ECLI:NL:GHSHE:2023:1307 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Hoger beroep tegen afwijzing opheffing conservatoire besl...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.312.688/01

arrest van 25 april 2023

in de zaak van

1.[de B.V.] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2. [geïntimeerde 1] ,wonende te [woonplaats] ,

3. [geïntimeerde 2] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellanten,

hierna aan te duiden als [de B.V.] , [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ,

advocaat: mr. B.M.M. Hepkema te Maastricht,

tegen

Stichting Zorggroep Noord- en Midden Limburg,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als De Zorggroep,

advocaat: mr. M. van der Heijden-Linssen te Venlo,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 9 augustus 2022 in het hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, onder zaaknummer C/03/302495 / KG ZA 22-75 gewezen kortgedingvonnis van 5 april 2022.

5.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de namens [geïntimeerde 2] Beheer B.V. (hierna: [geïntimeerde 2] ), [de B.V.] , [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] uitgebrachte dagvaarding in hoger beroep van 3 mei 2022;
het H1-formulier van 4 juli 2022 voor de rol van 5 juli 2022, waarbij mr. Hepkema de dagvaarding in hoger beroep bij het hof heeft aangebracht namens [de B.V.] , [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ;
het tussenarrest van 9 augustus 2022 waarbij het hof een mondelinge behandeling na aanbrengen heeft gelast;
het e-mailbericht van 23 augustus 2022 van de curator in het bij vonnis van 28 juni 2022 uitgesproken faillissement van [geïntimeerde 2] en in het op 9 augustus 2022 uitgesproken faillissement van [de B.V.] , waarin wordt meegedeeld dat de ten laste van de genoemde rechtspersonen gelegde beslagen van rechtswege zijn vervallen op grond van artikel 33 lid 2 Fw Pro, en waarin voor wat betreft de genoemde rechtspersonen om doorhaling van de procedure wordt verzocht;
het e-mailbericht van 30 augustus 2022 van het hof aan de curator, waarin is meegedeeld dat artikel 27 Fw Pro van toepassing is, dat de curator het geding (nog) niet op de voet van dat artikel heeft overgenomen en in plaats van de gefailleerde heeft voortgezet, dat de curator dus geen partij is in de procedure en daarom ook niet kan vragen om de procedure door te halen, zodat het verzoek van de curator niet kan worden ingewilligd;
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling na aanbrengen van 7 oktober 2022;

de door [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] genomen memorie van grieven met productie 2;
de door De Zorggroep genomen memorie van antwoord met productie 1.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg

6.De beoordeling

De vaststaande feiten en de kern van het geschil

6.1.1.

Het gaat in dit kort geding om een vordering tot opheffing van conservatoire beslagen op de voet van artikel 705 lid 1 Rv Pro.

6.1.2.

De voorzieningenrechter heeft in de overwegingen 2.1 tot en met 2.18 van het beroepen kortgedingvonnis enkele feiten vastgesteld. In een deel van die overwegingen is ook het standpunt weergegeven dat De Zorggroep heeft neergelegd in het hierna onder 2.1 te noemen verzoek tot het mogen leggen van conservatoir beslag. Tegen de overwegingen 2.1 tot en met 2.18 zijn in hoger beroep geen bezwaren gericht, zodat de daarin genoemde feiten en de daarin opgenomen weergave van het beslagrekest ook in hoger beroep tot uitgangspunt kunnen worden genomen. Het hof zal de overwegingen 2.1 tot en met 2.18 van het beroepen vonnis hieronder citeren.

“2.1. Op 15 oktober 2021 heeft De Zorggroep een verzoekschrift ingediend waarbij zij heeft verzocht om ten laste van [geïntimeerde 2] conservatoir beslag te mogen leggen op een drietal onroerende zaken die (mede-)eigendom zijn van [geïntimeerde 2] , dan wel [geïntimeerde 1] , alsmede derdenbeslagen te mogen leggen onder een drietal banken ten laste van [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [de B.V.] en [X] Management Consultancy.

2.2.

Dat verzoek is toegewezen, met dien verstande dat de voorzieningenrechter ten aanzien van het pand aan de [adres 1] te [plaats] het verzoek slechts heeft toegewezen ten aanzien het aandeel van [geïntimeerde 2] daarin.

2.3.

Aan het verzoek in het verzoekschrift heeft De Zorggroep het volgende ten grondslag gelegd. De Zorggroep is een stichting die zich bezighoudt met zorgverlening aan individuele cliënten in veertig grote woonzorgcentra en een aantal kleine locaties. [de V.O.F.] is een vennootschap onder firma die is opgericht op 18 augustus 2015, met [geïntimeerde 2] en [X] Management Consultancy als aandeelhouders, ieder voor 50%. Met ingang van 1 januari 2018 heeft [geïntimeerde 2] haar rechten als vennoot overgedragen aan [de B.V.] . De vennootschap is op 1 april 2021 ontbonden. De onderneming van [de V.O.F.] is door [X] Management Consultancy overgenomen.

2.4.

[X] is enig bestuurder en aandeelhouder van [X] Management Consultancy. [geïntimeerde 2] is enig bestuurder en aandeelhouder van [geïntimeerde 2] . [geïntimeerde 1] is via [geïntimeerde 1] Beheer enig bestuurder van [de B.V.] .

2.5.

In verband met het gebruik van radio’s en tv’s in haar vestigingen is De Zorggroep een auteursrechtelijke vergoeding verschuldigd aan diverse auteursrechtenorganisaties. [de V.O.F.] heeft met De Zorggroep op 27 november 2017 een overeenkomst gesloten (hierna: de Overeenkomst), inhoudende dat [de V.O.F.] de administratie met betrekking tot en de betaling van facturen betreffende de verschuldigde vergoedingen aan de auteursrechtenorganisaties voor haar rekening zou nemen. Tevens zou [de V.O.F.] , in samenwerking met [geïntimeerde 2] Beheer B.V. c.s., zorgen voor de inventarisatie van het aantal radio’s en tv’s, aan de hand waarvan de auteursorganisaties dan vervolgens de door De Zorggroep verschuldigde vergoeding zouden kunnen berekenen.

2.6.

[de V.O.F.] ontving volgens De Zorggroep van de vertegenwoordiger van de auteursrechtenorganisaties (SCAN) facturen voor de verschuldigde vergoedingen. [de V.O.F.] zou die facturen betalen en vervolgens zou [de V.O.F.] die betalingen bij De Zorggroep in rekening brengen.

2.7.

De Zorggroep stelt in haar verzoekschrift dat [de V.O.F.] in het kader van de overeengekomen werkwijze een bedrag van € 1.216.283,53 aan De Zorggroep heeft gefactureerd. De Zorggroep heeft dat bedrag ook in totaal aan [de V.O.F.] betaald.

2.8.

Eind 2020/begin 2021 heeft een voormalig werknemer van De Zorggroep, [naam 1] , volgens De Zorggroep samen met [geïntimeerde 2] een nieuwe rondgang gemaakt langs diverse locaties van De Zorggroep, om, naar aanleiding van de opening van een nieuw bestuursgebouw, een nieuwe inventarisatie bij de auteursrechtenorganisaties te kunnen indienen. Volgens De Zorggroep heeft [geïntimeerde 2] toen laten weten dat De Zorggroep de nieuwe inventarisatie niet bij de auteursrechtenorganisaties moest indienen. Omdat dit [naam 1] vreemd voorkwam, is De Zorggroep, naar zij stelt, een onderzoek gestart naar de handelwijze van [de V.O.F.] .

2.9.

Nadat De Zorggroep daartoe bij de auteursrechtenorganisaties facturen had opgevraagd, is haar volgens De Zorggroep gebleken dat er een groot verschil bestond tussen de hoogte van de facturen die de auteursrechtenorganisaties aan [de V.O.F.] hadden gezonden en de hoogte van de facturen die [de V.O.F.] vervolgens aan De Zorggroep heeft gezonden en die vervolgens ook door De Zorggroep zijn betaald. De auteursrechtenorganisaties (Buma/Stemra, Sena en Vedama, vertegenwoordigd door SCAN) hebben over de jaren 2018 tot en met 2021 voor een bedrag van € 707.927,49 aan De Zorggroep gefactureerd, terwijl [de V.O.F.] over die periode een bedrag van € 1.216.069,54 aan De Zorggroep heeft gefactureerd. De Zorggroep heeft dit bedrag aan [de V.O.F.] betaald.

2.10.

In een telefoongesprek van 28 april 2021 heeft [X] volgens De Zorggroep aan haar medewerkers [naam 1] en [naam 2] bevestigd dat de door De Zorggroep aan [de V.O.F.] betaalde bedragen door [de V.O.F.] niet zijn doorbetaald aan de diverse auteursrechtenorganisaties. [geïntimeerde 2] zou de inventarisatie van de radio’s en tv’s zelfs nooit bij de auteursrechtenorganisaties hebben ingediend. Desondanks heeft [de V.O.F.] wel gewoon op basis van de nieuwe inventarisatie aan De Zorggroep gefactureerd. [de V.O.F.] richtte volgens De Zorggroep de facturen in als ware de inventarisatie wél bij de diverse auteursrechtenorganisaties ingediend. In het telefoongesprek heeft [X] volgens De Zorggroep aangegeven dat hij door de verschillende procedures die hij tegen [geïntimeerde 2] voert, probeert de volgens hem door [geïntimeerde 2] aan [de V.O.F.] onttrokken gelden terug te krijgen. Deze gelden zouden dan vervolgens door [de V.O.F.] aan De Zorggroep worden overgemaakt. Daarmee heeft [X] volgens De Zorggroep de vordering op [de V.O.F.] erkend.

2.11.

Uit vonnissen in de procedures die [X] jegens [geïntimeerde 2] heeft gevoerd blijkt dat niet alleen [geïntimeerde 2] als bestuurder van [geïntimeerde 2] bij de verduistering van de gelden zou zijn betrokken, maar dat dit ook gold voor [geïntimeerde 1] , de zoon van [geïntimeerde 2] .

2.12.

De Zorggroep stelt op grond van het voorgaande dat zij een bedrag van € 508.142,05 onverschuldigd aan [de V.O.F.] heeft betaald. Volgens De Zorggroep was zij op grond van haar overeenkomst met [de V.O.F.] slechts gehouden tot betaling van de bedragen die de auteursrechtenorganisaties aan De Zorggroep hadden gedeclareerd. In ieder geval is [de V.O.F.] volgens De Zorggroep ongerechtvaardigd verrijkt ten koste van haar. De Zorggroep heeft ten onrechte een bedrag van € 508.142,05 aan [de V.O.F.] betaald, waarmee zij voor dat bedrag is verarmd, terwijl [de V.O.F.] dit bedrag heeft ontvangen en voor eigen doeleinden heeft aangewend en daarmee is verrijkt. [de V.O.F.] wist dat dit bedrag op grond van onjuiste facturen was verkregen. De verrijking van [de V.O.F.] is derhalve onrechtmatig jegens De Zorggroep.

2.13.

De vennoten van [de V.O.F.] zijn volgens het bepaalde in artikel 18 WvK Pro hoofdelijk verbonden voor de verbintenissen van [de V.O.F.] .

2.14.

Uit de erkenningen en uit de vonnissen die zijn gewezen in procedures tussen [geïntimeerde 2] en [X] volgt volgens De Zorggroep dat [geïntimeerde 2] en/of [geïntimeerde 1] de kwade geniën zijn met betrekking tot het achterwege laten van de indiening van de inventarisatie van de radio’s en tv’s, de verzending van te hoge facturen en de verduistering van gelden die De Zorggroep aan [de V.O.F.] heeft betaald. Aldus hebben [geïntimeerde 2] . en/of [geïntimeerde 1] onrechtmatig jegens De Zorggroep gehandeld.

2.15.

Ten aanzien van het pand aan de [adres 1] te [plaats] bestaat volgens De Zorggroep de gegronde vrees van verduistering, gebaseerd op het feit dat [geïntimeerde 2] mogelijk zijn vermogensbestanddelen, waaronder dat pand, onttrekt aan verhaal of dit bezwaart. Zonder conservatoir beslag vreest De Zorggroep dat er onvoldoende middelen overblijven om haar vorderingen te voldoen. Ten aanzien van het pand aan de [adres 2] te [plaats] geldt volgens De Zorggroep dat de vrees voor verduistering reëel en acuut is. Het woonhuis van [geïntimeerde 1] staat volgens De Zorggroep te koop voor een bedrag van € 975.000,--.

2.16.

Ten aanzien van het verzochte beslag op het pand aan [adres 3] te [plaats] voert De Zorggroep aan dat daarop beslag wordt gelegd, omdat uit de kadastrale gegevens is gebleken dat door [X] Management Consultancy al voor een bedrag van € 3.200.000,-- beslag is gelegd op de onroerende zaken aan de [adres 1] en de [adres 2] .

2.17.

Meer in het algemeen stelt De Zorggroep dat zij recht op en belang heeft bij de verzochte conservatoire beslagen, omdat aannemelijk is dat [geïntimeerde 2] Beheer B.V. c.s., gelet op de achtergrond van de zaak en de eerdere verduistering van gelden, niet in staat zijn, althans niet genegen zullen zijn, om de vordering van De Zorggroep vrijwillig te voldoen. Thans bestaan er volgens haar aanwijzingen dat één of meer beslagenen vermogensbestanddelen trachten te vervreemden en/of te bezwaren.

2.18.

Bij dagvaarding betekend op 12 november 2021 heeft De Zorggroep [de V.O.F.] , [geïntimeerde 2] , [de B.V.] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 1] en [X] Management Consultancy gedagvaard. [geïntimeerde 2] Beheer B.V. c.s. hebben op 9 februari 2022 een conclusie van antwoord genomen.”

6.1.3.

Het hof stelt aanvullend nog de volgende feiten vast.

[geïntimeerde 2] en [X] Management Consultancy (hierna: [de consultancy] ) zijn bij vonnis van 28 juni 2022 failliet verklaard.
[de B.V.] is bij vonnis van 9 augustus 2022 failliet verklaard.
De bodemprocedure die is aangevangen bij de hiervoor onder de geciteerde 2.18 genoemde dagvaarding van 12 november 2021, is vanwege de genoemde faillissementen van rechtswege geschorst op grond van artikel 29 Fw Pro jegens [geïntimeerde 2] , [de consultancy] en [de B.V.] . De rechtbank heeft dit bij rolbeslissing van 5 oktober 2022 vastgesteld.

Het geding bij de voorzieningenrechter

6.2.1.

In het geding bij de voorzieningenrechter vorderden [geïntimeerde 2] , [de B.V.] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] (hierna tezamen ook aan te duiden als Montie c.s.) veroordeling van De Zorggroep tot, samengevat:

I. opheffing van het ten laste van [geïntimeerde 2] gelegde conservatoir beslag op het registergoed gelegen aan de [adres 2] te [plaats] ;
II. opheffing van het ten laste van [geïntimeerde 2] gelegde conservatoir beslag op het onverdeelde aandeel van de onroerende zaak gelegen aan (1) [adres 1] te [plaats] , kadastraal bekend b en (2) [adres 3] te [plaats] ;
III. opheffing van de ten laste van [geïntimeerde 2] gelegde conservatoire derdenbeslagen onder de Coöperatieve Rabobank U.A., ABN AMRO Bank N.V. en ING Bank N.V.;
IV. opheffing van de ten laste van [geïntimeerde 2] gelegde conservatoire derdenbeslagen onder de Coöperatieve Rabobank U.A., ABN AMRO Bank N.V. en ING Bank N.V.;
V. opheffing van de ten laste van [de B.V.] gelegde conservatoire derdenbeslagen onder de Coöperatieve Rabobank U.A., ABN AMRO Bank N.V. en ING Bank N.V.;

telkens op straffe van verbeurte van een dwangsom, en met veroordeling van De Zorggroep in de proceskosten.

6.2.2.

Aan deze vorderingen tot opheffing van de conservatoire beslagen hebben Montie c.s., samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.

Montie c.s. hebben aannemelijk gemaakt dat de door De Zorggroep in de bodemprocedure tegen Montie c.s. ingestelde vorderingen ondeugdelijk zijn in de zin van artikel 705 lid 2 Rv Pro.
Ten aanzien van de onroerende zaken waarop beslagen zijn gelegd, bestaat geen gegronde vrees voor verduistering als bedoeld in artikel 725 Rv Pro in verband met 711 lid 1 Rv;
de afweging van de wederzijdse belangen die bij een vordering tot opheffing van conservatoire beslagen moet worden verricht, moet in dit geval leiden tot opheffing van de beslagen.

6.2.3.

De Zorggroep heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vorderingen tot opheffing van de beslagen. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

6.2.4.

In het beroepen kortgedingvonnis van 5 april 2022 heeft de voorzieningenrechter, samengevat, als volgt geoordeeld.

De vraag of de beslagen moeten worden opgeheven moet worden beantwoord aan de hand van hetgeen De Zorggroep in haar verzoekschrift aan de verzoeken tot beslaglegging ten grondslag heeft gelegd. In het licht van de betwisting door Montie c.s. van de inhoud van het verzoekschrift tot beslaglegging moet worden beoordeeld of summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door De Zorggroep ingeroepen recht (rov. 4.1 en 4.2).
De Zorggroep heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat [de V.O.F.] meer bij haar heeft gedeclareerd dan hetgeen De Zorggroep verschuldigd zou zijn aan de auteursrechtenorganisaties en die auteursrechtenorganisaties hebben gedeclareerd bij [de V.O.F.] (als vertegenwoordiger van De Zorggroep). De vraag of de inventarisatie van het aantal radio’s en tv’s is verzonden en, zo ja, of die juist is, is dan ook niet relevant (rov. 4.3).
Montie c.s. hebben meer in rekening hebben gebracht bij De Zorggroep dan de auteursrechtenorganisaties op hun beurt bij [de V.O.F.] in rekening hebben gebracht. De Zorggroep heeft aan [de V.O.F.] meer betaald aan auteursrechtelijke vergoedingen dan de auteursrechtenorganisaties zélf aan [de V.O.F.] (als vertegenwoordiger van De Zorggroep) in rekening hebben gebracht (rov. 4.4).
Niet gesteld of gebleken is dat [de V.O.F.] gerechtigd was hogere bedragen in rekening te brengen bij De Zorggroep in verband met de vermeende verschuldigde vergoedingen aan de auteursrechtenorganisaties dan deze organisaties door middel van facturen gericht aan [de V.O.F.] en/of De Zorggroep zélf in rekening hadden gebracht. De Zorggroep mocht er op vertrouwen dat zij aan [de V.O.F.] niet meer betaalde dan zij uiteindelijk aan de auteursrechtenorganisaties verschuldigd was. (rov. 4.5).
Op grond van artikel 18 WvK Pro zijn de vennoten van [de V.O.F.] hoofdelijk aansprakelijk voor een verbintenis van [de V.O.F.] tot terugbetaling van het onverschuldigd ontvangene (rov. 4.8).
Het is niet onaannemelijk dat in de bodemprocedure zal worden geoordeeld dat [de V.O.F.] toerekenbaar tekort is geschoten jegens De Zorggroep, dan wel dat [de V.O.F.] ten kosten van De Zorggroep ongerechtvaardigd is verrijkt, dan wel dat De Zorggroep onverschuldigd aan [de V.O.F.] heeft betaald (rov. 4.9).
De vordering van De Zorggroep jegens [de V.O.F.] is voorshands niet summier ondeugdelijk. Het is niet aannemelijk dat die vordering in een bodemprocedure zal worden afgewezen (rov. 4.10).
Tijdens het bestaan van [de V.O.F.] is in ieder geval [de consultancy] steeds een van de twee vennoten van [de V.O.F.] geweest. De vennoot die naast [de consultancy] vennoot van [de V.O.F.] was, dan wel moet geacht te zijn geweest, ten tijde dat de omstreden handelingen zijn verricht, is naast [de consultancy] hoofdelijk aansprakelijk voor hetgeen aan [de V.O.F.] kan worden verweten (rov. 4.11).
Omdat [geïntimeerde 2] ten tijde van de omstreden handelingen van [de V.O.F.] in het Handelsregister stond ingeschreven als medevennoot van [de V.O.F.] , is zij (mede) verantwoordelijk jegens De Zorggroep ter zake de vordering op [de V.O.F.] (rov. 4.13).
Naast [geïntimeerde 2] is ook [de B.V.] jegens De Zorggroep aansprakelijk voor de beweerde vordering van De Zorggroep want vanaf 1 januari 2018 is zij uit hoofde van haar juridische en feitelijke hoedanigheid als vennoot van [de V.O.F.] opgetreden (rov. 4.14).
Het omstreden handelen kan ook aan [geïntimeerde 2] in persoon worden toegerekend (rov. 4.15).
Aannemelijk is dat [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] ook in persoon onrechtmatig jegens De Zorggroep hebben gehandeld. Zij zijn er immers als (getrapt) bestuurders van één van de vennoten persoonlijk voor verantwoordelijk dat te hoge facturen aan De Zorggroep werden gezonden, hetgeen heeft geleid tot de omstreden bovenmatige betalingen, terwijl zij wisten, althans behoorden te weten, dat [de V.O.F.] niet gerechtigd was om die hogere vergoedingen te declareren (rov. 4.16).
Het feit dat [X] in persoon niet door De Zorggroep zou zijn gedagvaard of beslagen, betekent niet dat [geïntimeerde 2] niet (mede) aansprakelijk is voor de vordering van De Zorggroep (rov. 4.17).
De vordering tot opheffing van de conservatoire derdenbeslagen onder de drie banken moet worden afgewezen (rov. 4.18 tot en met 4.20).
Ten aanzien van het pand aan de [adres 2] te [plaats] is sprake van vrees voor onttrekking aan verhaal (rov. 4.21).
Ten aanzien van de panden aan [adres 1] en [adres 3] te [plaats] is de vrees niet denkbeeldig dat de eigenaren van deze panden deze mogelijk aan verhaal zullen proberen te onttrekken (rov. 4.22).
Het belang van De Zorggroep om zoveel mogelijk in staat te zijn een toegewezen vordering met behulp van een conservatoir beslag te kunnen innen weegt zwaarder dan het belang dat [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] hebben bij voortzetting van hun kredietrelatie met de hypotheekhouder (rov. 4.23 en 4.24).

Op grond van deze oordelen heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van Montie c.s. tot opheffing van de beslagen afgewezen en deze partijen hoofdelijk in de proceskosten veroordeeld.

Het geding in hoger beroep en de partijen in hoger beroep

6.3.1.

Bij dagvaarding van 3 mei 2023 hebben [geïntimeerde 2] c.s. hoger beroep ingesteld tegen het kortgedingvonnis van 5 april 2023. De advocaat van deze partijen heeft de zaak vervolgens bij H1-formulier van 4 juli 2022 voor de rol van 5 juli 2022 alleen aangebracht (op de voet van artikel 125 lid 2 Rv Pro) namens [de B.V.] , [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] . Van een inschrijving van de zaak jegens [geïntimeerde 2] op de voet van artikel 127 lid 1 Rv Pro is ook geen sprake geweest. Dit brengt mee dat de aanhangigheid van het geding jegens [geïntimeerde 2] op de voet van artikel 125 lid 5 Rv Pro is vervallen. Het hof heeft [geïntimeerde 2] daarom niet als appellant in de kop van dit arrest vermeld. De vermelding van [geïntimeerde 2] als appellant in het tussenarrest van 9 augustus 2022 berust op een kennelijke fout, aangezien daarbij over het hoofd is gezien dat de zaak niet mede namens [geïntimeerde 2] is aangebracht.

6.3.2.

[de B.V.] is op 9 augustus 2022, dus nadat dit hoger beroep mede namens haar was aangebracht, failliet verklaard. Omdat [de B.V.] een van de eisende partijen is in dit kort geding, moet toepassing worden gegeven aan artikel 27 Fw Pro. De Zorggroep heeft niet op de voet van artikel 127 lid 1 Fw Pro de schorsing van het geding ingeroepen om de curator tot overneming van het geding op te roepen. De curator heeft het geding ook niet op de voet van artikel 127 lid 3 Fw Pro overgenomen. Het geding wordt dus op grond van artikel 27 lid 2 Fw Pro tussen [de B.V.] en De Zorggroep voortgezet, buiten bezwaar van de boedel. De memorie van grieven is echter uitdrukkelijk alleen genomen namens [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] , en niet mede namens [de B.V.] . Omdat [de B.V.] geen grieven heeft gericht tegen het beroepen vonnis, zal het hof [de B.V.] niet-ontvankelijk verklaren in het door haar ingestelde hoger beroep.

6.3.3.

[geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] hebben in hoger beroep vier grieven aangevoerd. [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] hebben geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis voor zover gewezen tussen hen als eisers en De Zorggroep als gedaagde en tot het alsnog toewijzen van de vorderingen van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] , met veroordeling van De Zorggroep in de proceskosten.

6.3.4.

De Zorggroep heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot, kort gezegd, bekrachtiging van het beroepen vonnis, zo nodig onder aanvulling en/of verbetering van gronden, met veroordeling van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] in de proceskosten.

Omvang van het hoger beroep

6.4.1.

Omdat [geïntimeerde 2] en [de B.V.] geen grieven hebben gericht tegen het beroepen kortgedingvonnis, ligt dat vonnis niet ter beoordeling voor aan het hof voor zover gewezen tussen [geïntimeerde 2] en [de B.V.] als eisers en De Zorggroep als gedaagde. Daarom liggen de in rov. 6.2.1 onder IV en V weergegeven vorderingen niet voor aan het hof.

6.4.2.

[geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] hebben geen grieven gericht tegen, kort gezegd, de navolgende oordelen van de voorzieningenrechter:

Het is niet onaannemelijk dat in de bodemprocedure zal worden geoordeeld dat [de V.O.F.] toerekenbaar tekort is geschoten jegens De Zorggroep, dan wel dat [de V.O.F.] ten kosten van De Zorggroep ongerechtvaardigd is verrijkt, dan wel dat De Zorggroep onverschuldigd aan [de V.O.F.] heeft betaald (rov. 4.9).
De vordering van De Zorggroep jegens [de V.O.F.] is voorshands niet summier ondeugdelijk. Het is niet aannemelijk dat die vordering in een bodemprocedure zal worden afgewezen (rov. 4.10).
Omdat [geïntimeerde 2] ten tijde van de omstreden handelingen van [de V.O.F.] in het Handelsregister stond ingeschreven als medevennoot van [de V.O.F.] , is zij (mede) verantwoordelijk jegens De Zorggroep ter zake de vordering op [de V.O.F.] (rov. 4.13).
Naast [geïntimeerde 2] is ook [de B.V.] jegens De Zorggroep aansprakelijk voor de beweerde vordering van De Zorggroep want vanaf 1 januari 2018 is zij uit hoofde van haar juridische en feitelijke hoedanigheid als vennoot van [de V.O.F.] opgetreden (rov. 4.14).

Voor het hof strekt in dit hoger beroep dus tot uitgangspunt dat niet summierlijk blijkt van ondeugdelijkheid van de vorderingen die De Zorggroep in de bodemprocedure heeft ingesteld tegen [de V.O.F.] , [geïntimeerde 2] en [de B.V.] . Dienovereenkomstig hebben [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] in punt 4.1 van de memorie van grieven gesteld dat het hoger beroep enkel nog ziet op opheffing van de ten laste van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] gelegde conservatoire beslagen
“uit hoofde van pretense bestuurdersaansprakelijkheid”.

De bij een beslissing over opheffing van beslagen in aanmerking te nemen feiten en omstandigheden

6.5.1.

De voorzieningenrechter heeft in rov. 4.2 van het beroepen vonnis geoordeeld dat de

vraag of de beslagen moeten worden opgeheven, moet worden beantwoord aan de hand van hetgeen De Zorggroep in haar verzoekschrift aan de verzoeken tot beslaglegging ten grondslag heeft gelegd.

6.5.2.

De Zorggroep heeft er in de memorie van antwoord (punt 7) gesteld dat de rechter bij de beoordeling of een beslag moet worden opgeheven, niet gebonden is aan de grondslagen voor de vordering die de beslaglegger in zijn beslagrekest heeft genoemd. Volgens De Zorggroep staat het de rechter in beginsel vrij om een beslissing om het beslag niet op te heffen, (mede) te baseren op feiten en omstandigheden die niet in het beslagrekest zijn vermeld, maar op een later moment nader door de beslaglegger aan zijn vordering ten grondslag zijn gelegd.

6.5.3.

Dit standpunt van De Zorggroep is juist. Voor zover bij de beoordeling of een beslag moet worden opgeheven, de aannemelijkheid van de gestelde vordering ter zake waarvan het beslag is gelegd, wordt meegewogen, is de rechter niet gebonden aan de grondslagen voor die vordering welke in het beslagrekest zijn vermeld. Het staat hem in beginsel vrij zijn beslissing om het beslag niet op te heffen, (mede) te baseren op feiten en omstandigheden die niet in het beslagrekest waren vermeld, maar in het opheffingsgeding nader door de beslaglegger ten grondslag zijn gelegd aan de vordering ter verzekering waarvan het beslag is gelegd (HR 17 april 2015, rov. 3.5, ECLI:NL:HR:2015:1074, NJ 2017/155 ( [partij 1] / [partij 2] )). In zoverre is rov. 4.2 van het beroepen vonnis niet geheel juist geformuleerd.

Over de grieven I en II: is summierlijk gebleken van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht?

6.5.1.

Het hof zal de grieven I en II gezamenlijk behandelen. Door middel van deze grieven betogen [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] , kort gezegd, dat bij summier onderzoek aannemelijk is dat de door De Zorggroep in de bodemprocedure tegen [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] ingestelde vorderingen ondeugdelijk zijn in de zin van artikel 705 lid 2 Rv Pro.

6.5.2.

Het hof stelt naar aanleiding van deze grieven het volgende voorop. Volgens artikel 705 lid 2 Rv Pro wordt de opheffing van een conservatoir beslag onder meer uitgesproken, voor zover hier van belang, indien summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht. De rechter in kort geding is bij de beoordeling of daarvan sprake is, niet gebonden aan de wettelijke regels omtrent bewijslastverdeling. Volgens HR 14 juni 1996, NJ 1997/481 ( [partij 1] / [partij 2] ), is het in beginsel aan degene die de opheffing vordert om aannemelijk te maken dat de grond zich voordoet, maar zal de rechter steeds hebben te beslissen aan de hand van een beoordeling van wat door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd, welke beoordeling niet los kan geschieden van een afweging van de wederzijdse belangen. De te verrichten toetsing vereist een voorlopige inschatting van de rechtspositie van de beslaglegger.

6.5.3.

In de toelichting op de grieven benadrukken [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] dat er een strikt onderscheid moet worden gemaakt tussen enerzijds de vordering die De Zorggroep stelt te hebben op [geïntimeerde 2] , [de B.V.] en [de consultancy] , en anderzijds de vordering die De Zorggroep stelt te hebben op [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] . Volgens [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] heeft De Zorggroep onvoldoende concreet gesteld en onderbouwd dat [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] onrechtmatig jegens De Zorggroep hebben gehandeld. Volgens hen heeft De Zorggroep geen enkel bewijs aangedragen voor de stelling dat [geïntimeerde 2] dan wel [geïntimeerde 1] feitelijk betrokken waren bij de verzending van de te hoge facturen aan De Zorggroep. [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] betwisten dat zij, dan wel een van hen, persoonlijk de te hoge facturen aan De Zorggroep hebben gezonden. Zij hebben voorts betwist dat zij een grote som geld aan [de V.O.F.] hebben onttrokken.

6.5.4.

Volgens De Zorggroep kan haar vordering jegens [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] bij summier onderzoek niet ondeugdelijk worden geacht. Zij heeft daartoe, samengevat, het volgende aangevoerd.

Eind 2017 is tussen De Zorggroep en [de V.O.F.] een mondelinge overeenkomst van opdracht tot stand gekomen. [de V.O.F.] zou zorgdragen voor de inventarisatie van het aantal radio’s en tv’s binnen De Zorggroep, zou opgave daarvan doen aan de auteursrechtorganisaties, de contacten onderhouden met de auteursrechtorganisaties en zorgen voor de financiële afhandeling van de facturen van die organisaties. In verband daarmee heeft De Zorggroep op 27 november 2017 een schriftelijke machtiging gegeven aan [de V.O.F.] . [de V.O.F.] zou de facturen van de auteursrechtorganisaties voldoen en zou de gefactureerde en door [de V.O.F.] namens De Zorggroep aan die organisaties te betalen bedragen op haar beurt bij De Zorggroep in rekening brengen. Op enig moment heeft De Zorggroep echter ontdekt dat de auteursrechtorganisaties over de jaren 2018 tot en met medio 2021 slechts € 707.927,49,-- in rekening hadden gebracht, terwijl [de V.O.F.] bij De Zorggroep vanaf januari 2018 tot en met januari 2021 € 1.216.283,53 had gefactureerd, waarvan De Zorggroep na enkele crediteringen € 1.216.069,54 aan [de V.O.F.] heeft voldaan. De Zorggroep heeft dus, doordat [de V.O.F.] te hoge facturen aan De Zorggroep heeft gezonden, € 508.142,05,-- te veel betaald aan [de V.O.F.] . Dit bedrag is bovendien inmiddels niet meer te achterhalen bij [de V.O.F.] . Onduidelijk is of de door [de V.O.F.] bij de auteursrechtorganisaties ingediende inventarisatie van het aantal radio’s en tv’s correct was, dan wel of die organisaties – op het verkeerde been gezet door een onjuiste lijst – te lage facturen aan [de V.O.F.] (als gevolmachtigde van De Zorggroep) heeft gezonden, zodat De Zorggroep nog nabetalingen aan de auteursrechtorganisaties moet voldoen. In elk geval heeft [de V.O.F.] geen recht op het door De Zorggroep te veel aan [de V.O.F.] betaalde bedrag van € 508.142,05,--. De vennoten van [de V.O.F.] – [geïntimeerde 2] , [de B.V.] en [de consultancy] – zijn hoofdelijk aansprakelijk. [geïntimeerde 2] is persoonlijk betrokken geweest bij de gang van zaken en hij was steeds de contactpersoon voor De Zorggroep. Ook [geïntimeerde 1] was betrokken bij de gang van zaken. Hij heeft de mogelijk onjuiste inventarisatie bij de auteursrechtorganisaties ingediend. Uit een verklaring van [X] is af te leiden dat [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] er welbewust voor hebben gezorgd dat [de V.O.F.] ruim € 500.000,-- meer bij De Zorggroep in rekening heeft gebracht dan waar [de V.O.F.] recht op had. [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] geven geen openheid over de gang van zaken binnen [de V.O.F.] , terwijl op hen een verzwaarde stelplicht rust omdat de gegevens over de exacte gang van zaken binnen [de V.O.F.] zich binnen hun domein bevinden en De Zorggroep daar niet de beschikking over heeft. Er bestaan sterke aanwijzingen dat [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] door hun handelwijze persoonlijk onrechtmatig jegens De Zorggroep hebben gehandeld (in de zin van HR 23 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5881, Spaanse Villa), zodat zij daarvoor door De Zorggroep kunnen worden aangesproken. Overigens zijn [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] evenzeer aansprakelijk indien hun handelen getoetst zou moeten worden aan de maatstaf die voor bestuurdersaansprakelijkheid voortvloeit uit artikel 2:9 BW Pro. De vordering van De Zorggroep op [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] kan om bovenstaande redenen bij summier onderzoek dus niet voorshands ondeugdelijk worden geacht.

6.5.5.

[geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] hebben in hoger beroep niet betwist dat de vordering van De Zorggroep jegens [de V.O.F.] en jegens haar vennoten [de consultancy] , [geïntimeerde 2] en [de B.V.] bij summier onderzoek niet ondeugdelijk kan worden geacht. Ook het hof gaat daar voorshands vanuit. Met de grieven I en II voeren [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] alleen aan dat de vordering van De Zorggroep jegens henzelf voorshands ondeugdelijk moet worden geacht. [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] hebben dat naar het voorlopig oordeel van het hof in dit kort geding echter onvoldoende aannemelijk gemaakt. De stellingen die De Zorggroep aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd en de verweren die [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] daar in de bodemprocedure tegen hebben aangevoerd, zullen in die bodemprocedure nader onderzocht en beoordeeld moeten worden. Op basis van het summiere verweer dat [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] in dit kort geding naar voren hebben gebracht, waarbij zij weinig inzicht hebben gegeven in de gang van zaken binnen [de V.O.F.] , acht het hof de vordering voorshands niet ondeugdelijk in de zin van artikel 705 lid 2 Rv Pro.

6.5.6.

Om bovenstaande redenen verwerpt het hof de grieven I en II.

Over grief III: belangenafweging

6.6.1.

Grief III is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de belangen van De Zorggroep bij handhaving van de gelegde beslagen zwaarder wegen dan de belangen van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] bij opheffing daarvan.

6.6.2.

Het hof stelt bij de behandeling van deze grief voorop dat een beslissing over opheffing van een conservatoir beslag op de voet van artikel 705 Rv Pro niet kan worden genomen zonder een afweging van de wederzijdse belangen. Van belang is daarbij de inschatting van het risico enerzijds, dat de beslaglegger geen verhaal heeft indien hij over een deugdelijke vordering blijkt te beschikken, en het risico anderzijds, dat geen verhaal mogelijk zal zijn voor door een onterecht gelegd beslag bij de beslagene ontstane schade.

6.6.3.

De Zorggroep heeft voldoende onderbouwd dat zij een groot belang heeft bij behoud van verhaalsmogelijkheden voor het geval haar vorderingen jegens [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] worden toegewezen. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] niet hebben betwist dat [de V.O.F.] in liquidatie verkeert en geen verhaal biedt, en dat [de consultancy] , [geïntimeerde 2] en [de B.V.] failliet zijn en nauwelijks verhaal bieden. De onroerende zaken van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] bieden voorshands de enige mogelijkheid tot verhaal voor De Zorggroep, althans [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] hebben dat voorshands onvoldoende betwist.

6.6.4.

[geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] hebben gesteld dat het risico bestaat dat de hypotheekhouders van de onroerende zaken de hypothecaire kredieten vanwege de gelegde beslagen gaan opzeggen. Naar het oordeel van het hof moet het belang van De Zorggroep om zoveel mogelijk in staat te zijn een toegewezen vordering met behulp van een conservatoir beslag te kunnen innen, zwaarder wegen dan de belangen van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] bij voortzetting van de kredietrelatie. De door [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] gestelde vrees dat de hypotheekhouders de kredieten zullen opzeggen, is bovendien tot op heden niet gegrond gebleken.

6.6.5.

In de toelichting op grief III hebben [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] in het bijzonder aandacht gevraagd voor het ten laste van [geïntimeerde 2] gelegde conservatoir beslag op het onverdeelde aandeel van de onroerende zaak gelegen aan [adres 1] te [plaats] . Zij hebben gesteld dat dit een in aanbouw zijnde woning betreft die slechts voor 50% in eigendom toebehoort aan [geïntimeerde 2] . [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] hebben gesteld dat de kredietverstrekker (tevens eerste hypotheekhouder) geen gelden meer vrijgeeft vanwege het gelegde beslag, waardoor leveranciers en aannemers zich beginnen te melden bij [geïntimeerde 2] . Volgens [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] heeft De Zorggroep geen belang bij handhaving van het beslag op (het aandeel in) deze onroerende zaak, omdat het een in aanbouw zijnde woning betreft en er een hypotheek op de zaak rust. [geïntimeerde 2] heeft volgens hen wel een groot belang bij opheffing van dit beslag, om te voorkomen dat het krediet wordt opgezegd, om aansprakelijkheid jegens leveranciers te voorkomen en vanwege stijgende grondstofprijzen.

6.6.6.

De Zorggroep heeft ook dit onderdeel van de grief bestreden en onder overlegging van kadastrale uittreksels gesteld dat ook de curator in het faillissement van [geïntimeerde 2] beslag heeft gelegd op de onroerende zaken van [geïntimeerde 2] , in verband met een vordering uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid. Volgens De Zorggroep brengt dat mee dat zelfs als het door De Zorggroep gelegde beslag op de onroerende zaak [adres 1] wordt opgeheven, [geïntimeerde 2] nog steeds niet over die onroerende zaak kan beschikken en de hypotheekhouder nog steeds niet zal overgaan tot het vrijgeven van gelden ten behoeve van de in aanbouw zijnde woning.

6.6.7.

Het hof meent dat ook ten aanzien van de in aanbouw zijnde woning de belangen van De Zorggroep bij handhaving van het beslag zwaarder moeten wegen dan het belang van [geïntimeerde 2] bij opheffing daarvan. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] niets hebben gesteld over de overwaarde van de andere onroerende zaken en over de mate waarin De Zorggroep haar vordering op die zaken kan verhalen, waarbij van belang is dat de opbrengst van die zaken mogelijk gedeeld moet worden met andere schuldeisers. Gelet daarop moet voorshands worden aangenomen dat De Zorggroep een substantieel belang heeft bij handhaving van het beslag op het aandeel van [geïntimeerde 2] in de onroerende zaak aan [adres 1] . Naar het oordeel van het hof moet het belang van [geïntimeerde 2] bij opheffing van het beslag daarvoor wijken.

6.6.8.

Het hof neemt hier ook bij in aanmerking dat niet gesteld of gebleken is dat De Zorggroep, als haar vorderingen tegen [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] worden afgewezen, geen verhaal zal bieden voor de door de beslagen bij [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] ontstane schade.

6.6.9.

Om bovenstaande redenen verwerpt het hof grief III.

Over grief IV: de veroordeling van Montie c.s. in de proceskosten

6.7.

Grief IV is gericht tegen de veroordeling van Montie c.s. in de proceskosten. Deze grief heeft, mede gelet op de daarbij gegeven toelichting, geen zelfstandige betekenis naast de grieven I, II en III. Omdat het hof de grieven I, II en III heeft verworpen, verwerpt het hof ook grief IV.

Conclusie en afwikkeling

6.8.1.

[geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] hebben in de memorie van grieven bewijs van hun stellingen aangeboden. Het hof passeert dit bewijsaanbod omdat een kortgedingprocedure als de onderhavige zich in beginsel niet leent voor bewijslevering door getuigenverhoren. Het hof ziet in deze zaak geen reden om een uitzondering te maken op dit uitgangspunt.

6.8.2.

Omdat de grieven geen doel treffen, zal het hof het beroepen kortgedingvonnis bekrachtigen.

6.8.3.

Het hof zal [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep, vermeerderd met de daarover gevorderde wettelijke rente. Volgens vaste rechtspraak levert een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel op. Het hof ziet daarin aanleiding de nakosten niet afzonderlijk in de proceskostenveroordeling te vermelden (vergelijk in dezelfde zin HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853). Het hof zal een kostenveroordeling jegens [de B.V.] achterwege laten omdat [de B.V.] geen grieven heeft gericht tegen het beroepen vonnis en omdat het enkele feit dat de dagvaarding mede namens [de B.V.] is uitgebracht, geen extra proceshandelingen voor De Zorggroep heeft veroorzaakt.

7.De uitspraak

Het hof:

verstaat dat [geïntimeerde 2] Beheer B.V. om de in rov. 6.3.1 van dit arrest genoemde redenen geen partij is in dit hoger beroep;

verklaart [de B.V.] niet-ontvankelijk in het door haar ingestelde hoger beroep;

bekrachtigt het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, onder zaaknummer C/03/302495 / KG ZA 22-75 gewezen kortgedingvonnis van 5 april 2022, voor zover gewezen tussen [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] als twee van de vier eisers en De Zorggroep als gedaagde;

veroordeelt [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten aan de zijde van De Zorggroep tot op heden op € 783,-- aan griffierecht en op € 2.366,-- aan salaris advocaat;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders in beroep gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, M.G.W.M. Stienissen en T.J. Dorhout Mees en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 25 april 2023.

griffier rolraadsheer