ECLI:NL:GHSHE:2023:21 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Hoger beroep over uitvoering bindend advies Kifid en effe...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.299.385/01

arrest van 10 januari 2023

in de zaak van

1.[appellant] ,wonende te [woonplaats] ,

2.
[appellante] ,wonende te [woonplaats] , België,

appellanten,

hierna aan te duiden als [appellant] , [appellante] en gezamenlijk (ook) als [appellanten] ,

advocaat: mr. G.A.M. Sieben te Eindhoven,

tegen

Dexia Nederland B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als Dexia,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,

op het bij exploot van dagvaarding van 7 juni 2021 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 11 maart 2021, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen [appellanten] als eisers en Dexia als gedaagde.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 8489720 / CV EXPL 20-2619)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven, met producties en eiswijziging;
de memorie van antwoord;
de mondelinge behandeling, waarbij partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

Het hof gaat uit van de feiten die de kantonrechter heeft vastgesteld en die in hoger beroep niet zijn bestreden. Deze luiden als volgt.

a. [appellanten] en Dexia zijn de volgende effectenleaseovereenkomsten aangegaan.

Dexia heeft met betrekking tot de overeenkomsten eindafrekeningen opgesteld met

het volgende resultaat:

Voorafgaand aan deze procedure zijn er door [appellant] en [appellante] verschillende procedures gevoerd bij het Klachteninstituut Financiële Dienstverlening (hierna: Kifid).

Op 4 maart 2019 is door de Geschillencommissie van het Kifid bij bindend advies geoordeeld dat overeenkomsten iv en viii een onaanvaardbaar zware financiële last vormden voor [appellanten] , en dat Dexia uit hoofde van haar geschonden zorgplicht gehouden was om twee-derde deel van de restschulden op overeenkomsten i t/m iii en v t/m vii te vergoeden. In de beslissing is bepaald dat aan [appellanten] een schadevergoeding toekomt van € 33.783,97, waarbij Dexia gerechtigd is dit bedrag te verrekenen met haar vordering op [appellanten]

[appellante] is van deze beslissing in beroep gegaan bij de Commissie van Beroep van het Kifid. Deze besliste in zijn uitspraak van 9 oktober 2019 dat ook overeenkomsten i t/m iii en v t/m vii een onaanvaardbaar zware financiële last vormden voor [appellanten] In de beslissing, die in de plaats is gesteld voor de beslissing van de Geschillencommissie, is bepaald dat aan [appellante] een schadevergoeding toekomt van € 67.347,44, waarbij Dexia gerechtigd is dit bedrag te verrekenen met haar vordering op [appellanten] , aan de zijde van Dexia zonder vermeerdering van rente en aan de zijde van [appellante] met vermeerdering van wettelijke rente.

Op 2 december 2019 heeft de Commissie van Beroep de uitspraak van 9 oktober 2019 aangevuld met veroordeling van Dexia tot vergoeding van de proceskosten ter hoogte van € 2.750,-.

Dexia heeft op 30 oktober 2019 respectievelijk 7 november 2019 een bedrag van

€ 50.117,77 uitgekeerd; € 10.409,18 aan hoofdsom met € 39.708,59 aan wettelijke rente.

3.2.1.

In deze procedure heeft [appellanten] in eerste aanleg gevorderd:

- Dexia te veroordelen tot betaling van € 2.750,- aan proceskosten Kifid;

- Dexia te veroordelen tot een aanvullende uitkering plus wettelijke rente, volgens

‘samengestelde rente’ en ‘consumenten-transacties’. Conform berekeningen op

www.wettelijkerente.net met peildatum 10-04-2020;

- Dexia te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten, de proceskosten en de nakosten.

3.2.2.

Aan deze vorderingen heeft [appellanten] nakoming van het bindend advies van het Kifid ten grondslag gelegd.

3.2.3.

Dexia heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.2.4.

In het bestreden vonnis van 11 maart 2021 heeft de kantonrechter Dexia veroordeeld aan [appellanten] te betalen een bedrag van € 2.750,- aan proceskosten van de Kifid-procedure, en de vorderingen van [appellanten] voor het overige afgewezen. De proceskosten zijn tussen partijen gecompenseerd.

3.3.1.

[appellanten] heeft in de appeldagvaarding geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen. Bij memorie van grieven heeft [appellanten] drie grieven aangevoerd en in de conclusie gevorderd:

I. te verklaren voor recht dat de afwijzing van het meer of anders gevorderde door de kantonrechter wordt vernietigd,

II. te verklaren voor recht dat Dexia het bindend advies van het Kifid dient uit te voeren, en

III. Dexia te veroordelen in de proceskosten te vermeerderen met wettelijke rente.

3.3.2.

Bij de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de advocaat van [appellanten] desgevraagd toegelicht dat bedoeld is in hoger beroep niet slechts een verklaring voor recht te vorderen dat het bindend advies van het Kifid moet worden uitgevoerd, maar om daarnaast ook de oorspronkelijke vordering te handhaven tot veroordeling van Dexia tot het doen van een aanvullende uitkering met rente waartoe [appellanten] op grond van het bindend advies gerechtigd is.

Het hof is van oordeel dat Dexia dit redelijkerwijs ook zo heeft behoren te begrijpen. Het hof doet recht op de aldus vermeerderde eis.

3.4.1.

Met grief 1 voert [appellanten] aan dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat uit het (door Dexia overgelegde) financiële overzicht blijkt dat [appellanten] de restschulden niet heeft voldaan, en dat dit betekent dat Dexia geen (verdere) schade wegens betaalde restschuld aan [appellant] dient te voldoen. Volgens [appellanten] is dit oordeel onjuist omdat het afwijkt van het bindend advies van het Kifid. Dexia heeft het bindend advies niet vernietigd of een vordering tot vernietiging ingesteld, dus zijn partijen gehouden om het bindend advies uit te voeren, aldus [appellanten] Met grief 2 borduurt [appellanten] voort op grief 1. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.4.2.

Dexia betwist dat zij nog iets aan [appellanten] verschuldigd is. Dexia heeft hiertoe onder meer aangevoerd dat [appellanten] zijn vordering uitsluitend baseert op het bindend advies waarin op een onjuiste wijze de schadevergoedingsverplichting van Dexia is berekend. Dexia heeft geen bezwaren tegen het inhoudelijke oordeel van het Kifid omtrent de toepassing van het zogenaamde hofmodel, maar wel tegen de uitwerking van het hofmodel waarbij het Kifid er ten onrechte van is uitgegaan dat de restschulden door [appellanten] zijn voldaan, aldus Dexia. In eerste aanleg heeft Dexia verder aangevoerd dat het haar op grond van de beslissingen van het Kifid was toegestaan om het aan [appellanten] toegekende bedrag te verrekenen met haar vorderingen op [appellanten] , en dat Dexia daarom geen noodzaak zag om een herstelverzoek tot het Kifid te richten of om het bindend advies te vernietigen. Bij de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft Dexia op dit punt nader toegelicht dat zij het bindend advies van het Kifid, vanwege de gegeven verrekeningsbevoegdheid, zo leest dat het Dexia was toegestaan om de uitbetaling aan [appellanten] te beperken tot het bedrag dat zij op 30 oktober 2019 respectievelijk 7 november 2019 daadwerkelijk aan [appellanten] heeft betaald, dat wil zeggen zonder een bedrag uit te betalen dat betrekking had op de (niet-betaalde) restschulden.

3.4.3.

Het hof constateert dat partijen van mening verschillen over de wijze waarop het bindend advies van het Kifid op het punt van (de vergoeding van) de restschulden moet worden uitgelegd. Het hof overweegt dat de Geschillencommissie heeft geoordeeld dat Dexia in strijd heeft gehandeld met haar waarschuwingsplicht (4.8) en dat Dexia jegens [appellanten] gehouden is schade te vergoeden. Over de voor vergoeding in aanmerking komende schade overweegt de Geschillencommissie dat deze volgens de bestaande rechtspraak aldus moet worden berekend dat in de regel “moet worden vergoed, door terugbetaling of kwijtschelding, een bedrag gelijk aan twee-derde van de restschuld” (4.13). Ook uit de daaropvolgende overwegingen blijkt dat de schadevergoeding volgens de Geschillencommissie ziet op “(terug) te betalen dan wel kwijt te schelden bedragen” (4.23). Uit de overwegingen over de berekening van de omvang van de schadevergoeding – “De Consumenten komt toe ter zake van het aandeel in de schuldresten” (4.16) – volgt niet dat de Geschillencommissie in de veronderstelling verkeerde dat deze restschulden door [appellanten] waren betaald, terwijl de Geschillencommissie bij de berekening van de schadevergoeding ter zake de inleg wél uitdrukkelijk spreekt over “betaalde termijnen” (4.17). Ten aanzien van de gevorderde wettelijke rente overweegt de Geschillencommissie: “Consumenten vorderen wettelijke rente die grotendeels zou moeten worden berekend over betalingen aan de Bank die zij in feite niet hebben gedaan. Ter zake van zulke niet-gedane betalingen kan niet worden uitgegaan van betalingsverzuim aan de kant van de Bank.” (4.27). De Geschillencommissie doelt hiermee onmiskenbaar op de niet-betaalde restschulden. Gelet op deze overwegingen moet de beslissing van de Geschillencommissie dat [appellanten] “een schadevergoeding toekomt van € 33.783,97” naar het oordeel van het hof zo worden begrepen dat Dexia dit bedrag slechts dient te betalen aan [appellanten] voor zover het bedrag betrekking heeft op eerder door [appellanten] aan Dexia betaalde bedragen, en dat Dexia dit bedrag aan [appellanten] dient kwijt te schelden voor zover het betrekking heeft op bedragen die [appellanten] niet aan Dexia heeft betaald, namelijk de restschulden. Dit is ook in lijn met de vaste rechtspraak over schending van de waarschuwingsplicht en onderzoeksplicht, waarnaar de Geschillencommissie verwijst, en waaruit volgt dat bij schending van deze zorgplichten door Dexia twee-derde van de door de klant betaalde restschuld en inleg moet worden terugbetaald.

3.4.4.

Deze toewijzing van het bedrag aan schadevergoeding, en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen, zijn in het beroep van deze beslissing bij de Commissie van Beroep niet bestreden. Ook de Commissie van Beroep heeft overigens onderkend dat [appellanten] de restschulden niet had betaald: “De negatieve eindsaldi hebben zij onbetaald gelaten” (5.14). De wettelijke rente die de Commissie van Beroep (alsnog) toekende had dan ook slechts betrekking op (twee-derde) van de bedragen die [appellanten] “daadwerkelijk hebben betaald” (5.14).

3.4.5.

[appellanten] heeft de restschulden niet aan Dexia betaald (memorie van grieven, 28). Dit heeft [appellanten] op de mondelinge behandeling in hoger beroep nog eens bevestigd. Dit betekent dat Dexia op grond van het bindend advies van het Kifid gehouden was twee-derde van de restschulden aan [appellanten] kwijt te schelden, en niet dat Dexia een bedrag ter hoogte van twee-derde van de restschulden aan [appellanten] moest betalen. Uit de stellingen van Dexia over de wijze waarop zij het bedrag heeft berekend dat zij aan [appellanten] heeft uitgekeerd (conclusie van antwoord, 24-6), volgt dat Dexia het bedrag ter hoogte van twee-derde van de restschulden buiten de berekening heeft gehouden en daarop verder geen aanspraak meer heeft gemaakt. Daarmee heeft zij dit bedrag kennelijk aan [appellanten] kwijtgescholden. Deze stellingen heeft [appellanten] niet bestreden. Daarmee heeft Dexia in zoverre voldaan aan het bindend advies van Kifid. Grieven 1 en 2 falen.

3.5.1.

Met grief 3 voert [appellanten] aan dat de wijze waarop Dexia het bedrag aan verschuldigde wettelijke rente heeft berekend, onjuist is. [appellanten] voert hiertoe aan dat Dexia de door [appellanten] gedane betalingen van 1 april 1998 tot 1 maart 1999 buiten de berekening heeft gehouden.

3.5.2.

Dexia betwist dat zij nog wettelijke rente verschuldigd is. Zij voert hiertoe aan dat zij een bedrag van € 9.841,32 aan dividenden en € 73,44 aan batig saldo in mindering heeft gebracht op de schadevergoeding, en dat het totale bedrag van € 9.914,76 correspondeert met de door [appellanten] betaalde termijnen tot 1 maart 1999. Dexia heeft de wettelijke rente berekend over de betaalde bedragen vanaf deze datum, aldus Dexia.

3.5.3.

Het hof overweegt dat uit het bindend advies volgt dat voordelen die de afnemer heeft genoten als gevolg van het aangaan van de effectenleaseovereenkomsten, zoals dividend en batig saldo, inderdaad op de schadevergoeding in mindering moeten worden gebracht. Deze voordeelsverrekening moet plaatsvinden met inachtneming van de tijdsvolgorde waarin het nadeel voor de afnemer is ontstaan, dat wil zeggen eerst op de achtereenvolgende termijnen die de afnemer als inleg heeft betaald (HR 3 februari 2017 ECLI:NL:HR:2017:164). De verschuldigde wettelijke rente moet vervolgens worden berekend over elk betaald gedeelte van de inleg vanaf de dag van betaling van het desbetreffende gedeelte tot aan de dag van voldoening. Hieruit volgt dat Dexia de voordelen bestaande uit dividenden en batig saldo terecht op de oudste betaalde termijnen in mindering heeft gebracht. In zoverre faalt grief 3.

3.5.4.

Anders dan Dexia aanvoert, was zij op grond van het bindend advies niet gerechtigd om een bedrag van € 9.841,32 (in plaats van het bedrag van € 9.736,60) aan dividend in mindering te brengen. Dexia heeft weliswaar opgemerkt dat het Kifid is uitgegaan van een onjuist bedrag (conclusie van antwoord, voetnoot bij nr. 20), maar dat laat onverlet dat Dexia aan de uitspraak van het Kifid is gebonden en dus ten onrechte een ander bedrag in mindering heeft gebracht dan het bedrag dat in de uitspraak is bepaald. Dit betekent dat Dexia over een bedrag van € 104,72 ten onrechte geen wettelijke rente heeft betaald. In zoverre slaagt grief 3. Het hof heeft geen aanwijzing dat de door Dexia gestelde ingangsdatum van 1 maart 1999 ten aanzien van dit bedrag onjuist zou zijn, zodat de wettelijke rente dient te worden toegekend vanaf deze datum tot de dag van voldoening. De hoofdsom van € 104,72 kan niet alsnog worden toegewezen, omdat een grief tegen de afwijzing van de vordering op dit punt ontbreekt.

3.5.5.

[appellanten] heeft in de toelichting op grief 3 verder aangevoerd dat het erop lijkt dat Dexia ten onrechte wettelijke rente debet heeft verrekend over dividend en restschuld, en dat Dexia bij haar berekening van de wettelijke rente niet is uitgegaan van alle door [appellanten] gedane betalingen. Dexia heeft dit gemotiveerd weersproken.

Het hof overweegt dat Dexia aan [appellanten] de berekening heeft verstrekt van de wettelijke rente die zij aan [appellanten] heeft betaald (productie 17 bij memorie van grieven). Het had op de weg gelegen van [appellanten] om, in het licht van de betwisting van Dexia, in de toelichting van zijn grief concreet uiteen te zetten op welk punt de renteberekening onjuist is. Bij gebreke daarvan, gaat het hof aan deze stellingen van [appellanten] voorbij.

3.6.1.

Bij de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [appellanten] nog aangevoerd dat de kantonrechter had dienen te oordelen dat de bepalingen waarop Dexia zich beroept ten aanzien van de door [appellanten] te betalen restschuld bestaande uit nog te vervallen termijnen nietig zijn.

Dexia heeft ter zitting geconstateerd dat [appellanten] het op dit punt kennelijk niet eens is met het bindend advies, maar dat hij hiertegen geen grief heeft geformuleerd.

3.6.2.

Het hof overweegt dat uit de eindafrekeningen (productie 4 bij conclusie van antwoord) volgt dat Dexia bij beëindiging van de overeenkomsten niet alleen het restant van de hoofdsom bij [appellanten] in rekening heeft gebracht maar ook resterende termijnen, dat wil zeggen termijnen die [appellanten] onder de overeenkomsten had moeten betalen als de overeenkomsten niet waren beëindigd. Dexia heeft dit kennelijk gedaan op grond van artikel 6 van Pro de Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease (productie 3 bij conclusie van antwoord) (hierna: Bijzondere Voorwaarden), welke voorwaarden op alle overeenkomsten van toepassing zijn verklaard. Uit de uitspraak van de Geschillencommissie (rov. 4.26) volgt dat de berekening van de hoogte van de vordering van Dexia gebaseerd is op een derde van de restschuld waaronder niet alleen het restant van de hoofdsom maar ook de resterende termijnen zijn begrepen.

3.6.3.

In zijn arrest van 21 april 2017 (ECLI:NL:HR:2017:773) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat artikel 6 Bijzondere Pro Voorwaarden een aanzienlijke verstoring oplevert van het evenwicht tussen de uit de overeenkomst van partijen voortvloeiende rechten en verplichtingen ten nadele van de consument. Dit betekent dat de rechter gehouden is het beding van artikel 6 Bijzondere Pro Voorwaarden op grond van artikel 6:233 BW Pro te vernietigen voor zover dit betrekking heeft op de rentetermijnen die ten tijde van de beëindiging op grond van die bepaling nog toekomstig waren. Op die rentetermijnen kan dus niet op grond van artikel 6 Bijzondere Pro Voorwaarden aanspraak worden gemaakt.

3.6.4.

Het hof overweegt dat het gehouden is ambtshalve aan de Richtlijn 93/13/EG betreffende oneerlijke bedingen te toetsen, zodat het ontbreken van een tijdig aangevoerde grief door [appellanten] op dit punt niet relevant is. Het hof kan echter niet treden buiten de rechtsstrijd van partijen in dit hoger beroep. De vorderingen van [appellanten] zijn gericht op nakoming van het bindend advies van het Kifid. Uit het voorgaande volgt dat het bindend advies op het punt van de resterende rentetermijnen die op grond van artikel 6 Bijzondere Pro Voorwaarden in rekening zijn gebracht onjuist is. Met een veroordeling van Dexia tot betaling aan [appellanten] van het bedrag aan resterende rentetermijnen dat ten onrechte in rekening is gebracht, zou het hof dus buiten de grenzen van de rechtsstrijd treden, wat niet mogelijk is.

Voor zover het in rekening brengen van beëindigingskosten gebaseerd zou zijn op een (vernietigbaar) oneerlijk beding, geldt hetzelfde.

3.6.5.

Voor het overige heeft [appellanten] , bij de mondelinge behandeling in hoger beroep, aangevoerd dat het bestreden vonnis onjuist is op andere gronden dan die bij memorie van grieven zijn aangevoerd. [appellanten] heeft deze gronden dus te laat aangevoerd, zodat het hof daaraan voorbij gaat.

3.7.1.

De slotsom is dat [appellanten] nog een bedrag toekomt ter hoogte van de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW Pro over het bedrag van € 104,72 vanaf 1 maart 1999 tot de dag van voldoening. Het bestreden vonnis zal op dit punt worden vernietigd, en deze vordering zal alsnog worden toegewezen. Voor het overige zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd, voor zover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen.

3.7.2.

Aangezien partijen over en weer op punten in het (on)gelijk zijn gesteld, ziet het hof aanleiding de proceskosten in hoger beroep te compenseren in de zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

4.De uitspraak

Het hof:

vernietigt het bestreden vonnis voor zover daarbij de vordering van [appellanten] tot veroordeling van Dexia tot betaling van een aanvullend bedrag is afgewezen, en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Dexia tot betaling aan [appellanten] van een bedrag ter hoogte van de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW Pro over het bedrag van € 104,72 vanaf 1 maart 1999 tot de dag van voldoening;

bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige, voor zover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen;

compenseert de proceskosten van het hoger beroep, in de zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders in hoger beroep gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.H. Schulten, S.C.H. Molin en C.B.M. Scholten van Aschat en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 januari 2023.

griffier rolraadsheer