 22 juni 2017 niet voldaan was aan de in artikel 6:265 lid 2 BW gestelde voorwaarden voor buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst. De kantonrechter heeft dus ten onrechte geoordeeld dat de overeenkomst door [geïntimeerde] rechtsgeldig buitengerechtelijk is ontbonden. Grief 1 in principaal hoger beroep treft in zoverre doel.

Met betrekking tot grief 2 in principaal hoger beroep: ongedaanmakingsverbintenissen?

6.12.1.

Grief 2 in principaal hoger beroep is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de op grond van de overeenkomst verrichte prestaties ongedaan moeten worden gemaakt en tegen het daaruit voortvloeiende oordeel dat [de V.O.F.] de op haar facturen ontvangen betalingen aan [geïntimeerde] moet terugbetalen (vordering A in reconventie).

6.12.2.

Omdat grief 1 in principaal hoger beroep terecht is voorgedragen, slaagt ook grief 2 in principaal hoger beroep. Aangezien de overeenkomst niet rechtsgeldig buitengerechtelijk is ontbonden, is geen sprake van ongedaanmakingsverbintenissen als bedoeld in artikel 6:271 BW. In zoverre is er geen grondslag voor een veroordeling van [appellanten] tot terugbetaling van de op de facturen van [de V.O.F.] ontvangen betalingen.

Kwesties die als gevolg van het slagen van de grieven 1 en 2 in principaal hoger beroep beoordeeld moeten worden

6.13.1.

De grieven 1 en 2 in principaal hoger beroep zijn terecht voorgedragen. Dit kan er mogelijk toe leiden dat:

• post A in reconventie ter zake terugbetaling van de door [geïntimeerde] op de facturen van [de V.O.F.] betaalde bedragen alsnog moet worden afgewezen;
• post A in conventie ter zake de facturen van 11 juli 2017 en 21 juli 2017 (tezamen € 26.903,42 belopend) alsnog moet worden toegewezen;
• post B in conventie ten bedrage van € 2.712,-- ter zake door [de V.O.F.] ingeplande werkzaamheden waarvoor [de V.O.F.] geen vervangend werk heeft kunnen vinden, alsnog moet worden toegewezen;
• post C in conventie tot betaling van de factuur van 20 december 2017 ten bedrage van € 569,36 alsnog moet worden toegewezen.

De devolutieve werking van het hoger beroep brengt mee dat het hof nader over deze posten moet oordelen en daarbij ook de stellingen en verweren moet betrekken die de rechtbank onbehandeld heeft gelaten.

6.13.2.

Daarnaast moet het hof, nu de overeenkomst niet rechtsgeldig is ontbonden, oordelen over post C in reconventie (ten bedrage van € 18.221,--). De voorwaarde waaronder [geïntimeerde] die vordering heeft gehandhaafd – dat de overeenkomst niet rechtsgeldig is ontbonden – is immers in vervulling gegaan.

6.13.3.

Het hof zal de genoemde kwesties in het onderstaande behandelen.

Met betrekking tot post A in reconventie: terugbetaling van de door [geïntimeerde] op de facturen van [de V.O.F.] betaalde bedragen

6.14.1.

[geïntimeerde] heeft de eerste drie facturen van [de V.O.F.] voldaan. Dit betreft:

a. a) [factuur 1] d.d. 24 maart 2017 ten bedrage van € 5.703,25;

b) [factuur 2] d.d. 4 april 2017 ten bedrage van € 7.381,53;

c) [factuur 3] d.d. 2 mei 2017 ten bedrage van € 8.423,17.

De facturen dateren van vóórdat [geïntimeerde] de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst heeft ingeroepen. De drie bedragen belopen tezamen € 21.507,95. In reconventie vordert [geïntimeerde] als post A terugbetaling van dit betaalde bedrag.

6.14.2.

Omdat de grieven 1 en 2 in principaal hoger beroep doel hebben getroffen, is deze post niet te baseren op artikel 6:271 BW (ongedaanmakingsverbintenis na ontbinding van de overeenkomst). [geïntimeerde] heeft de vordering echter in eerste aanleg tevens gebaseerd op artikel 6:203 BW (onverschuldigde betaling). Naar het hof begrijpt, is [geïntimeerde] van mening dat op de facturen te hoge bedragen in rekening zijn gebracht.

6.14.3.

Het hof stelt voorop dat de factuur van 24 maart 2017 een voorschotfactuur is. [appellanten] hebben niet betwist dat het bij deze factuur in rekening gebrachte voorschot verrekend moet worden met het bedrag dat [geïntimeerde] uiteindelijk op grond van de overeenkomst aan [de V.O.F.] verschuldigd is. Het hof zal het op de factuur betaalde bedrag dienovereenkomstig in mindering brengen op hetgeen [geïntimeerde] na beoordeling van post A in conventie nog aan [de V.O.F.] verschuldigd is.

6.14.4.

Ten aanzien van de facturen van 4 april 2017 en 2 mei 2017 stelt het hof het volgende voorop. Omdat [geïntimeerde] zich beroept op de rechtsgevolgen van zijn stelling dat hij de facturen van 4 april 2017 en 2 mei 2017 ten onrechte geheel heeft betaald omdat bij die facturen te hoge bedragen in rekening zijn gebracht, draagt hij de bewijslast van die stelling. Dat volgt uit de hoofdregel van art. 150 Rv.

6.14.5.

[appellanten] hebben de factuur van 4 april 2017 overgelegd als productie 3b bij de inleidende dagvaarding. Op de factuur is een uitgebreide specificatie gegeven van het in rekening gebrachte bedrag van € 7.381,53. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] deze specificatie in de conclusie van eis in reconventie (randnummers 34 tot en met 36) en in de memorie van antwoord in principaal hoger beroep (randnummer 28) onvoldoende concreet bestreden. Het hof verwerpt daarom de stelling van [geïntimeerde] dat hij een deel van deze factuur onverschuldigd heeft betaald.

6.14.6.

[appellanten] hebben de factuur van 3 mei 2017 overgelegd als productie 3c bij de inleidende dagvaarding. Op de factuur is een uitgebreide specificatie gegeven van het in rekening gebrachte bedrag van € 8.423,17. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] ook deze specificatie in de conclusie van eis in reconventie (randnummers 34 tot en met 36) en in de memorie van antwoord in principaal hoger beroep (randnummer 28) onvoldoende concreet bestreden. Het hof verwerpt daarom ook de stelling van [geïntimeerde] dat hij een deel van deze factuur onverschuldigd heeft betaald.

6.14.7.

Het hof tekent bij het voorgaande ook nog aan dat [de V.O.F.] bij haar factuur van 11 juli 2017 29 arbeidsuren heeft gecrediteerd met als omschrijving:

“Via coulanceregeling -/- 29 arbeidsuren op montage PVC leidingen

Naar het hof begrijpt, ziet die creditering op arbeidsuren die bij de facturen van 4 april 2017 en 11 mei 2017 in rekening zijn gebracht. Zeker indien die creditering in aanmerking wordt genomen, heeft [geïntimeerde] onvoldoende onderbouwd dat bij de facturen van 4 april 2017 en 11 mei 2017 – rekening houdend met de creditering – te hoge bedragen in rekening zijn gebracht.

6.14.8.

Uit het voorgaande volgt dat post A in reconventie moet worden afgewezen. Ook op de door [geïntimeerde] subsidiair genoemde grondslag ongerechtvaardigde verrijking is deze post niet toewijsbaar. Dat [de V.O.F.] betaling heeft ontvangen voor haar werkzaamheden is niet ongerechtvaardigd.

Met betrekking tot post A in conventie: de facturen van 11 juli 2017 en 21 juli 2017

6.15.1.

Post A in conventie strekt ertoe dat [geïntimeerde] alsnog wordt veroordeeld tot betaling van de facturen van 11 juli 2017 en 21 juli 2017 ten bedrage van respectievelijk € 14.023,42 inclusief btw en € 12.880,-- inclusief btw. Deze facturen dateren van nadat [geïntimeerde] de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst heeft ingeroepen. Aan post A ligt de stelling ten grondslag dat [de V.O.F.] de gefactureerde zaken daadwerkelijk heeft geleverd en de gefactureerde werkzaamheden daadwerkelijk heeft verricht.

6.15.2.

Het hof zal eerst de factuur van 21 juli 2017 bespreken. [de V.O.F.] heeft deze factuur overgelegd als productie 3e bij de inleidende dagvaarding. Uit de omschrijving op de factuur blijkt dat deze betrekking heeft op:

“Polyesteren vijver bestaande uit polyester en uren polyester aanbrengen, exclusief de nog te leveren plantmanden en aanpassingen bij de stapstenen”

Tussen partijen staat vast dat [de V.O.F.] voor het polyesteren van de vijver een onderaannemer heeft ingeschakeld. In de tussen partijen gesloten overeenkomst (blz. 4, bovenaan) is voor het polyesteren een bedrag van € 60,-- per m2 (inclusief arbeid) overeengekomen, en ingeschat dat de totale kosten hiervan € 9.060,-- zouden bedragen. Uit het gestelde op bladzijde 5 van de offerte (onder: “Condities”) volgt dat dit een bedrag inclusief btw betreft. Uitgegaan is dus van een te polyesteren oppervlakte van (9.060 : 60 =) 151 m2. Bij de factuur van 11 juli 2017 is voor het polyesteren echter € 12.880,-- inclusief btw (€ 10.644,63 exclusief btw) rekening gebracht. Als dat bedrag wordt gedeeld door de prijs per m2 van € 60, (inclusief btw), blijkt dat bij de factuur het polyesteren van een oppervlakte van 214,66 m2 in rekening is gebracht.

6.15.3.

[geïntimeerde] heeft onder verwijzing naar bijlage 20-02 bij productie 1 bij de memorie van antwoord in principaal hoger beroep betoogd dat het gepolyesterde oppervlak geringer is, namelijk 117 m2. Uit de genoemde bijlage blijkt dat [geïntimeerde] daarbij is uitgegaan van een rechthoekige vijver van 15 meter lang, vier meter breed en anderhalve meter diep. Naar het oordeel van het hof kan deze berekening niet geheel worden gevolgd. De eerste reden daarvoor is dat het grootste deel van de vijver dieper is dan anderhalve meter. De tweede reden is dat de vijver geen rechthoek is, maar in zekere mate een slingervorm heeft en bovendien is voorzien van verschillende dieptes, een trap, bakken voor planten, enzovoort.

Daar komt bij dat, zoals het hof in rov. 6.4.6 heeft vastgesteld, ná het sluiten van de overeenkomst is besloten om de vijver te verdiepen, hetgeen ertoe heeft geleid dat de te polyesteren oppervlakte toenam.

6.15.4.

Anderzijds hebben ook [de V.O.F.] de door hen gestelde gepolyesterde oppervlakte niet voldoende onderbouwd. Zij hebben geen berekening overgelegd waar die oppervlakte uit volgt, en ook niet bijvoorbeeld gegevens van hun onderaannemer waar de oppervlakte duidelijk uit kan worden afgeleid.

6.15.5.

Het hof ziet in het voorgaande aanleiding om ervan uit te gaan dat de gepolyesterde oppervlakte 175 m2 bedraagt. Voor zover [appellanten] hebben willen betogen dat de oppervlakte groter is, hebben zij die stelling tegenover het door [geïntimeerde] gevoerde verweer onvoldoende onderbouwd. Voor zover [geïntimeerde] als verweer heeft willen aanvoeren dat de oppervlakte geringer is, heeft hij dat verweer tegenover de stellingen van [geïntimeerde] onvoldoende onderbouwd. Het hof concludeert daarom dat ter zake de factuur van 21 juli 2017 een bedrag van (175 m2 x € 60,-- inclusief btw =) € 10.500,-- inclusief btw toewijsbaar is.

6.16.1.

Het hof zal nu de factuur van 11 juli 2017 bespreken. [appellanten] hebben deze factuur overgelegd als productie 3d bij de inleidende dagvaarding. De factuur bevat een uitvoerige specificatie van het in rekening gebrachte bedrag van € 14.023,42. Uit die specificatie blijkt dat de factuur hoofdzakelijk betrekking heeft op geleverde materialen.

6.16.2.

Aan arbeidsuren zijn bij de factuur in rekening gebracht:

• 7 uren op 10 mei 2017;
• 12 uren op 11 mei 2017;
• 7 uren op 15 juni 2017;
• 4,5 uur op 16 juni 2017.

Verder zijn op de factuur 29 arbeidsuren gecrediteerd met de omschrijving:

“Via coulanceregeling -/- 29 arbeidsuren op montage PVC leidingen”.

Het hof heeft deze creditering hierboven in rov. 6.14.7 al besproken en in aanmerking genomen.

6.16.3.

[geïntimeerde] heeft in algemene bewoordingen gesteld dat [de V.O.F.] te veel arbeidsuren in rekening heeft gebracht. Het hof acht dat in algemene bewoordingen gestelde verweer echter onvoldoende. Als [geïntimeerde] de bij de factuur van 11 juli 2017 in rekening gebrachte arbeidsuren voldoende gemotiveerd had willen betwisten, had hij in de processtukken, zoals de conclusie van antwoord in conventie of in de memorie van antwoord in principaal hoger beroep, concreet de verrichte werkzaamheden op de bovengenoemde data (10 en 11 mei 2017 en 15 en 16 juni 2017) moeten bespreken. [geïntimeerde] heeft dat achterwege gelaten. Het hof heeft bij deze stand van zaken onvoldoende aanleiding om het ten aanzien van deze data in rekening gebrachte aantal uren onjuist te achten. Het ligt niet op de weg van het hof om in de door [geïntimeerde] overgelegde producties te zoeken naar een gemotiveerde betwisting van het aantal gefactureerde uren.

6.16.4.

De bij de factuur van 11 juli 2017 in rekening gebrachte materialen zijn op de factuur ook gespecificeerd aangegeven; de namen en aantallen van de producten zijn allemaal vermeld. De kostbaarste producten zijn een “Blue Eco 900 met controller” (een vijverpomp) voor € 3.568,60 exclusief btw en een “Oase ProfiClear Premium Trommelfilter Gravity EGC” voor € 6.114,04 exclusief btw. Verder staan op de specificatie allerlei kleinere materialen zoals luchtslangen, leidingen en andere voor de renovatie van de vijver noodzakelijke artikelen.

6.16.5.

[geïntimeerde] heeft tegen de factuur aangevoerd dat “alle geoffreerde materialen, zoals pompen, filters e.a.” zonder toelichting een toeslag van 25% kregen in de facturen. Het hof volgt [geïntimeerde] niet in die stelling. Op blz. 4 van de overeenkomst (de door [geïntimeerde] voor akkoord ondertekende offerte) staat bij de Blue Eco 900 immers een prijs van € 4.318,-- inclusief btw (alle bedragen zijn inclusief btw aldus de condities op blz. 5) en bij het Oase ProfiClear Premium Trommelfilter een prijs van € 7.398,-- inclusief btw. Indien de op de factuurspecificatie genoemde bedragen worden vermeerderd met 21% btw, leidt dat tot de in de offerte / overeenkomst genoemde bedragen. [geïntimeerde] heeft haar stelling dat alle materialen een toeslag kregen van 25% dus onvoldoende onderbouwd.

6.16.6.

[geïntimeerde] heeft voorts gesteld dat grote hoeveelheden PVC / leidingen zijn gebracht en ongebruikt weer mee terug zijn genomen. [geïntimeerde] stelt dat niet gebruikte leidingen wel in rekening zijn gebracht. Het hof verwerpt ook dit verweer. Als [geïntimeerde] daadwerkelijk had willen betogen dat te veel leidingen in rekening zijn gebracht, had hij dat kunnen onderbouwen door uiteen te zetten hoeveel meter leiding ongeveer in de vijver verwerkt is, en uiteen te zetten dat een aanzienlijk hoger aantal meters gefactureerd is. Een dergelijke onderbouwing heeft [geïntimeerde] echter niet gegeven. Daarom heeft [geïntimeerde] onvoldoende betwist dat [de V.O.F.] alleen de gebruikte leidingen in rekening heeft gebracht.

6.16.7.

In hetgeen [geïntimeerde] overigens nog heeft aangevoerd, ziet het hof evenmin aanknopingspunten om de factuur van 11 juli 2017 onjuist te achten. De factuur van 11 juli 2017 ten bedrage van € 14.023,42 is dus toewijsbaar.

Met betrekking tot post B in conventie: € 2.712,-- ter zake door [de V.O.F.] ingeplande werkzaamheden waarvoor [de V.O.F.] geen vervangend werk heeft kunnen vinden

6.17.1.

Aan post B in conventie hebben [appellanten] de stelling ten grondslag gelegd dat aan hen € 2.712,-- toekomt voor door [de V.O.F.] ingeplande werkzaamheden voor [geïntimeerde] waarvoor [de V.O.F.] na de door [geïntimeerde] ten onrechte ingeroepen buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst geen vervangend werk heeft kunnen vinden (post B in conventie). Volgens [appellanten] gaat het om 48 uur aan werkzaamheden tegen een tarief van € 56,60 per uur.

6.17.2.

[geïntimeerde] heeft niet betwist dat [de V.O.F.] werkzaamheden heeft ingepland die geen doorgang hebben kunnen vinden doordat [geïntimeerde] een beroep deed op ontbinding van de overeenkomst en [de V.O.F.] niet meer op het werk toeliet. [geïntimeerde] heeft ook niet betwist dat hij die werkzaamheden aan [de V.O.F.] moet vergoeden tegen het onderaan blz. 4 van de overeenkomst genoemde uurtarief van € 56,50 inclusief btw (punt 36 conclusie van antwoord in reconventie). Volgens [geïntimeerde] volgt echter uit de e-mail van [de V.O.F.] aan [geïntimeerde] van 13 juni 2017 (bijlage 1825 bij productie 1 bij de conclusie van antwoord) dat [de V.O.F.] nog maar 12 uur aan werkzaamheden hoefde te verrichten, als zij de gelegenheid had gekregen om het werk af te maken.

6.17.3.

[appellanten] hebben niet op dat verweer gereageerd. Het hof zal post B in conventie daarom toewijzen tot een bedrag van 12 x € 56,60 = € 679,20.

Met betrekking tot post C in conventie: betaling van de factuur van 20 december 2017 ten bedrage van € 569,36

6.18.1.

Aan post C in conventie hebben [appellanten] in de inleidende dagvaarding ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] de factuur ten bedrage van € 569,36, die [de V.O.F.] op 20 december 2017 aan [geïntimeerde] heeft gezonden, nog moet voldoen. [appellanten] hebben deze factuur overgelegd als productie 17 bij de inleidende dagvaarding. Volgens [appellanten] betreft deze factuur twee al in augustus 2016 aan [geïntimeerde] geleverde “Aquamax eco premium 20000 pompen” met toebehoren. Het gaat hier dus volgens de stellingen van [appellanten] om een levering van ruimschoots voordat tussen partijen op 23 maart 2017 de overeenkomst tot renovatie van de vijver tot stand kwam.

6.18.2.

Het hof constateert dat de rechtbank deze post in het geheel niet heeft behandeld. In het verlengde daarvan heeft de rechtbank de post niet toegewezen. De rechtbank heeft namelijk geen beslissing genomen over de post. [appellanten] hebben daar in principaal hoger beroep geen grief tegen gericht. Dat had wel op hun weg gelegen, aangezien uit hun eigen stellingen volgt dat de post betrekking heeft op een levering van ruimschoots voordat tussen partijen op 23 maart 2017 de overeenkomst tot renovatie van de vijver tot stand is gekomen. Dat het hof, anders dan de rechtbank, oordeelt dat die overeenkomst niet rechtsgeldig buitengerechtelijk is ontbonden, brengt dus op zichzelf niet mee dat post C in conventie alsnog aan de orde moet komen.

6.18.3.

Het voorgaande voert tot de conclusie dat post C, bij gebreke van een grief in principaal hoger beroep waarmee die post aan de orde wordt gesteld, buiten de rechtsstrijd in hoger beroep valt. Het hof kan de post dus niet alsnog toewijzen.

Met betrekking tot post C in reconventie: herstelwerkzaamheden door firma Vijveraccent

6.19.1.

Als post C in reconventie vordert [geïntimeerde] vergoeding van een bedrag van € 18.221, ter zake kosten van werkzaamheden die de firma Vijveraccent heeft verricht om de door [de V.O.F.] verrichte werkzaamheden aan te passen en te herstellen.

6.19.2.

Het hof zal deze post afwijzen. [geïntimeerde] heeft immers ten onrechte de buitengerechtelijke ontbinding van de met [de V.O.F.] gesloten overeenkomst ingeroepen en [de V.O.F.] ten onrechte niet in de gelegenheid gesteld om haar werk te voltooien en eventuele tekortkomingen in dat werk te herstellen. Bij deze stand van zaken kan [geïntimeerde] de kosten van de werkzaamheden die hij Vijveraccent heeft laten verrichten, niet op [de V.O.F.] verhalen.

6.19.3.

Daar komt bij dat [de V.O.F.] gemotiveerd heeft gesteld dat de werkzaamheden die [geïntimeerde] heeft laten verrichten door Vijveraccent, de omvang van de tussen [geïntimeerde] en [de V.O.F.] gesloten overeenkomst te buiten gingen, onder meer omdat daarbij is gekozen voor een geheel ander filtersysteem. [geïntimeerde] heeft dat onvoldoende betwist.

6.19.4.

Post C in reconventie is dus niet toewijsbaar.

Met betrekking tot grief 3 in principaal hoger beroep: post B in reconventie ter zake extra werkzaamheden van [[--]]

6.20.1.

Als post B in reconventie vordert [geïntimeerde] veroordeling van [appellanten] tot betaling van € 20.058,37 ter zake extra kosten voor werkzaamheden van [[--]] Bouwbedrijf die volgens [geïntimeerde] door [de V.O.F.] zijn veroorzaakt. De rechtbank heeft deze post toegewezen. De rechtbank overwoog daartoe het volgende:

“Naar het oordeel van de rechtbank heeft [de V.O.F.] deze vordering tegenover de zeer uitgebreide onderbouwing door [[--]] onvoldoende gemotiveerd weersproken.”

6.20.2.

[appellanten] zijn met grief 3 in principaal hoger beroep opgekomen tegen die overweging en tegen de daarop gebaseerde toewijzing van post B in reconventie. Door die grief wordt de post ter beoordeling aan het hof voorgelegd.

6.20.3.

Ter onderbouwing van deze post heeft [geïntimeerde] als productie 6 bij de conclusie van eis in reconventie een verklaring van [persoon A] van [[--]] Bouwbedrijf overgelegd met een bijbehorende specificatie. Volgens [geïntimeerde] blijkt uit deze productie welke extra werkzaamheden / kosten [[--]] Bouwbedrijf bij [geïntimeerde] in rekening heeft moeten brengen doordat [de V.O.F.] de afspraken niet nakwam, niet verscheen of ondeugdelijk werk afleverde.

6.20.4.

[appellanten] hebben tegen deze post de volgende verweren gevoerd:

• [geïntimeerde] heeft de overeenkomst met [de V.O.F.] ten onrechte buitengerechtelijk ontbonden en het [de V.O.F.] ten onrechte niet toegestaan haar werkzaamheden te voltooien en zo nodig te verbeteren. De gestelde extra werkzaamheden die daarop betrekking hebben komen dus niet voor vergoeding in aanmerking.
• De overeenkomst tussen [geïntimeerde] en [de V.O.F.] strekte ertoe dat [de V.O.F.] de bestaande vijver zou renoveren. [geïntimeerde] heeft na het sluiten van de overeenkomst echter gekozen voor een geheel nieuw en ander filtersysteem / vijversysteem. De daardoor veroorzaakte extra werkzaamheden kan [geïntimeerde] niet voor rekening van [de V.O.F.] brengen.
• Hetgeen in de verklaring van [[--]] Bouwbedrijf wordt gesteld over het polyesterwerk is volstrekt onjuist.

6.20.5.

Het hof stelt voorop dat de op de specificatie van [[--]] Bouwbedrijf opgenomen materialen niet voor vergoeding door [de V.O.F.] in aanmerking komen. Het gaat hier ten dele om materialen die een gevolg zijn van de pas na het sluiten van de overeenkomst door [geïntimeerde] gemaakte keuze voor een ander filtersysteem. Voor zover het gaat om de kosten die samenhangen met het feit dat de bronnering langer heeft moeten functioneren dan aanvankelijk beoogd, geldt dat die kosten niet voor rekening van [de V.O.F.] komen omdat tussen partijen geen fatale oplevertermijn is overeengekomen, [de V.O.F.] geen hoofdaannemer was en dus geen regie kon voeren en [geïntimeerde] tijdens de uitvoering van de werkzaamheden twee keer op vakantie is geweest en [de V.O.F.] heeft verboden om tijdens die vakanties werkzaamheden te verrichten aan de vijver (zie rov. 6.8.2 van dit arrest). De op de specificatie genoemde kosten van drogers komen ook niet voor rekening van [de V.O.F.] . [[--]] Bouwbedrijf zou het betonwerk uitvoeren. Dat het betonwerk voldoende droog moest zijn voordat het polyesterwerk kon starten, komt voor rekening van [geïntimeerde] . Het hof ziet in het debat dat partijen hierover hebben gevoerd, geen aanleiding om daar anders over te oordelen.

6.20.6.

Op de specificatie van [[--]] Bouwbedrijf komt verder een groot aantal (244) arbeidsuren voor. Volgens [geïntimeerde] zijn die uren veroorzaakt doordat [de V.O.F.] de afspraken niet nakwam, niet verscheen of ondeugdelijk werk afleverde.

6.20.7.

Uit de omschrijving die op de specificatie bij de uren is opgenomen, blijkt dat het niet gaat om wachturen die veroorzaakt zijn doordat [de V.O.F.] niet verscheen of afspraken niet nakwam. Het gaat zonder uitzondering om uren waarin [[--]] Bouwbedrijf volgens de specificatie werkzaamheden heeft uitgevoerd. Naar het oordeel van het hof komen deze uren niet voor vergoeding door [de V.O.F.] in aanmerking. [de V.O.F.] heeft immers gemotiveerd gesteld dat het geheel althans grotendeels gaat om:

• uren die [[--]] Bouwbedrijf hoe dan ook heeft moeten verrichten in het kader van de renovatie van de vijver;
• extra uren die zijn veroorzaakt doordat [geïntimeerde] pas na het sluiten van de overeenkomst heeft gekozen voor een ander vijversysteem / filtersysteem.

[geïntimeerde] heeft een en ander onvoldoende betwist.

6.20.8.

Dat [[--]] Bouwbedrijf daarnaast uren heeft besteed om werkzaamheden te verrichten die [de V.O.F.] niet heeft kunnen voltooien doordat [geïntimeerde] haar niet langer op het werk toeliet, ligt niet voor de hand. Tussen [[--]] Bouwbedrijf en [de V.O.F.] bestond immers een duidelijke taakverdeling, waarbij uiteindelijk Vijveraccent de positie van [de V.O.F.] heeft ingenomen. Voor zover [[--]] Bouwbedrijf al in beperkte mate werkzaamheden van [de V.O.F.] heeft hersteld of voltooid, kan [geïntimeerde] de kosten daarvan niet op [de V.O.F.] verhalen. [geïntimeerde] heeft [de V.O.F.] immers ten onrechte niet in de gelegenheid gesteld die werkzaamheden zelf te verrichten.

6.20.9.

Het bovenstaande voert tot de conclusie dat post B in reconventie niet toewijsbaar is.

Met betrekking tot het incidenteel hoger beroep

6.21.1.

[appellanten] hebben in hun memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep betoogd dat de door [geïntimeerde] genomen “Memorie van antwoord in conventie, tevens memorie van grieven in reconventie” een voor hen onbekende status heeft, en dat zij daar bezwaar tegen maken.

6.21.2.

Het hof verwerpt dit betoog. Voor [appellanten] heeft redelijkerwijs duidelijk moeten zijn dat de genoemde memorie moet worden opgevat als een memorie van antwoord in principaal hoger beroep, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep. Dienovereenkomstig hebben [appellanten] de vervolgens door henzelf genomen memorie aangeduid als Memorie van antwoord in incidenteel appel.

Met betrekking tot grief 1 in incidenteel hoger beroep:

• de post D in conventie ter zake kosten van verzorging van de vissen;
• de post D in reconventie tot vergoeding van de waarde van niet geretourneerde vissen.

6.22.1.

Grief 1 in incidenteel hoger beroep bevat twee onderdelen. Het eerste onderdeel is gericht tegen de toewijzing van post D in conventie tot een bedrag van € 4.375,-- (€ 125,-- per week gedurende de periode van 15 september 2017 tot begin juni 2018 als vergoeding voor de opvang van de vissen van [geïntimeerde] door [de V.O.F.] ). Als toelichting op dit onderdeel van de grief heeft [geïntimeerde] allereerst aangevoerd dat hij met [de V.O.F.] in de overeenkomst een vast bedrag van € 250,-- is overeengekomen voor de opvang van de vissen door [de V.O.F.] . Het hof verwerpt dit verweer. Het genoemde bedrag zag immers op de opvang van de vissen tijdens de uitvoering van de werkzaamheden. Omdat [geïntimeerde] de overeenkomst met [de V.O.F.] ten onrechte heeft ontbonden en [de V.O.F.] vanaf medio 2017 ten onrechte niet in de gelegenheid heeft gesteld om haar werkzaamheden in goede staat te voltooien, komt het voor rekening van [geïntimeerde] dat de vissen na medio september 2017 nog bij [de V.O.F.] hebben moeten verblijven. De door [geïntimeerde] gestelde omstandigheid dat de vissen in de wintermaanden vanwege de lage temperaturen niet verplaatst konden worden, komt bij deze stand van zaken ook voor zijn rekening.

6.22.2.

[geïntimeerde] heeft in de toelichting op het eerste onderdeel van de grief ook aangevoerd, kort gezegd, dat de kosten van opvang van de vissen in redelijkheid gesteld moeten worden op € 50,-- per week. Dit verweer slaagt. [de V.O.F.] heeft het door haar gestelde bedrag van € 125,-- per week onvoldoende onderbouwd. Het door [geïntimeerde] genoemde bedrag van € 50,-- per week past ook beter bij het gegeven dat [de V.O.F.] met [geïntimeerde] een vergoeding van in totaal € 200,-- is overeengekomen voor de opvang van de vissen tijdens de uitvoering van de werkzaamheden.

6.22.3.

Het voorgaande voert tot de volgende conclusie. De rechtbank heeft de door haar toegekende vergoeding berekend over een periode van 35 weken (€ 4.375,-- ; € 125,-- per week). Het hof zal daarom, uitgaande van een vergoeding van € 50,-- per week gedurende 35 weken, post D in conventie toewijzen tot een bedrag van € 1.750,--.

6.23.1.

Het tweede onderdeel van grief 1 in incidenteel hoger beroep is gericht tegen de beslissing van de rechtbank om als vergoeding voor de niet terugontvangen vissen (post D in reconventie) aan [geïntimeerde] slechts een bedrag van in totaal € 300,-- toe te kennen. Volgens [geïntimeerde] moet de hem in verband hiermee toekomende vergoeding worden gesteld op € 15.000,.

6.23.2.

Hof stelt ten aanzien van deze post voorop dat [appellanten] in principaal hoger beroep geen grief hebben gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [de V.O.F.] aansprakelijk is voor het feit dat van de 21 door haar in bewaring genomen vissen er slechts 13 zijn teruggekeerd en tegen de daarop gebaseerde beslissing om [appellanten] te veroordelen om [geïntimeerde] in verband daarmee een schadevergoeding van € 300,-- te betalen. Dat van de 21 door [de V.O.F.] in bewaring genomen vissen er slechts 13 zijn teruggekeerd en dat [de V.O.F.] daarvoor aansprakelijk is, staat in dit hoger beroep dus vast. [appellanten] hebben het bij memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep weliswaar bestreden, maar dat is te laat (vergelijk HR 30-3-2012, ECLI:NL:HR:2012:BU8514). Ten aanzien van deze post staat dus alleen nog ter discussie wat de waarde was van de niet geretourneerde vissen.

6.23.3.

Omdat [geïntimeerde] zich beroept op de rechtsgevolgen van zijn stelling dat de niet geretourneerde vissen een waarde hadden van € 15.000,--, rust op [geïntimeerde] de plicht die stelling voldoende te onderbouwen.

6.23.4.

De enige onderbouwing die [geïntimeerde] heeft gegeven, is de factuur van Vijveraccent van 29 september 2017 ten bedrage van € 15.000,-- inclusief btw voor de 10 koikarpers die [geïntimeerde] omstreeks september 2017 bij Vijveraccent heeft gekocht omdat acht van zijn vissen bij [de V.O.F.] waren overleden. Het hof constateert evenals de rechtbank dat [geïntimeerde] geen enkel stuk heeft overgelegd met betrekking tot de leeftijd van de vissen die in het voorjaar van 2017 vanuit zijn vijver door [de V.O.F.] in bewaring zijn genomen, hun (aankoop)waarde, hun conditie ten tijde van de overgang naar de bassins van [de V.O.F.]

, of eventuele bij de vissen horende certificaten. Uit het bedrag waarvoor [geïntimeerde] in september 2017 nieuwe vissen bij Vijveraccent heeft gekocht, kan niet worden afgeleid wat de waarde was van de door hem in het voorjaar van 2017 bij [de V.O.F.] in bewaring gegeven (andere) vissen.

6.23.5.

Daar komt bij dat [de V.O.F.] gemotiveerd en onder overlegging van meerdere producties heeft gesteld dat de waarde van de vissen die zij voor [geïntimeerde] in bewaring heeft genomen, slechts gering was. Te wijzen valt in dit kader op:

• De verklaring van [persoon B] , eigenaar van [[bedrijf]] Netherlands BV en [[bedrijf]] Japan, die de 14 koikarpers op 4 december 2017 bij [de V.O.F.] heeft gezien en die er, omdat zij in de loop van de jaren in waarde zijn verminderd, oude littekens hebben of zijn krom gegroeid of andere mankementen hebben een economische waarde aan toekent van in totaal € 500,-- (productie 12 bij de inleidende dagvaarding).
• De verklaring van [dierenarts] (productie 9 bij de inleidende dagvaarding), waarin bevestigd wordt dat de oude (maar inmiddels genezen) verwondingen al aanwezig waren vóórdat de vissen vanuit de vijver van [geïntimeerde] bij [de V.O.F.] werden opgevangen. Het gaat daarbij om een duidelijk litteken op de huid van de grootste Chagoi, een oude beschadiging aan het oog bij de grote Sanke, een vis die krom is en enkele vissen die een beschadigde borstvin of rugvin hebben opgelopen.
• De verklaring van de door [geïntimeerde] ingeschakelde koidokter, waaruit blijkt dat de vissen die vanuit de bassins van [de V.O.F.] aan [geïntimeerde] zijn geretourneerd, geen infectieuze ziekten (parasieten, bacteriën, schimmels) hadden (prod. 16 bij de inleidende dagvaarding). Dit wijst erop dat de verzorging van de vissen bij [de V.O.F.] in zoverre niet te wensen heeft overgelaten. Hetzelfde blijkt overigens ook uit de zojuist genoemde verklaring van [dierenarts] (de waterkwaliteit bij [de V.O.F.] was zeer goed, er zijn geen infectieuze ziekten (parasieten, bacteriën, schimmels) aangetroffen).

6.23.6.

In hoger beroep strekt tot uitgangspunt dat van de 21 in bewaring gegeven vissen er slechts 13 zijn teruggekeerd. Naar de rechtbank onbestreden heeft vastgesteld zijn drie koikarpers en vijf windes niet teruggekeerd. Aangezien [persoon B] in zijn bovengenoemde verklaring de waarde van de door hem beoordeelde 14 koikarpers heeft gesteld op in totaal € 500,--, kan naar het oordeel van het hof niet gezegd worden dat de rechtbank de waarde van de niet geretourneerde drie koikarpers en vijf windes (post D in reconventie) met een bedrag van € 300,-- op een te laag bedrag heeft vastgesteld. Het hof verwerpt daarom het tweede onderdeel van grief 1 in incidenteel hoger beroep,

Met betrekking tot grief 2 in incidenteel hoger beroep: is de vordering in reconventie ten onrechte deels afgewezen?

6.24.1.

Door middel van grief 2 in incidenteel beroep betoogt [geïntimeerde] dat de rechtbank de vordering in reconventie ten onrechte deels heeft afgewezen. In de toelichting op de grief verzoekt [geïntimeerde] het hof om de in eerste aanleg ingestelde vordering in reconventie in zijn geheel opnieuw te beoordelen op basis van hetgeen [geïntimeerde] bij de rechtbank ter onderbouwing van die vordering heeft aangevoerd.

6.24.2.

Het hof overweegt naar aanleiding van deze grief het volgende. Voor zover een appellant (in principaal dan wel incidenteel hoger beroep) tegen een eindbeslissing in eerste aanleg geen grief heeft aangevoerd, blijft die eindbeslissing buiten de rechtsstrijd in hoger beroep (behoudens de werking van de openbare orde en de devolutieve werking van het hoger beroep binnen het door de grieven ontsloten gebied). Als grieven worden aangemerkt alle gronden die een appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd, waarbij de eis geldt dat die gronden behoorlijk in het geding naar voren zijn gebracht, zodat zij voor de rechter en de wederpartij voldoende kenbaar zijn. Aan die eis heeft [geïntimeerde] in dit geval bij de formulering van grief 2 in incidenteel hoger beroep niet voldaan. De enkele vermelding dat de rechtbank de vordering in reconventie ten onrechte deels heeft afgewezen, is niet voldoende om aan te nemen dat [geïntimeerde] , naast door hem wel omlijnde bezwaren (zie grief 1 in incidenteel hoger beroep) ook andere niet vermelde geschilpunten in hoger beroep opnieuw aan de orde heeft gesteld. Hierbij is van belang dat voor de wederpartij in hoger beroep voldoende duidelijk moet zij waartegen zij verweer moet voeren en dat voor de rechter voldoende duidelijk moet zijn waarover hij moet oordelen. [geïntimeerde] heeft dat in de toelichting op grief 2 onvoldoende duidelijk gemaakt. Het hof verwerpt daarom grief 2 in incidenteel hoger beroep (zie in vergelijkbare zin HR 5 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AJ3242 en HR 3 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU8278).

Conclusie

6.25.1.

Al het voorgaande voert tot de conclusie dat post C in conventie niet toewijsbaar is (rov. 6.18.3) en dat in conventie de navolgende posten wel toewijsbaar zijn:

• € 10.500,-- ter zake de factuur van 21 juli 2017 (rov. 6.16.5, onderdeel van post A in conventie);
• € 14.023,42 ter zake de factuur van 11 juli 2017 (rov. 6.16.7, onderdeel van post A in conventie);
• € 679,20 ter zake post B in conventie (schadevergoeding voor gederfde inkomsten uit werkzaamheden, rov. 6.17.3);
• € 1.750,-- ter zake post D in conventie (rov. 6.22.3).

6.25.2.

Over het bedrag van € 1.750,-- hebben [appellanten] geen wettelijke rente gevorderd.

Over het bedrag van € 679,20, dat een schadevergoeding betreft, is de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW toewijsbaar vanaf de door [appellanten] gestelde datum 15 september 2017.

De bedragen die ter zake de facturen van 11 juli 2017 en 21 juli 2017 toewijsbaar zijn, belopen tezamen € 24.523,42. Daarop moet het bedrag van de voorschotfactuur van 24 maart 2017 ten bedrage van € 5.703,25 in mindering worden gebracht (rov. 6.14.3), waarna een bedrag van € 18.820,17 resteert. Over dat bedrag is de wettelijke (handels)rente als bedoeld in artikel 6:119a BW toewijsbaar vanaf de door [de V.O.F.] gestelde datum 15 september 2017. Aangenomen kan worden dat [appellanten] op deze rente aanspraak hebben gemaakt met hun niet nader omschreven bewoordingen “wettelijke rente”.

6.25.3.

In reconventie zijn niet toewijsbaar post A (rov. 6.14.8), post B (rov. 6.20.9) en post C (rov. 6.19.4). Post D in reconventie is toewijsbaar tot een bedrag van € 300,--. De rechtbank heeft in rov. 4.34 van het vonnis geoordeeld dat over dat bedrag de wettelijke rente toewijsbaar is vanaf de datum van de conclusie van eis in reconventie (hof: 19 september 2018), maar die beslissing door een kennelijke fout als bedoeld in artikel 31 Rv niet in het dictum van het vonnis opgenomen. Nu partijen in hoger beroep de genoemde datum niet hebben bestreden, zal het hof over het bedrag van € 300,-- de wettelijke rente (als bedoeld in artikel 6:119 BW) toewijzen vanaf 19 september 2018.

6.25.4.

Omdat de vordering in conventie grotendeels wordt toegewezen, zal het hof [geïntimeerde] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het geding in conventie.

6.25.5.

Omdat de vordering in reconventie grotendeels wordt afgewezen, zal het hof [geïntimeerde] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het geding in reconventie.

6.25.6.

Het voorgaande brengt mee dat het beroepen vonnis niet in stand kan blijven. Het hof zal dat vonnis vernietigen.

6.25.7.

[appellanten] hebben veroordeling van [geïntimeerde] gevorderd tot terugbetaling van al hetgeen [appellanten] op grond van het beroepen vonnis aan [geïntimeerde] hebben voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente over het betaalde vanaf de dag van de betaling tot de dag van de terugbetaling. Het hof zal deze vordering ten dele toewijzen. De vordering is toewijsbaar voor zover [appellanten] op grond van het beroepen vonnis meer aan [geïntimeerde] hebben voldaan dan zij op grond van het onderhavige arrest aan [geïntimeerde] verschuldigd zijn.

6.25.8.

[appellanten] hebben voorts veroordeling van [geïntimeerde] gevorderd tot vergoeding van de schade die [appellanten] hebben geleden en/of zullen lijden als gevolg van de uitvoering van het beroepen vonnis. Het hof zal deze vordering afwijzen omdat de vordering onvoldoende is onderbouwd. Het hof tekent hierbij aan dat de wettelijke rente over het mogelijk door [appellanten] te veel betaalde bedrag al toewijsbaar is overeenkomstig het hof hiervoor in rov. 6.25.7 heeft overwogen.

6.25.9.

Het principaal hoger beroep heeft grotendeels doel getroffen. Het hof zal [geïntimeerde] daarom als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het principaal hoger beroep.

6.25.10.

In incidenteel hoger beroep is [geïntimeerde] de grotendeels in het ongelijk gestelde partij. Het hof zal [geïntimeerde] daarom veroordelen in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep.

6.25.11.

Het hof onderkent, bij al het voorgaande, dat de eisen voor een ingebrekestelling met de nodige souplesse en in het licht van de zakelijke praktijk moeten worden gehanteerd, zoals [geïntimeerde] heeft opgemerkt onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis. Aan [geïntimeerde] kan worden toegegeven dat het op enig moment voor [de V.O.F.] duidelijk moet zijn geworden dat [geïntimeerde] erg ontevreden was. Het hof onderkent verder dat het onder omstandigheden lastig kan zijn, als klant/consument, een harde en duidelijke termijn te stellen, omdat soms lastig te begrijpen is welke werkzaamheden concreet door de aannemer moeten worden uitgevoerd en hoeveel tijd daarvoor nodig zal zijn. Het hof onderkent verder dat [geïntimeerde] niet alleen klaagt over de vertraging in de werkzaamheden (de tijdigheid van de prestatie), maar ook over fouten in het proces, zoals het door [geïntimeerde] gestelde herhaaldelijk “niet komen opdagen” op afgesproken dagen, het vertrekken na half werk uit te voeren, zonder overleg, het sturen van ongeschikt personeel. Als zou worden aangenomen dat [geïntimeerde] om deze redenen de overeenkomst mocht ontbinden, zou dat niet leiden tot een ander oordeel over de vorderingen. [geïntimeerde] moet immers, ook na ontbinding, betalen voor de waarde die hij heeft ontvangen. Als voldoende gesteld en onvoldoende betwist staat vast dat de toe te wijzen bedragen een goede afspiegeling zijn van de waarde die [geïntimeerde] daadwerkelijk heeft ontvangen. Daarbij komt dat de gestelde schadeposten door [geïntimeerde] niet voldoende zijn onderbouwd, tegenover de gemotiveerde betwisting door [de V.O.F.] .

7. De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

vernietigt het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, onder zaaknummer C/01/335108 en rolnummer HA ZA 18-393 tussen partijen gewezen vonnis van 1 mei 2019;

opnieuw rechtdoende in conventie:

• veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellanten] € 1.750,-- te betalen;
• veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellanten] € 679,20 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dat bedrag vanaf 15 september 2017;
• veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellanten] € 18.820,17 te betalen, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente als bedoeld in artikel 6:119a BW over dat bedrag vanaf 15 september 2017;
• veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het geding in conventie, en begroot die kosten aan de zijde van [appellanten] tot op heden op € 82,63 aan dagvaardingskosten, € 1.950,-- aan griffierecht en € 1.390,-- aan salaris advocaat;

opnieuw rechtdoende in reconventie:

• veroordeelt [appellanten] om aan [geïntimeerde] € 300,-- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dat bedrag vanaf 19 september 2018;
• veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het geding in reconventie, en begroot die kosten aan de zijde van [appellanten] tot op heden op € 695,--;

veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling van hetgeen [appellanten] op grond van het beroepen vonnis aan [geïntimeerde] hebben voldaan voor zover [appellanten] op grond van het beroepen vonnis meer aan [geïntimeerde] hebben voldaan dan zij op grond van het onderhavige arrest aan [geïntimeerde] zijn verschuldigd, vermeerderd met de wettelijke rente over het te veel betaalde vanaf de dag van de betaling tot de dag van de terugbetaling;

veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het principaal hoger beroep en begroot die kosten aan de zijde van [appellanten] tot op heden op € 83,46 aan dagvaardingskosten, € 2.020,-- aan griffierecht en € 4.062,-- aan salaris advocaat;

veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep en begroot die kosten aan de zijde van [appellanten] tot op heden op € 1.015,50.

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, L.S. Frakes en C.B.M. Scholten van Aschat en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 januari 2022.

griffier rolraadsheer