ECLI:NL:GHSHE:2023:18 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Niet toewijsbare vorderingen wegens onvoldoende aannemeli...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.236.147/01

arrest van 10 januari 2023

in de zaak van

1.[appellant] ,

2.
[appellante],

wonende te [woonplaats] ,

appellanten,

hierna tezamen (in enkelvoud): [appellanten] ,

advocaat: mr. J.W. van Koeveringe te Middelburg,

tegen

[de vennootschap],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. A.J. Franken te ‘s-Gravenhage,

als vervolg op de tussenarresten van 15 mei 2018, 10 september 2019, 28 januari 2020, 3 november 2020 en 9 november 2021 in het hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, van 15 november 2017 (zaak C/02/320963).

14.Het verdere geding in hoger beroep

14.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het voornoemde tussenarrest van 9 november 2021, waarbij het hof een mondelinge behandeling heeft gelast in aanwezigheid van de door het hof benoemde deskundige B. Schot;
de beslissing van 9 november 2021 waarbij het hof de (voorlopig ten laste van [appellanten] gekomen) schadeloosstelling en het loon van de deskundige heeft vastgesteld op € 7.260,-- inclusief btw;

- de mondelinge behandeling, waarbij zijn verschenen:

o deskundige Schot met [partijdeskundige 1] (allebei werkzaam bij [ingenieursbureau] B.V.);

o als gevolmachtigde namens [appellanten] [partijdeskundige 2] die tevens als partijdeskundige (werkzaam bij [deskundigenbureau] .) is voorgebracht, met de advocaat en de partijdeskundigen [partijdeskundige 3] en [partijdeskundige 4] (allebei werkzaam bij [deskundige aan de zijde van appellant 2] );

o [persoon A] en [persoon B] voor [geïntimeerde] , met de advocaat en de voorgebrachte partijdeskundigen [deskundige aan de zijde van geintimeerde] (werkzaam bij [Y] Advies Opleiding & Installatie B.V.), [partijdeskundige 6] (werkzaam bij [Z] Training & Advies) en [partijdeskundige 7] (werkzaam bij [bedrijf] ).

14.2

Na gevraagd arrest heeft het hof een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op de voornoemde stukken en het verhandelde ter mondelinge behandeling, de stukken genoemd in de tussenarresten en de stukken van de eerste aanleg.

Korte aanduiding van (de aard van) het geschil

14.3

In dit geding gaat het kort gezegd om de (non-)conformiteit van een opgeleverd inbraakbeveiligingssyteem.

15.De eerdere beoordeling in beroep

Onder verwijzing naar de tussenarresten roept het hof kort het navolgende in herinnering.

15.1

[geïntimeerde] heeft zich bij de op 18 november 2015 gesloten overeenkomst verbonden om in en rond de woning van [appellanten] een inbraakbeveilingssyteem (elektronische terreinbeveiliging, camerabewaking en schrikverlichting, hierna: de installatie) tot stand te brengen. De installatie is op 20 januari 2016 opgeleverd, maar [geïntimeerde] was nadien nog bezig met werkzaamheden in het verlengde daarvan. [appellanten] heeft de door [geïntimeerde] gezonden facturen voor totaal € 114.040,30 betaald en voor totaal € 16.046,96 onbetaald gelaten.

15.2

De rechtbank heeft in het beroepen vonnis kort gezegd:

in conventieafgewezen de vordering van [appellanten] om:

I. primair: te verklaren voor recht dat de overeenkomst van 18 november 2015 buitengerechtelijk is ontbonden,

subsidiair: die overeenkomst te ontbinden;

II. [geïntimeerde] te veroordelen tot:

a. terugbetaling van € 114.040,30, met wettelijke rente,

b. betaling van € 16.325,= aan schadevergoeding,

c. verwijdering van de installatie op verbeurte van een dwangsom;

in reconventie:

III. [appellanten] op vordering van [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling van € 16.046,96, met wettelijke rente;

in conventie en reconventie: [appellanten] veroordeeld in de proceskosten.

15.3

In beroep concludeert [appellanten] kort samengevat:

in conventie

primair: overeenkomstig de voornoemde vorderingen I en II (a.-c.);

subsidiair:

IV. tot partiële ontbinding van de overeenkomst van 18 november 2015 voor

zover het de herstelkosten betreft die [partijdeskundige 3]

begroot op € 59.290,= incl. BTW;

V. tot veroordeling van [geïntimeerde] tot:

meer subsidiair: a. terugbetaling van € 114.040,30, met wettelijke rente,

b. betaling van € 59.290,= aan herstelkosten, met

wettelijke rente,

uiterst subsidiair: c. herstel overeenkomstig het door [partijdeskundige 3]

opgestelde rapport,

in beide gevallen: d. betaling van € 16.325,= aan schadevergoeding,

e. betaling van € 4.840,= aan door [partijdeskundige 3]

gefactureerde kosten;

in reconventie: tot afwijzing van vordering III;

in conventie en reconventie: tot betaling van de proceskosten van de eerste aanleg en het

beroep, met nakosten en wettelijke rente.

15.4

[geïntimeerde] weerspreekt het beroep en concludeert in hoofdlijn dat het hof het beroep zal verwerpen, het beroepen vonnis zal bekrachtigen en [appellanten] uitvoerbaar bij voorraad zal veroordelen in de proceskosten van de eerste aanleg en het beroep, met nakosten.

15.5

Het in beginsel op [appellanten] rustende bewijs van de beweerde gebreken aan de installatie die een eventuele tekortkoming van [geïntimeerde] opleveren, zal door een deskundigenonderzoek kunnen worden geleverd. Het hof heeft deskundige Schot benoemd en hem een aantal concrete vragen ter beantwoording voorgelegd. Nadat [appellanten] arrest had gevraagd overeenkomstig de analyse in het uitgebrachte deskundigenbericht, heeft [geïntimeerde] die analyse gemotiveerd bestreden en met deskundige Schot gedebatteerd over diens bevindingen en conclusies. Daarna is een mondelinge behandeling gehouden om met deskundige Schot, partijen en de partijdeskundigen nader van gedachten te wisselen.

16.De verdere beoordeling in beroep

16.1

De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Veranderingen van eis

16.2

Het hof overweegt dat een procespartij volgens de hoofdregel van de artikelen 130 lid 1 jo. 353 lid 1 Rv en artikel 347 lid 1 Rv Pro (de tweeconclusieregel) in beroep de eis bij eerste memorie (alsnog) mag wijzigen.

16.3

[appellanten] wijzigt de eis in conventie door voor het geval dat in beroep de vorderingen I en II (a.-c.) niet toewijsbaar blijken, in de memorie van grieven subsidiair ook de vorderingen IV en V (a.-e.) aan het hof voor te leggen. [geïntimeerde] heeft tegen die eiswijziging in de memorie van antwoord eerst inhoudelijk verweer gevoerd, maar maakt daartegen later in de antwoordmemorie na deskundigenbericht (alsnog) bezwaar. Nu [appellanten] die eiswijziging overeenkomstig de hoofdregel al in haar eerste memorie heeft gedaan, kan het hof niet oordelen dat dit de verdediging van de gedaagde onredelijk bemoeilijkt, het geding onredelijk vertraagt of anderszins in strijd komt met de eisen van een goede procesorde. Het hof laat de eiswijziging van [appellanten] dus toe en zal zo nodig ook beslissen op de door [appellanten] in beroep aangevulde subsidiaire vorderingen IV en V (a.-e.). Of en in hoeverre deze ook toewijsbaar zullen blijken, is een andere kwestie en zal het hof hierna onderzoeken.

16.4

Voor zover [geïntimeerde] eerst in de antwoordmemorie na deskundigenbericht een vergoeding verlangt voor reële kosten die zij in verband met het deskundigenonderzoek stelt te hebben gemaakt, kwalificeert dat mogelijk als een eisvermeerdering in reconventie. In het licht van voornoemd uitgangspunt is dat echter niet toegestaan en komt dat in strijd met de eisen van een goede procesorde en de tweeconclusieregel. [geïntimeerde] beseft dat kennelijk zelf ook waar zij schrijft:

“31. (…) Nu het niet mogelijk is om deze kosten in reconventie van [appellanten] te vorderen verzoekt [geïntimeerde] het hof om met de door [geïntimeerde] gemaakte kosten rekening te houden bij de proceskostenveroordeling.”

Of en in hoeverre dat in het kader van de proceskostenregeling een vergoeding rechtvaardigt, zal het hof zo nodig hierna beoordelen.

Vorderingen I, II, IV en V (conventie)

16.5

[appellanten] legt aan alle vorderingen I, II (a.-c.), IV en V (a.-e.) in de kern ten grondslag dat [geïntimeerde] tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst door levering van een gebrekkige installatie althans een installatie die niet aan de overeenkomst beantwoordt.

o
(non-)conformiteit

16.6

Het hof overweegt dat [appellanten] de overeenkomst als consument heeft gesloten. De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 22 februari 2017 ook onbestreden geoordeeld:

“5.6 dat de overeenkomst wordt geacht te zijn gesloten tussen [geïntimeerde] en [appellanten] c.s. Dat [appellanten] c.s. in dit verband als consument moet worden aangemerkt (…) staat op zichzelf tussen partijen niet ter discussie. (…)”

Verder heeft [appellanten] de installatie blijkens het op 20 januari 2016 door partijen ondertekende proces-verbaal van oplevering toen onder voorbehoud van in de bijlage gemaakte bemerkingen aanvaard en is toen ook de daarop vermelde bijzondere garantietermijn ingegaan. Net zoals de inmiddels vervallen garantietermijn van de toepasselijke Algemene Voorwaarden voor Installatiewerk voor Consumenten kunnen die (door [geïntimeerde] ingeroepen) omstandigheden er niet aan afdoen dat [geïntimeerde] er bij deze consumentenovereenkomst op basis van de wet voor moet instaan dat de afgeleverde installatie aan de overeenkomst beantwoordt, dus de eigenschappen moet bezitten die [appellanten] op grond van de overeenkomst heeft mogen verwachten. In het tussenarrest van 28 januari 2020 heeft het hof in dat verband de volgende vragen aan de deskundige voorgelegd:

“
9.6 (…)

(a)
Heeft het tijdsverloop vanaf maart 2016 invloed gehad op de stand van het werk? Zo ja, in welke zin?

(b)
Hebben gedragingen van derden (zoals voor onderzoek) invloed gehad op de stand van het werk? Zo ja, in welke zin?

(c)
Beantwoordde het door [geïntimeerde] uitgevoerde werk aan eisen van goed vakmanschap in maart 2016, in het licht van de overeenkomst?

(d)
Zo niet:

( i) welke gebreken of tekortkomingen waren er in maart 2016?

(ii) welke herstelmaatregelen waren nodig?

(iii) hoeveel zouden deze maatregelen naar verwachting hebben gekost:- indien [geïntimeerde] de maatregelen zelf zou hebben uitgevoerd en

- indien een ander tegen marktconforme prijzen de maatregelen zou hebben

uitgevoerd?

(e)
Zijn er voor het overige nog opmerkingen waarvan u het zinvol acht dat

het hof daarvan kennis neemt?

Het hof verzoekt de deskundige bij de beantwoording van deze vragen telkens

- de concrete waarnemingen of gegevens,

- specifieke kennis en ervaring en

- eventuele aannames of veronderstellingen

te omschrijven waarop hij zijn oordeel baseert, met -ingeval van aannames of veronderstellingen- een toelichting over de redenen voor die aannames of veronderstellingen.”

16.7

Voor zover [geïntimeerde] zich er over beklaagt dat deskundige Schot haar niet de gelegenheid heeft geboden om het locatiebezoek op 6 juli 2020 bij te wonen, kan het hof haar daarin niet zonder meer volgen. Zoals [geïntimeerde] in de antwoordmemorie na deskundigenbericht zelf stelt, heeft (de advocaat van) [geïntimeerde] bij e-mail van 2 maart 2020 aan deskundige Schot geschreven dat [geïntimeerde] bij het locatiebezoek aanwezig of vertegenwoordigd wil zijn, waarna aanvankelijk niets werd vernomen totdat deskundige Schot op 26 juni 2020 kenbaar maakte dat het locatiebezoek op 6 juli 2020 zou plaatsvinden. [geïntimeerde] stelt deskundige Schot vervolgens bij e-mail van 2 juli 2020 te hebben gevraagd of het op prijs werd gesteld dat [geïntimeerde] bij het locatiebezoek aanwezig zou zijn, waarop deskundige Schot heeft geantwoord dat:

5. (…) het niet strikt noodzakelijk [hof: is] dat [geïntimeerde] aanwezig is. (…)”’.

Daarop heeft de advocaat van [geïntimeerde] op 3 juli 2020 aan de deskundige geschreven:

“Aangezien het niet strikt noodzakelijk is dat [geïntimeerde] aanwezig is zal geen vertegenwoordiger bij de schouw zijn.” (…)”

Dat [geïntimeerde] het locatiebezoek op 6 juli 2020 niet heeft bijgewoond, valt daardoor uiteindelijk dus terug te voeren op een door [geïntimeerde] zelf gemaakte keuze en valt niet aan de deskundige te (ver)wijten. Deze klacht van [geïntimeerde] tast de bruikbaarheid van het deskundigenbericht als zodanig daarom niet aan.

16.8

De deskundige heeft in hoofdlijn gerapporteerd met betrekking tot vraag:

“(c) Beantwoordde het door [geïntimeerde] uitgevoerde werk aan eisen van goed vakmanschap in maart 2016, in het licht van de overeenkomst?

(…) De term goed vakmanschap behelst het totale geheel van kennis, advies, aanleg, leveringen, nazorg etc. of wel het zoveel mogelijk ontzorgen van de klant.

De term goed vakmanschap is de gerechtelijke procedure met name gericht op de aanleg van de installatie (e.e.a. in overeenstemming met de definitie van goed vakmanschap uit NEN1010) en niet op de randvoorwaarden. (…)”

Blijkens het deskundigenrapport verlangt goed vakmanschap volgens deskundige Schot ook steeds de verstrekking door [geïntimeerde] aan [appellanten] van op de (bijvoorbeeld data- en video-) apparatuur van de installatie betrekking hebbende documentatie of rapportages.

Wat deskundige Schot precies onder goed vakmanschap verstaat, blijkt verder uit zijn schriftelijke reactie op door [geïntimeerde] geuite kritiek:

“(…) Mij als expert is gevraagd om te kijken wat redelijk en billijk is. Dat nu gezegd wordt dat niet aan de NEN-(…) hoeft te worden voldaan, is mijn ziens geen goed vakmanschap (…):

(…) De klant mag /moet er van uitgaan dat, wanneer hij een specialist in de hand heeft genomen, een goede installatie krijgt die ook aan alle NEN- /N EN-EN-normen voldoet.

(…)”

Ook uit de ter zitting gegeven toelichting blijkt dat deskundige Schot goed vakmanschap heeft ingevuld door tot uitgangspunt te nemen dat -onafhankelijk van de vraag of die verplicht zijn voorgeschreven dan wel wat partijen daarover precies zijn overeengekomen- (N)EN-normen altijd moeten worden gevolgd, dat wat hij professioneel redelijk en billijk acht en dat certificering hoort plaats te vinden waar dat mogelijk is.

16.9

Op grond van het voorgaande concludeert het hof dat deskundige Schot niet steeds de juiste maatstaf voor het hier relevante goed vakmanschap heeft gehanteerd. Zoals het hof al in het tussenarrest van 10 september 2019 heeft overwogen:

“6.10 (…) Onder goed vakmanschap verstaat het hof het werk zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot dit zou hebben uitgevoerd in maart 2016. (…)”

Ook de partijdeskundigen blijken niet steeds de juiste maatstaf voor het hier relevante goed vakmanschap te hebben gehanteerd.

Zo beperkt [partijdeskundige 8] zich niet alleen tot slechts het camerabewakingssysteem, maar neemt hij voor de invulling van goed vakmanschap klaarblijkelijk tot uitgangspunt dat (N)EN-normen altijd moeten worden gevolgd en dat mogelijke functionaliteiten altijd behoren te worden vervuld, onafhankelijk wat voor dit concrete geval verplicht is voorgeschreven of wat partijen daarover precies zijn overeengekomen. Ook [partijdeskundige 7] neemt daarvoor de (naleving van) (N)EN-normen tot uitgangspunt, onafhankelijk van de vraag wat hier verplicht is voorgeschreven of wat partijen daarover zijn overeengekomen. [deskundige aan de zijde van geintimeerde] beperkt zich tot met name de voedingskabels en elektrische veiligheid en neemt tot uitgangspunt dat moet worden voldaan aan (N)EN-normen als die zijn aangewezen of overeengekomen, maar zegt weinig of niets over dit concrete geval in het licht van wat hier concreet is voorgeschreven of overeengekomen. [partijdeskundige 3] en [partijdeskundige 4] blijken goed vakmanschap met name af te meten aan de (al dan niet gemiste) aanwezigheid van documentatie of beschrijvingen, gevreesde problemen en mogelijk geachte verbeteringen.

Alle bedoelde omstandigheden kunnen ter inkleuring van goed vakmanschap in het algemeen wel relevant zijn, maar zijn als zodanig onvoldoende om enkel aan de hand daarvan te (be)oordelen of [geïntimeerde] in dit concrete geval (al dan niet) heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mocht worden verwacht.

Voor [partijdeskundige 6] geldt daarbij nog in het bijzonder dat hij zich beperkt tot het camerabewakingssysteem en zich in belangrijke mate baseert op hem door [geïntimeerde] gericht verstrekte (achtergrond)informatie, terwijl hij in zijn schriftelijke bericht bovendien heeft gerapporteerd op concrete vragen die [geïntimeerde] hem in reactie op het deskundigenbericht van deskundige Schot op basis van veronderstelde normen heeft gesteld.

16.1

Dat deskundige Schot en de partijdeskundigen niet steeds de juiste maatstaf voor het hier relevante goed vakmanschap hebben gehanteerd, brengt het hof er toe om de door hen op basis daarvan (weer)gegeven kwalificaties en conclusies met betrekking tot goed of slecht vakmanschap buiten beschouwing te laten. Dit laat evenwel onverlet dat het hof door hen gerapporteerde onderliggende -op basis van hun kundigheid en professionele ervaring gebaseerde- vaststellingen en bevindingen als zodanig nog steeds relevant kan achten. Op basis van die verschillende vaststellingen en bevindingen oordeelt het hof de door [appellanten] gestelde gebreken aan de installatie die een eventuele tekortkoming van [geïntimeerde] opleveren, echter niet (voldoende) aannemelijk geworden. Hiervoor zijn de door deskundige Schot en de partijdeskundigen gerapporteerde vaststellingen en bevindingen niet voldoende duidelijk of eenduidig.

16.11

Verder is bij de beoordeling of [geïntimeerde] al dan niet heeft gepresteerd zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot toentertijd mocht worden verwacht, van belang wat [appellanten] in dit geval op grond van de overeenkomst precies heeft mogen verwachten. In dit verband is relevant dat de overeenkomst nadrukkelijk voorziet in een testperiode die blijkens onbestreden vaststelling door de rechtbank na oplevering nog in ieder geval tot en met 21 mei 2016 zou duren en een contractuele all-in-garantie tot zes maanden na opleverdatum: hier dus tot 20 juli 2016. In die periode(s) zal [geïntimeerde] op grond van de overeenkomst na oplevering dus in ieder geval nog herstellingen of aanpassingen mogen uitvoeren.

Relevant is verder dat de overeenkomst [geïntimeerde] verplicht tot het in en rond de woning van [appellanten] aanbrengen van een inbraakbeveilingssyteem (elektronische terreinbeveiliging, camerabewaking en schrikverlichting). Dus ook voor zover documentatie of afgesproken specificaties daarvoor ontbreken, moet de door [geïntimeerde] opgeleverde installatie als zodanig voor dit doel geschikt (te maken) zijn, rekening houdend met technische normen of gedragscodes zoals die destijds sectorspecifiek gebruikelijk waren. Waar deskundige Schot en de partijdeskundigen zich in dit verband vrijwel uitsluitend baseren op (N)EN-normen, blijkt echter niet (voldoende) dat en waarom die in dit geval destijds steeds op (alle verschillende onderdelen van) de installatie van toepassing zouden zijn geweest. In zoverre blijkt ook niet (voldoende) dat en waarom de hier concreet toegepaste normering steeds zonder meer ondeugdelijk zou zijn en om die reden niet aan de overeenkomst tussen partijen zou beantwoorden. Voor de bekabeling blijkt bijvoorbeeld niet (voldoende) dat bepaalde (N)EN-normering verplicht was voorgeschreven of door partijen is overeengekomen.

16.12

Ook mocht [appellanten] redelijkerwijs verwachten dat de installatie in ieder geval bestaat uit de onderdelen die de op 16 november 2015 gedateerde offerte vermeldt en voldoet aan wat die offerte beschrijft, uiteraard voor zover die offerte door [appellanten] is aanvaard. In dit verband is opvallend dat deze wel de installatie omschrijft en niet de specifieke functionaliteiten, maar [appellanten] mocht in ieder geval verwachten dat de aanvaarde onderdelen zullen worden gerealiseerd en als zodanig deugdelijk zullen functioneren. Wat de video-apparatuur betreft, blijken de camera’s bijvoorbeeld overeenkomstig de overeengekomen HD kwaliteit en heeft het camerabewakingssyteem destijds gefunctioneerd. Te onduidelijk blijft dat het camerabewakingssyteem als zodanig niet voldoet aan verplicht voorgeschreven of door partijen overeengekomen specificaties dan wel hiervoor als zodanig niet geschikt (te maken) is.

Voor zover deskundige Schot en partijdeskundigen aangeven dat de door [geïntimeerde] verwerkte trekput voor de Midspan-unit groter had kunnen zijn, blijft (te) onduidelijk dat de verwerkte trekput niet aan de overeenkomst beantwoordt, daadwerkelijk te klein is en dat de oorzaak van het daarin aangetroffen vocht echt aan [geïntimeerde] valt toe te rekenen.

16.13

Nu de door [appellanten] gestelde gebreken aan de installatie die een eventuele tekortkoming van [geïntimeerde] opleveren niet (voldoende) aannemelijk zijn geworden, kan het hof niet concluderen dat [geïntimeerde] in dit geval bij haar werkzaamheden niet de zorg van een goed opdrachtnemer in acht heeft genomen en niet heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mocht worden verwacht. Hierdoor ontvalt de grondslag aan alle vorderingen I, II (a.-c.), IV en V (a.-e.) en zijn deze vorderingen van [appellanten] niet toewijsbaar, zodat de overige aan de deskundige gestelde vragen geen bespreking meer behoeven.

o
eventuele tekortkoming van [geïntimeerde]

16.14

In het licht van het gevoerde partijdebat en omdat [geïntimeerde] bij herhaling benadrukt dat zelfs bij eventuele gebreken aan de installatie die een tekortkoming van [geïntimeerde] zouden kunnen opleveren, de vorderingen I, II (a.-c.), IV en V (a.-e.) van [appellanten] niet toewijsbaar kunnen zijn, ziet het hof aanleiding nog het navolgende te overwegen.

16.15

Als algemeen uitgangspunt geldt dat voor zover de installatie na oplevering al gebreken vertoont waarvoor [geïntimeerde] aansprakelijk is, [appellanten] aan [geïntimeerde] (eerst) de gelegenheid moet geven om deze binnen een redelijke termijn weg te nemen. [geïntimeerde] moet dat dan zonder kosten voor [appellanten] , binnen een redelijke termijn en zonder ernstige overlast voor [appellanten] doen en pas als [geïntimeerde] daarin dan tekortschiet, komen [appellanten] als consument bijzondere bevoegdheden toe, waaronder de bevoegdheid om de overeenkomst te (doen) ontbinden. In deze zaak heeft [appellanten] in de brief van 3 maart 2016 waarin [appellanten] zegt de bij een eenzijdige inspectie geconstateerde tekortkomingen aan [geïntimeerde] te hebben gemeld, evenwel meteen:

- verlangd dat [geïntimeerde] binnen een week een plan van aanpak voor herstel van die beweerde

tekortkomingen moet maken;

- verlangd dat bedoeld plan vooraf moet worden goedgekeurd door [partijdeskundige 8] ;

- bepaald dat het [geïntimeerde] verboden is om tussentijds nog werkzaamheden aan de installatie te

verrichten.

Hiermee en door [geïntimeerde] daarna vervolgens de toegang tot het perceel te weigeren, heeft [appellanten] aan [geïntimeerde] de gelegenheid onthouden om zelf en naar eigen inzicht eventuele gebreken vast te kunnen stellen en binnen een redelijke termijn aan haar wettelijke herstel- of vervangingsplicht te kunnen voldoen. Voor zover [appellanten] heeft verlangd dat [geïntimeerde] vooraf moet aangeven dat de door [partijdeskundige 8] en/of [partijdeskundige 3] opgesomde gebreken volledig zullen worden verholpen, miskent [appellanten] dat het primair aan [geïntimeerde] is om zelf en naar eigen inzicht te bepalen (of en) in hoeverre sprake is van gebreken in de door haar opgeleverde installatie en op welke wijze [geïntimeerde] aanwezige gebreken deugdelijk zal verhelpen. Ditzelfde geldt voor de later meermalen door [appellanten] gestelde eis dat [geïntimeerde] vooraf zal moeten aangeven welke gebreken zij precies zal gaan verhelpen en daarvoor ook vooraf toestemming van [appellanten] behoeft.

Dit alles klemt nog temeer in het licht van de tussen partijen al in november 2015 nadrukkelijk overeengekomen testperiode die blijkens onbestreden vaststelling door de rechtbank na oplevering nog in ieder geval tot en met 21 mei 2016 zou duren en in het licht van de contractuele all-in-garantie tot zes maanden na opleverdatum: hier dus tot 20 juli 2016.

16.16

Voor zover de installatie door de jarenlange inwerking van weersomstandigheden, door tijdsverloop verouderde apparatuur of software of door het uitblijven van gebruik, herstel of vervanging is verslechterd, is beschadigd of onbruikbaar is geworden, is dat in het licht van het voorgaande niet toerekenbaar aan [geïntimeerde] maar komt dat voor risico van [appellanten] . Datzelfde geldt voor zover de huidige staat van het perceel of van de tuin door planten- of bomengroei een deugdelijk functioneren van de installatie belemmert of onmogelijk maakt, omdat het onderhoud daarvan in de risicosfeer van [appellanten] ligt.

16.17

Gelet op de consequente dreiging met een ontbinding en de verwijdering van de installatie, is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [appellanten] tegenwerpt dat [geïntimeerde] hangende dit geding niet heeft voldaan aan haar onvoorwaardelijke uitnodigingen tot nakoming van de herstel- of vervangingsplicht. Hiermee miskent [appellanten] niet alleen wat het hof hiervoor heeft overwogen, maar ook dat een dergelijke verlangde nakoming zinloos is bij de door [appellanten] ook steeds ingeroepen althans geëiste ontbinding van de overeenkomst en verwijdering van de installatie. Dat [appellanten] de eis in beroep heeft aangevuld met de subsidiair ingestelde vorderingen VI en V laat onverlet dat [appellanten] ook in beroep nog steeds primair de ontbinding inroept (vordering I) en de verwijdering van de installatie verlangt (vordering II.c).

16.18

Ook in het geval van gebreken aan de installatie die een tekortkoming van [geïntimeerde] opleveren, komt [appellanten] de ontbindingsbevoegdheid van artikel 7:22 BW Pro dus in beginsel niet toe en verhindert schuldeisersverzuim in beginsel de toewijsbaarheid van de vorderingen I, II (a.-c.), IV en V (a.-e.). In beginsel, want: tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden die hier tot een van dat uitgangspunt afwijkende beslissing zouden kunnen leiden. Daarbij is dan een factor van belang van welke aard, omvang en betekenis de afwijking of tekortkoming precies is. Omdat een dergelijke afwijking of tekortkoming niet is komen vast te staan, kan aan een verdere beoordeling hiervan evenwel niet worden toegekomen.

Vordering III

16.19

[geïntimeerde] legt aan de reconventionele vordering III in de kern ten grondslag dat [appellanten] wanprestatie heeft gepleegd door niet-nakoming van de verplichting tot betaling van de voor (€ 15.238,38 + € 808,58 =) € 16.046,96 gezonden (maar onbetaald gelaten) facturen. [appellanten] voert hiertegen in hoofdlijn het verweer dat de daaronder liggende overeenkomst is of wordt ontbonden, maar zoals uit het voorgaande volgt, treft dat verweer geen doel. De rechtbank heeft vordering III terecht afgewezen.

Slotsom

16.2

Alles bij elkaar concludeert het hof dat het beroep moet worden verworpen. De rechtbank heeft terecht [appellanten] als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van de eerste aanleg in conventie en in reconventie veroordeeld. Het hof zal het beroepen vonnis bekrachtigen.

16.21

Het hof zal de in beroep in het ongelijk gestelde [appellanten] ook veroordelen in de proceskosten van het beroep en daarbij de salariskosten begroten volgens het forfaitaire liquidatietarief. Bij gebreke van een overeengekomen integrale vergoeding of van een grond om tot misbruik van procesrecht te oordelen, is de door [geïntimeerde] verlangde vergoeding van de werkelijke proceskosten niet toewijsbaar. Anders dan [geïntimeerde] wenst, kwalificeren de door [de vennootschap] aan haar op 23 juni 2021 gefactureerde kosten niet als deskundigenkosten die in het kader van de proceskostenregeling een vergoeding rechtvaardigen. Wel toewijsbaar zijn de door [geïntimeerde] voorgeschoten althans te betalen schadeloosstelling van de door haar op de mondelinge behandeling voorgebrachte partijdeskundigen, te begroten op (€ 190,= voor [deskundige aan de zijde van geintimeerde] , [partijdeskundige 6] en [partijdeskundige 7] ieder, dus) totaal € 570,=. Daarnaast zal het hof bepalen dat [appellanten] (in aanvulling op het reeds bij beslissing van 9 november 2021 vastgestelde deskundigenloon) aan deskundige Schot nog € 260,= moet vergoeden.

Het hof zal ook de door [geïntimeerde] verlangde uitvoerbaarverklaring bij voorraad toewijzen, maar de verlangde nakostenveroordeling niet afzonderlijk uitspreken. De proceskostenveroordeling omvat immers al een veroordeling in de nakosten, met dien verstande dat de wettelijke rente over de nakosten vanwege de noodzakelijke betekening van de uitspraak verschuldigd is vanaf veertien dagen na die betekening (Vgl. HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853).

16.22

Wat partijen verder nog aanvoeren of te bewijzen aanbieden, bevat geen feiten die het hof anders kunnen doen beslissen. Het hof beslist als volgt.

17.De uitspraak

Het hof:

verwerpt het beroep;

bekrachtigt het beroepen vonnis van 15 november 2017;

veroordeelt [appellant] en [appellante] in de proceskosten van dit hoger beroep en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van de [geïntimeerde] op € 5.270,= aan griffierecht, € 570,= aan voorgeschoten deskundigenkosten en op € 16.390,= aan salaris advocaat;

bepaalt dat [appellant] en [appellante] (in aanvulling op de reeds bij beslissing van 9 november 2021 op € 7.260,-- inclusief btw vastgestelde schadeloosstelling en het loon van de deskundige) aan deskundige Schot nog € 260,= vergoedt;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders in beroep gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, P.W.A. van Geloven en G.J.S. Bouwens en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 januari 2023.

griffier rolraadsheer