ECLI:NL:GHSHE:2023:2815 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Betaling en ontbindingsovereenkomst elektrawerkzaamheden ...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.309.767/01

arrest van 5 september 2023

in de zaak van

[de B.V. 1],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [de B.V. 1] ,

advocaat: mr. M.M.M. Rooijen te Weert,

tegen

[de B.V. 2] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [de B.V. 2] ,

advocaat: mr. P.J.L. Tacx te Someren,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 28 juni 2022 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, onder zaaknummer C/01/365314 / HA ZA 20-796 gewezen vonnis van 22 december 2021.

5.Het verloop van de procedure

5.1.

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenarrest van 28 juni 2022 waarbij het hof een mondeling behandeling na aanbrengen heeft gelast;

- het proces-verbaal van mondeling behandeling van 6 oktober 2022;

- de memorie van grieven tevens houdende wijziging van eis met producties;

- de memorie van antwoord in het principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel met een productie;

- de memorie van antwoord in incidenteel appel;

- de mondeling behandeling van 5 juli 2023, waarbij partijen spreeknotities hebben overgelegd.

5.2.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg

6.De beoordeling

in principaal en incidenteel hoger beroep

De feiten

6.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de door de kantonrechter vastgestelde feiten. Daartegen zijn geen grieven gericht. Deze feiten heeft het hof aangevuld met feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan.

[de B.V. 2] , voorheen statutair genaamd [x] B.V., exploiteert een onderneming die zich bezighoudt met het ontwikkelen en produceren van besturingssystemen voor machines, waaronder ook schakel- en verdeelinrichtingen.

[de B.V. 1] exploiteert een onderneming die zich bezighoudt met de productie van

machines en werktuigen voor land- en bosbouw. Op dit gebied houdt [de B.V. 1] zich, onder

andere, bezig met het vervaardigen van prototypes en experimentele machines, waaronder drogers.

[de B.V. 1] heeft [de B.V. 2] benaderd voor de ontwikkeling van een testunit van een

besturingspaneel (hierna: het Paneel), ten behoeve van de ontwikkeling van een droger voor mestverwerking.

Op 27 oktober 2019 heeft [de B.V. 2] een offerte, inclusief de Algemene Leveringsvoorwaarden Installerende Bedrijven 2007 (hierna: de ALIB-voorwaarden) aan [de B.V. 1]

verstuurd. In de offerte zijn de ALIB-voorwaarden van toepassing verklaard, voor zover daarvan in de offerte niet uitdrukkelijk is afgeweken. In de offerte heeft [de B.V. 2] aangeboden “elektra werkzaamheden voor project test droger RWE”. Deze werkzaamheden zijn in de volgende zes punten onderverdeeld:

1. Fabricage schakelkast

2. Fabricage bedieningspaneel

3. Hardware engineering

4. Software engineering

5. Factory Acceptance Test (FAT)

6. Testen en in bedrijf name te [plaats 2]

De werkzaamheden zijn in de offerte vervolgens ook nader omschreven. In deze omschrijving is o.a. het volgende opgenomen:

 Voor een test met de droger zal een besturing worden gebouwd door [x] samen met [de B.V. 1] . Gezien de korte doorlooptijd zullen we dit project ook als test benaderen en “mean en lean” een uitvoering verzorgen. Documentatie, uitgebreide E-schema's, materiaallijsten, kabellijsten, reserve delen lijsten, functionele omschrijving, bedieningshandleiding e.d. zullen nu niet gemaakt worden (kan later alsnog) en is niet in de aanbieding opgenomen.

 Alle aandrijvingen, staalconstructies, opnemers (temperatuur e.d.), sensoren en actuatoren (kleppen e.d.) worden door [de B.V. 1] geleverd en gemonteerd en zijn niet in deze aanbieding opgenomen

 Exclusief bekabelingsmateriaal als kabelwegen, kabels, werkschakelaars bevestigen e.d. voor deze test is te overwegen om de kabels provisorisch te leggen. Uiteraard kunnen wij ook de bekabeling verzorgen voor [de B.V. 1] , maar dan moeten we de kabeleroute bespreken i.v.m. de lengtes en de opstelling van de schakelkast bij de testopstelling. (…)

 Gegevens uit deze aanbieding en tekeningen inclusief materiaalstaten, welke onderdeel uitmaken van deze offerte, mogen zonder toestemming van [x] niet worden gedistribueerd aan andere partijen dan de opdrachtgever

 [x] accepteert geen functionele verantwoordelijkheid (…)

Daarna heeft [de B.V. 2] in deze offerte per aangeboden werkzaamheid een nadere toelichting gegeven.

[de B.V. 2] heeft de werkzaamheden geoffreerd tegen een totaalprijs van € 57.330,-- exclusief BTW. 30% van de prijs dient bij opdracht betaald te worden en 70% bij levering c.q. gereed melding en afname FAT, aldus de offerte. Daarbij is ook opgenomen: 100% regiewerkzaamheden tegen geldende tarieven, en alles binnen 30 dagen na factuurdatum.

Partijen hebben deze offerte besproken en op 31 oktober 2019 heeft [de B.V. 2] een opdrachtbevestiging aan [de B.V. 1] gestuurd, die inhoudelijk vrijwel gelijk is aan de offerte met uitzondering van de prijs. Zo heeft [de B.V. 2] bevestigd om “conform de offerte” de daarin genoemde werkzaamheden te leveren. Als totaalprijs staat vermeld: € 39.000,-- exclusief BTW. Een bedrag van € 9.000,-- is van deze totaalprijs afgetrokken (hierna: de amortisatiekosten) met daarbij de vermelding “Armortiseren 4 projecten totaal uiterlijk verrekenen 1 juni 2020)” en daaronder staat als subtotaal een bedrag van € 30.000,-- vermeld.

Het Paneel en een in bruikleen gegeven Siemens bedieningskast zijn op 27 november 2019 aan [de B.V. 1] afgeleverd.

[de B.V. 2] heeft op 29 november 2019 30% van het orderbedrag (zijnde € 30.000,--) aan [de B.V. 1] gefactureerd en [de B.V. 1] heeft deze factuur voldaan.

Op 4 december 2019 heeft [de B.V. 2] 70% van het orderbedrag aan [de B.V. 1] gefactureerd. Het factuurbedrag is € 25.410,-- inclusief BTW.

In de weken 48 tot en met 50 van 2019 heeft [de B.V. 2] voor [de B.V. 1] in regie gewerkt. [de B.V. 1] heeft de regiebonnen voor akkoord ondertekend.

Op 31 december 2019 heeft [de B.V. 2] dit “meerwerk”/regiewerk aan [de B.V. 1] gefactureerd ter hoogte van € 10.473,98 exclusief BTW. Dit bedrag heeft [de B.V. 1] aan [de B.V. 2] betaald.

[de B.V. 2] heeft [de B.V. 1] herhaaldelijk verzocht om tot betaling van de openstaande factuur van 4 december 2019 over te gaan. [de B.V. 1] heeft daarop niet gereageerd.

Op 8 juni 2020 hebben partijen met elkaar gesproken.

Op 20 juli 2020 heeft [de B.V. 2] aan [de B.V. 1] een factuur voor de amortisatiekosten
(€ 9.000,-- exclusief BTW) gezonden, welke factuur [de B.V. 1] onbetaald heeft gelaten.

Op 16 oktober 2020 hebben partijen nogmaals met elkaar gesproken. Naar aanleiding daarvan heeft mr. Rooijen namens [de B.V. 1] aan [de B.V. 2] een voorstel gedaan.

Bij e-mail van 23 oktober 2020 heeft mr. Van Gerven namens [de B.V. 2] dit voorstel afgewezen.

Bij e-mail van 3 november 2020 heeft mr. Rooijen namens [de B.V. 1] aan [de B.V. 2] medegedeeld de overeenkomst te ontbinden en verzocht tot terugbetaling van hetgeen door [de B.V. 1] aan [de B.V. 2] is betaald.

De eerste aanleg

6.2.1.

In deze procedure heeft [de B.V. 2] de rechtbank (na wijziging van eis) verzocht om, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [de B.V. 1] te veroordelen tot betaling van € 35.937,-- in hoofdsom, vermeerderd met de handelsrente, de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten. Tevens heeft zij gevorderd om [de B.V. 1] te veroordelen tot teruggave van het in bruikleen verstrekte bedieningspaneel in behoorlijke en ongeschonden staat, dit op straffe van een dwangsom.

6.2.2.

Aan deze vorderingen heeft zij, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat [de B.V. 1] haar betalingsverplichtingen jegens haar diende na te komen. Daarnaast diende [de B.V. 1] haar verplichting tot teruggave van het uitgeleende Siemens bedieningskast na te komen nu [de B.V. 2] de bruikleenovereenkomst van dit paneel had opgezegd.

6.2.3.

[de B.V. 1] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en in reconventie een verklaring voor recht gevorderd dat de overeenkomst met betrekking tot het door [de B.V. 2] geleverde Paneel rechtens buiten rechte is ontbonden althans over te gaan tot ontbinding. Daarnaast heeft zij gevorderd om [de B.V. 2] te veroordelen tot betaling van € 23.563,51 inclusief BTW, onder creditering van alle verzonden facturen en haar te veroordelen over te gaan tot het ophalen van het Paneel. Voorts heeft zij gevorderd om [de B.V. 2] te veroordelen om bij wege van voorschot aan [de B.V. 1] te betalen een bedrag van € 20.000,-- en tot vergoeding van haar schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Subsidiair heeft [de B.V. 1] gevorderd om [de B.V. 2] te veroordelen om over te gaan tot herstel, op straffe van een dwangsom, om haar te veroordelen tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding en een verwijzing naar de schadestaatprocedure. Zowel primair als subsidiair heeft [de B.V. 1] gevorderd om [de B.V. 2] te veroordelen in de proceskosten.

6.2.4.

[de B.V. 2] heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd.

6.2.5.

Bij tussenvonnis van 27 januari 2021 heeft de rechtbank een mondelinge behandeling bepaald en deze heeft op 7 juli 2021 plaatsgevonden.

6.2.6.

Bij eindvonnis van 22 december 2021 heeft de rechtbank [de B.V. 1] veroordeeld om aan [de B.V. 2] een bedrag van € 25.410,-- te betalen vermeerderd met de wettelijke handelsrente, haar veroordeeld om het in bruikleen gegeven (Siemens) bedieningspaneel in behoorlijke en ongeschonden staat binnen 7 dagen na betekening van het vonnis terug te geven, [de B.V. 1] veroordeeld tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten. De overige vorderingen van [de B.V. 2] (de amortisatiekosten en een deel van de buitengerechtelijke incassokosten) en de reconventionele vorderingen heeft de rechtbank afgewezen. [de B.V. 1] is veroordeeld in de proceskosten. De veroordelingen zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

De omvang van het hoger beroep

6.3.1.

[de B.V. 1] heeft in hoger beroep negen grieven aangevoerd tegen het bestreden vonnis. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van dit vonnis, tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [de B.V. 2] en het toewijzen van haar vorderingen met veroordeling van [de B.V. 2] in de kosten van beide instanties.

6.3.2.

[de B.V. 1] heeft voorts haar eis gewijzigd in die zin dat het gevorderde voorschotbedrag is verhoogd naar een bedrag van € 55.055,04. [de B.V. 2] heeft geen bezwaar gemaakt tegen deze eiswijziging. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.

6.3.3.

[de B.V. 2] heeft in het incidenteel hoger beroep drie grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [de B.V. 1] , tot vernietiging van de bestreden uitspraak en het alsnog volledig toewijzen van haar vorderingen.

6.3.4.

Partijen hebben vernietiging gevorderd van het bestreden vonnis van 22 december 2021. Tegen de daarin neergelegde beslissing dat [de B.V. 1] wordt veroordeeld om binnen 7 dagen na betekening van dit vonnis het in bruikleen gegeven (Siemens) bedieningspaneel in behoorlijke en ongeschonden staat aan [de B.V. 2] af te geven is echter geen grief gericht. Het hof verstaat de omvang van het hoger beroep daarom aldus dat deze veroordeling door geen van partijen wordt bestreden.

6.3.5.

Het hof zal hierna eerst de grieven van [de B.V. 1] in het principaal hoger beroep beoordelen waarna een beoordeling van het incidenteel hoger beroep volgt.

Grief 1: de ALIB-voorwaarden

6.4.1.

In grief 1 heeft [de B.V. 1] betoogd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de ALIB-voorwaarden 2007 van toepassing zijn op de tussen partijen gesloten overeenkomst. Zij stelt dat zij de eerste offerte niet heeft geaccepteerd en dat de voorwaarden bij de tweede offerte niet waren bijgevoegd. Voorts wijst zij erop dat de facturen verwijzen naar andere voorwaarden, zijnde de ALIB-voorwaarden 1992 zodat op grond van deze alternatieve verwijzing dit niet kan leiden tot toepasselijkheid van algemene voorwaarden. Voor zover de voorwaarden wel van toepassing zijn, doet [de B.V. 1] een beroep op vernietiging nu zij voor of ten tijde van het sluiten van de overeenkomst niet ter hand zijn gesteld.

6.4.2.

Het hof verwerpt deze betogen. Er is slechts één offerte en tussen partijen staat vast dat bij deze offerte de ALIB-voorwaarden 2007 aan [de B.V. 1] ter hand zijn gesteld. In de offerte staat:

“Op onze offertes, leveringen en diensten zijn van toepassing de “Algemene Leveringsvoorwaarden Installerende Bedrijven 2007 (ALIB 2007)” (…) De ALIB voorwaarden zijn bijgevoegd.”

Vervolgens is “conform deze offerte” een overeenkomst tot stand gekomen, hetgeen met zoveel woorden ook blijkt uit de opdrachtbevestiging. In deze bevestiging staat letterlijk dat voormelde voorwaarden van toepassing zijn. Door ondertekening van de opdrachtbevestiging heeft [de B.V. 1] geaccepteerd dat de voorwaarden, de ALIB 2007, onderdeel zijn van hetgeen partijen zijn overeengekomen. Het enkele feit dat na er het sluiten van de overeenkomst facturen - naar zeggen van [de B.V. 2] geprint op oud briefpapier - zijn verzonden waarin melding wordt gemaakt van de ALIB 1992, doet niet af aan hetgeen partijen eind oktober/begin november 2019 met elkaar zijn overeengekomen. Ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bestond er tussen partijen geen onduidelijkheid over de vraag welke voorwaarden op de overeenkomst van toepassing waren; van enige alternatieve verwijzing was geen sprake.

6.4.3.

Het beroep van [de B.V. 1] op vernietiging van de ALIB-voorwaarden 2007 slaagt evenmin. [de B.V. 1] kende immers de inhoud van deze algemene voorwaarden ten tijde van het sluiten van de overeenkomst nu deze bij de offerte aan haar ter hand waren gesteld.

6.4.4.

Grief 1 slaagt niet.

De grieven 2 t/m 4: gebreken, verzuim, ontbinding

6.5.1.

In grief 2 heeft [de B.V. 1] betoogd dat de overeenkomst een resultaatsverbintenis aan de zijde van [de B.V. 2] inhield, inhoudende dat zij een werkend besturingssysteem diende te leveren. In grief 3 heeft [de B.V. 1] gesteld dat het besturingssysteem/bedieningspaneel gebreken had en in grief 4 heeft zij betoogd dat zij deze gebreken in eerste aanleg voldoende had onderbouwd, dat zij terecht een beroep kon doen op ontbinding en dat zij terecht schadevergoeding kon vorderen. Zij heeft gesteld dat haar een opschortingsrecht toekomt en dat sprake is van verzuim aan de zijde van [de B.V. 2] .

6.5.2.

[de B.V. 2] heeft aangegeven dat zij alle werkzaamheden die zij had geoffreerd, correct heeft uitgevoerd. Het besturingssysteem heeft de “factory acceptance test” zonder gebreken doorlopen en is op 27 november 2019 door [de B.V. 1] opgehaald en in bedrijf genomen. In dat kader heeft [de B.V. 2] nog regiewerkzaamheden uitgevoerd en afgerond. Daarna heeft zij niets meer van [de B.V. 1] gehoord en heeft [de B.V. 1] de factuur voor de regiewerkzaamheden betaald. Vervolgens heeft zij [de B.V. 1] meerdere malen gesommeerd om tot betaling van de openstaande factuur over te gaan, waarop [de B.V. 1] niet heeft gereageerd. Dat er sprake zou zijn van een gebrek heeft [de B.V. 1] nooit aan haar kenbaar gemaakt; [de B.V. 2] is nooit in gebreke gesteld en van de acht gebreken waarop [de B.V. 1] zich nu beroept, heeft zij pas tijdens deze procedure kennis kunnen nemen. Zij heeft de gestelde gebreken/tekortkomingen betwist, heeft gesteld dat [de B.V. 1] niet tijdig heeft geklaagd en heeft een beroep gedaan op schending van de klachtplicht en op de inhoud van de algemene voorwaarden. In artikel 16 ALIB Pro-voorwaarden 2007 is opgenomen dat elke aansprakelijkheid van de technisch aannemer vervalt door verloop van zes maanden vanaf het tijdstip waarop de overeenkomst door oplevering is beëindigd. Tevens staat daarin dat een rechtsvordering uit hoofde van een gebrek niet ontvankelijk is indien de klant niet met bekwame spoed nadat hij het gebrek heeft ontdekt, de technisch aannemer schriftelijk en gemotiveerd in gebreke heeft gesteld.

6.5.3.

Naar het oordeel van het hof behoeven de grieven geen bespreking. Ook als deze grieven zouden slagen leidt dit niet tot een andere beslissing. Op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep dient het hof immers (alsnog) alle in eerste aanleg niet behandelde verweren van [de B.V. 2] te behandelen, voor zover deze door het slagen van een grief relevant worden. Het hof overweegt daaromtrent als volgt.

6.5.4.

Het beroep van [de B.V. 2] dat [de B.V. 1] niet tijdig geklaagd heeft over de gestelde gebreken, slaagt. Gelet op dit beroep was het aan [de B.V. 1] om gemotiveerd te stellen op welk moment is geklaagd. Daartoe is zij niet althans onvoldoende overgegaan. Het hof verwijst ter onderbouwing naar de volgende feiten en omstandigheden.

a. [de B.V. 1] heeft de stelling van [de B.V. 2] dat zij eerst tijdens deze procedure kennis heeft genomen van de gestelde acht gebreken, niet betwist. Daarmede staat in rechte vast dat over deze acht gebreken té laat, namelijk eerst bij conclusie van antwoord op 13 januari 2021 is geklaagd, terwijl [de B.V. 1] heeft aangegeven dat deze gebreken al in december 2019 bestonden.

b. [de B.V. 1] heeft voorts gesteld dat zij in december 2019 en januari 2020 aan [de B.V. 2] heeft aangegeven dat het Paneel nog altijd niet werkte. Ter onderbouwing heeft zij verwezen naar haar e-mail van 24 april 2020. In deze e-mail aan [de B.V. 2] staat dat [de B.V. 1] nog steeds bezig is met de proeven en dat [persoon 1] - dit is degene die namens [de B.V. 2] eerder de regiewerkzaamheden heeft uitgevoerd – hiervoor niet is uitgenodigd om de simpele reden dat [de B.V. 2] fors door de begroting is geschoten, wat betreft de kosten. [de B.V. 1] heeft de e-mail afgesloten met de mededeling dat het er verder wel goed uitziet met de droger en zij verwacht het binnen enkele weken het te kunnen afronden. Het hof leest hierin geen klacht in die zin dat het door [de B.V. 2] gemaakte Paneel niet zou werken.

c. Het Paneel is in november 2019 aan [de B.V. 1] geleverd en, voorafgaande daaraan, heeft er een “factory acceptance test” plaatsgevonden. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [de B.V. 1] weliswaar betwist dat een dergelijke test heeft plaatsgevonden maar het hof passeert deze enkele betwisting, nu [de B.V. 1] wel heeft erkend dat zij door [de B.V. 2] is uitgenodigd voor deze test en dat zij op die uitnodiging is ingegaan. Bovendien maakt de test onderdeel uit van de geoffreerde werkzaamheden (zie ro 6.1. van dit arrest onder d punt 5) en heeft [de B.V. 2] tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep uiteengezet waaruit de test heeft bestaan. Deze activiteiten stemmen overeen met de beschrijving van deze werkzaamheid, post 5, in de opdrachtbevestiging. Vervolgens is het Paneel (door [de B.V. 1] ) in de droger geplaatst. Naar het oordeel van het hof heeft aldus de oplevering van het Paneel plaatsgevonden.

d. Daarna heeft [de B.V. 2] , eveneens conform de opdrachtbevestiging, op de locatie bij [de B.V. 1] regiewerkzaamheden verricht. Dit gebeurde in nauwe samenwerking met [de B.V. 1] , waarbij bijvoorbeeld de bekabeling, de aandrijvingen en de sensoren niet door [de B.V. 2] werden geleverd. De regiewerkzaamheden van [de B.V. 2] zijn eind 2019 geëindigd, waarna daarvoor is gefactureerd en welk factuurbedrag door [de B.V. 1] aan haar is betaald. Het hof oordeelt op grond hiervan dat het enkele feit dat in april 2020 nog proeven werden gedraaid met de droger niet de conclusie rechtvaardigt dat het Paneel niet was opgeleverd of dat er gebreken waren aan het door [de B.V. 2] geleverde Paneel. Dat staat ook niet met zoveel woorden te lezen in de e-mail van 24 april 2020 van [de B.V. 1] en zo heeft [de B.V. 2] dit ook niet begrepen (of behoeven te begrijpen) gelet op haar reactie op diezelfde dag.

e. [de B.V. 1] heeft voorts ter onderbouwing van haar stelling dat zij tijdig heeft geklaagd verwezen naar haar e-mail van 16 oktober 2020. Naar het oordeel van het hof staat hierin evenmin te lezen dat [de B.V. 1] klachten uitte over het door [de B.V. 2] geleverde werk. De e-mail houdt een voorstel in om tot een regeling te komen en onderdeel daarvan is dat [de B.V. 2] nog werkzaamheden zou moeten verrichten aan de kast maar er wordt niet aangegeven op welke werkzaamheden dan wordt gedoeld; [de B.V. 1] zou, bij het aanvaarden van dit voorstel, nog een opgave van deze werkzaamheden doen. Hierin valt, naar het oordeel van het hof, niet te lezen dat het gaat om herstel van reeds verrichte werkzaamheden. Bovendien was de redelijke termijn waarbinnen [de B.V. 1] zou hebben moeten klagen, op dat moment reeds verstreken.

6.5.5.

Het hof concludeert dat [de B.V. 1] , in het geval er al sprake zou zijn van enig gebrek, hierover niet tijdig bij [de B.V. 2] heeft geklaagd. Dat zij in december 2019 en januari 2020 al aan [de B.V. 2] zou hebben aangegeven dat het Paneel niet werkte, is door [de B.V. 2] betwist en in het licht van de gehouden “factory acceptance test” en bovenstaande e-mailwisseling niet aannemelijk en bovendien niet ten bewijze aangeboden. Als gevolg van artikel 16 van Pro de algemene voorwaarden is de aansprakelijkheid van [de B.V. 2] vervallen en uit hoofde van artikel 6:89 BW Pro kan [de B.V. 1] op enig gebrek in de prestatie geen beroep meer doen.

6.5.6.

De grieven 2 tot en met 4 slagen dan ook niet in die zin dat zij zouden leiden tot een ander dictum.

Grief 5: betaling

6.6.1.

[de B.V. 1] heeft in grief 5 betoogd dat de rechtbank geen rekening heeft gehouden met het feit dat zij een deel van de nu gevorderde factuur van 4 december 2019 reeds heeft betaald.

6.6.2.

Deze grief slaagt niet. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep is aan [de B.V. 1] voorgehouden dat het betaalde bedrag exact overeenkomt met de factuur waarbij de regiewerkzaamheden in rekening zijn gebracht. Daarop reageerde [persoon 2] namens [de B.V. 1] dat deze factuur per ongeluk is betaald; dat was niet de bedoeling. Gesteld noch gebleken is dat [de B.V. 2] op de hoogte is gesteld van deze vergissing. [de B.V. 2] mocht er dan ook vanuit gaan dat met deze betaling de factuur van de regiewerkzaamheden werd betaald nu de hoogte van de betaling daarmee overeenkomt. In de vele aanmaningen die [de B.V. 2] aan [de B.V. 1] heeft verzonden, heeft [de B.V. 1] ook nooit aangegeven dat er sprake was van enige vergissing ten aanzien van de toerekening van de betaling.

Het hof wijst er bovendien op dat blijkens het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg mr. Rooijen namens [de B.V. 1] over de factuur van 31 december 2019, de factuur waarbij de regiewerkzaamheden in rekening zijn gebracht, heeft aangegeven: “er is € 12.673 betaald”.

6.6.3.

In deze grief heeft [de B.V. 1] gesteld dat het Paneel nooit door [de B.V. 2] is opgeleverd, nu deze nooit heeft gewerkt. Dit deel van de grief slaagt evenmin. Het hof verwijst, ter onderbouwing, naar hetgeen bij de grieven 2 tot en met 4 is overwogen.

De grieven 6 tot en met 8: nevenvorderingen

6.7.

Grief 6 ziet op de toegewezen handelsrente, grief 7 op de buitengerechtelijke incassokosten en grief 8 op de proceskosten. Uit de toelichting blijkt dat het hier geen zelfstandige grieven betreft zodat deze het lot van de voorgaande grieven delen. De grieven slagen niet.

Grief 9: de reconventie

6.8.

In grief 9 heeft [de B.V. 1] gewezen op de devolutieve werking van het hoger beroep met als conclusie dat haar vorderingen in reconventie dienen te worden toegewezen.

Ook deze grief slaagt niet nu [de B.V. 1] geen vorderingsrecht op [de B.V. 2] heeft omdat zij te laat over de door haar gestelde gebreken heeft geklaagd. De vermeerdering van eis wordt om deze reden eveneens afgewezen.

Bewijsaanbod

6.9.

De gedane bewijsaanbiedingen van [de B.V. 1] passeert het hof nu deze niet ter zake dienend zijn.

Slotsom principaal hoger beroep

6.10.

Het hof concludeert dat geen van de grieven in het principaal hoger beroep slaagt.

Grieven I en III incidenteel hoger beroep

6.11.1.

In grief 1 heeft [de B.V. 2] betoogd dat de rechtbank ten onrechte haar vordering uit hoofde van de amortisatiekosten heeft afgewezen. Het betreft hier een bedrag van € 9.000,-- exclusief BTW. Zij stelt dat is overeengekomen dat, als niet uiterlijk 1 juni 2020 4 panelen zouden zijn besteld door [de B.V. 1] , [de B.V. 2] deze kosten, zijnde een groot deel van de ontwikkelingskosten voor de software, bij [de B.V. 1] in rekening mocht brengen. [de B.V. 2] heeft, ter onderbouwing, verwezen naar de offerte waarin het totale bedrag aan investeringskosten, zijnde € 12.000,-- exclusief BTW, tot de prijs behoorde. Vervolgens is afgesproken dat een bedrag van € 3.000,-- tot de prijs behoorde en het restant alsnog gefactureerd zou worden als niet vóór 1 juni 2020 vier panelen door [de B.V. 1] werden besteld.

6.11.2.

[de B.V. 1] heeft dit betwist en onder punt 11 van de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep gesteld dat is afgesproken dat zij deze kosten verschuldigd zou zijn als er een werkend Paneel zou zijn opgeleverd. In dat geval zou [de B.V. 2] opnieuw mogen leveren waarna dan bepaalde kosten alsnog gespreid in rekening konden worden gebracht.

6.11.3.

Het hof overweegt dat in beginsel op [de B.V. 2] de bewijslast rust ten aanzien van hetgeen is overeengekomen. [de B.V. 2] verwijst naar de opdrachtbevestiging. Daarin staan, na opname van de in zes posten onderverdeelde werkzaamheden, “onderstaande prijzen:

1. Fabricage schakelkast € 23.700,--

2. Fabricage bedieningspaneel € 0,--

3. Hardware engineering € 2.000,--

Armortiseren 4 project totaal uiterlijk 1 juni 2020 verrekenen€ 6.000,--

4. Software engineering € 3.000,--

Armortiseren 4 project totaal uiterlijk 1 juni 2020 verrekenen€ 9.000,--

5. Afname en test te [plaats 1] van de kasten € 1.000,--

Transport panelen [plaats 1] – [plaats 2] door vervoerder € 300,--

6. Testen en in bedrijf name te [plaats 2] regie

Totaalprijs exclusief B.T.W. € 39.000,--

Armortiseren 4 projecten totaal uiterlijk verrekenen 1 juni 2020€

Subtotaal droger RWE€ 30.000,--

6.11.4.

De betekenis van een omstreden beding in deze schriftelijke overeenkomst moet door de rechter worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Het hof is van oordeel dat de uitleg die [de B.V. 2] geeft aan de bewoordingen de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis is van de omstreden woorden van de overeenkomst, dit op grond van de navolgende feiten en omstandigheden.

a. Allereerst wijst het hof op de context waarbinnen de opdrachtbevestiging tot stand is gekomen. De post “software engineering” werd geoffreerd voor een bedrag van € 12.000,-- exclusief BTW. De omschrijving van de werkzaamheden is zowel in de offerte als in de opdrachtbevestiging dezelfde: het maken van PLC software. [de B.V. 2] heeft dit ook genoemd: ontwikkelingskosten, hetgeen door [de B.V. 1] niet is betwist. Gesteld noch gebleken is dat er voor een vervolgopdracht nieuwe software ontwikkeld zou moeten worden. Het verschil tussen de offerte en de opdrachtbevestiging is dat het bedrag van € 12.000,-- is gesplitst in een bedrag van € 3.000,-- dat conform de betalingsvoorwaarden betaald moest worden - 100% na gereed melding afname FAT - en het nu in discussie zijnde bedrag van € 9.000,--. Het ligt niet voor de hand dat, na onderhandeling, nog maar ¼ van de eerder geoffreerde prijs voor deze werkzaamheden, onvoorwaardelijk, in rekening zou worden gebracht.

b. [de B.V. 1] heeft aangevoerd dat de totaalprijs in de offerte, zijnde € 57.330,-- beduidend hoger was dan de prijs in de opdrachtbevestiging. [de B.V. 1] houdt daarbij echter geen rekening met het feit dat in de offerte post 6 (het testen en in bedrijf nemen) was geoffreerd voor een bedrag van € 8.912,-- en dat dit in de opdrachtbevestiging is meegenomen in die zin dat de uren in regie zouden worden afgerekend. Deze post was dus vooralsnog niet meegenomen in de totaalprijs.

c. Daarnaast blijkt uit de prijsopstelling in de opdrachtbevestiging dat het bedrag van
€ 9.000,-- is meegenomen in de “Totaalprijs exclusief B.T.W.”, hetgeen er niet op duidt dat het bedrag van € 9.000,-- niet verschuldigd zou zijn indien er geen vervolgopdrachten zouden worden gegeven.

d. Ten vierde overweegt het hof dat volgens Van Dale amortiseren betekent: een schuld afbetalen door regelmatige aflossing. Het gaat dus om een bestaande schuld.

e. Naar het oordeel van het hof verschillen partijen niet van mening over de uitleg van de bepaling in de fictieve situatie dat [de B.V. 1] 4 panelen zou hebben besteld vóór 1 juni 2020; dan zouden deze kosten gespreid over de 4 opdrachten bij [de B.V. 1] in rekening worden gebracht. Van belang is echter wat partijen hebben afgesproken voor het geval deze 4 opdrachten niet zouden worden gegeven: zou dit bedrag dan op 1 juni 2020 door [de B.V. 2] bij [de B.V. 1] in rekening mogen worden gebracht of niet? Uitgaande van de tekst geldt de eerste lezing; er staat: “totaal uiterlijk verrekenen 1 juni 2020”.

f. Het hof betrekt in de beoordeling de wijze waarop partijen met het beding zijn omgegaan. [de B.V. 2] heeft bij factuur van 20 juli 2020 de “geamortiseerde kosten” bij [de B.V. 1] in rekening gebracht. Op de factuur staat:

“Geamortiseerde kosten van de voor u verrichte werkzaamheden, welke conform de door u akkoord bevonden opdrachtbevestiging per 01-06-2020 verrekenbaar is”.

[de B.V. 1] heeft de verschuldigdheid van deze factuur aanvankelijk niet betwist. Zij heeft de factuur meegenomen in haar voorstel van 16 oktober 2020, inhoudende dat “onder nader overeen te komen voorwaarden” [de B.V. 2] dit bedrag aanvullend in rekening kon brengen.

6.11.5.

Vervolgens dient te worden beoordeeld of [de B.V. 1] die een andere uitleg van het beding in de overeenkomst verdedigt, voldoende heeft gesteld om tot bewijs dan wel tegenbewijs te worden toegelaten (zie ECLI:NL:HR:2013:BY8101).

a. Het hof stelt allereerst vast dat [de B.V. 1] in haar processtukken verschillende stellingen inneemt. Zo staat onder punt 12 van de conclusie van antwoord in eerste aanleg dat als een werkend Paneel wordt opgeleverd en [de B.V. 1] een opdracht krijgt van RWE, [de B.V. 2] de opdracht krijgt om 4 aanvullende panelen te realiseren en zij recht heeft op betaling van
€ 9.000,--. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in eerste aanleg heeft zij aangegeven dat [de B.V. 2] het bedrag van € 9.000,-- zou mogen factureren maar dan moest er wel een werkende kast – het hof neemt aan dat met kast bedoeld is het Paneel - komen. Dit is ook de stelling die [de B.V. 1] in hoger beroep hierover heeft ingenomen.

b. Daarvan uitgaande, oordeelt het hof dat, aan de voorwaarde is voldaan (zie rov. 6.5.4. onder c waar is overwogen dat het Paneel is opgeleverd en dus werkte). Gelet op het feit dat [de B.V. 1] niet tijdig heeft geklaagd, kan zij bovendien geen beroep doen op enig gebrek in het door [de B.V. 2] geleverde werk. Zij is dan ook het hier in het geding zijnde bedrag verschuldigd.

c. [de B.V. 1] heeft nog gewezen op het verschil in behandeling tussen de post 3 (de hardware engineering) en de hier in het geding zijnde post 4. Het onder post 3 genoemde bedrag is niet in rekening gebracht. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [de B.V. 2] dit nader als volgt toegelicht: er is alleen een schema gemaakt zodat de draden konden worden gelegd. Later zou [de B.V. 2] de rest maken, waaronder de materialenlijsten, de kast, de kabellijsten en de onderhoudsvoorschriften. Dat was in het begin om van start te gaan niet nodig en de hardware engineering is later niet meer uitgevoerd. Dit is dan ook de reden geweest om deze kostenpost niet in rekening te brengen. Een en ander is door [de B.V. 1] niet betwist en verhoudt zich ook met de toelichting bij de werkzaamheden onder post 3 die bij de opdrachtbevestiging is overgelegd. Het verschil in behandeling is hiermee verklaard. Het hof stelt voorts vast dat deze post, in tegenstelling tot het hier in geding zijnde bedrag van
€ 9.000,--, niet in de totaalprijs van de offerte is meegenomen.

d. Tot slot heeft [de B.V. 1] niet althans niet duidelijk aangegeven wat bedoeld is met de woorden “totaal uiterlijk 1 juni 2020 verrekenen”. Verrekenen duidt op een financiële afwikkeling en [de B.V. 1] heeft niet aangegeven wat, gegeven haar stellingen, is beoogd met de gestelde datum, anders dan dat er uiterlijk die datum moest worden afgerekend (zoals [de B.V. 2] heeft gesteld).

Op grond van bovenstaande overwegingen heeft [de B.V. 1] , naar het oordeel van het hof, onvoldoende gesteld om tot bewijs of tegenbewijs te worden toegelaten.

6.11.6.

Grief I slaagt en het hof zal de vordering ter hoogte van € 10.527,-- inclusief BTW, toewijzen. Grief III slaagt eveneens nu de toe te wijzen hoofdsom hoger is dan de rechtbank heeft bepaald, hetgeen leidt tot een hoger bedrag aan verschuldigde incassokosten, dit op grond van de van toepassing zijnde ALIB-voorwaarden 2007, zijnde 15% van deze hoofdsom hetgeen neerkomt op € 1.579,05.

Grief II: dwangsom

6.12.1.

In grief III heeft [de B.V. 2] betoogd dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat er geen prikkel tot nakoming behoeft te worden opgelegd nu [de B.V. 1] heeft gesteld de Siemens bedieningskast te zullen teruggeven. Ondanks sommatie heeft [de B.V. 1] deze kast niet teruggeven en ook ten tijde van het schrijven van de memorie van grieven in het incidenteel hoger beroep heeft [de B.V. 1] de kast niet teruggegeven.

6.12.2.

[de B.V. 1] heeft in reactie hierop aangegeven dat zij, nu het hoger beroep loopt, geen aanleiding ziet om het Siemens paneel/bedieningskast terug te geven. Na het vonnis in eerste aanleg heeft geen sommatie meer plaatsgevonden, aldus [de B.V. 1] .

6.12.3.

Het hof beoordeelt de grief als volgt. De rechtbank heeft overwogen dat [de B.V. 1] tijdens de mondelinge behandeling heeft aangegeven weinig meer met de in bruikleen gekregen Siemens bedieningskast te kunnen. Zij heeft geen belang om deze kast te houden. Vervolgens heeft de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad, [de B.V. 1] veroordeeld tot teruggave. Hiertegen heeft [de B.V. 1] geen grief gericht zodat het hof ervan uit dient te gaan dat dit bedieningspaneel moet worden teruggegeven. Nu teruggave ondanks deze veroordeling niet heeft plaatsgevonden, is een prikkel nodig, slaagt de grief en zal het hof een dwangsom bepalen, zoals hieronder in het dictum opgenomen.

Slotsom incidenteel hoger beroep

6.13.

De drie grieven slagen; de vorderingen van [de B.V. 2] die de rechtbank heeft afgewezen, zal het hof alsnog toewijzen.

De proceskosten

6.14.1.

[de B.V. 1] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het principaal en incidenteel hoger beroep worden veroordeeld.

6.14.2.

De door [de B.V. 2] gevorderde wettelijke rente over de proceskostenveroordeling zal op de na te melden wijze worden toegewezen.

6.14.3.

Volgens vaste rechtspraak levert een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel op. Een veroordeling tot betaling van de proceskosten en de wettelijke rente daarover omvat dus een veroordeling tot betaling van de nakosten en de wettelijke rente daarover, met dien verstande dat de wettelijke rente over de nakosten die zijn verbonden aan noodzakelijke betekening van de uitspraak, is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. Het hof zal de nakosten en de wettelijke rente daarover niet afzonderlijk in de proceskostenveroordeling vermelden (zie ECLI:NL:HR:2022:853).

7.De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover daarin de vorderingen van [de B.V. 2] zijn afgewezen;

in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [de B.V. 1] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [de B.V. 2] te betalen een bedrag van € 10.527,00, zulks te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf de vervaldatum van de factuur van 20 juli 2020 tot de dag der algehele voldoening;

veroordeelt [de B.V. 1] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [de B.V. 2] te betalen een bedrag van € 1.579,05, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro vanaf de 23 november 2020 tot de dag der algehele voldoening;

veroordeelt [de B.V. 1] tot betaling van een direct opeisbare dwangsom van € 750,00 per dag (waaronder begrepen een gedeelte van een dag) dat [de B.V. 1] in gebreke blijft aan de veroordeling om binnen 48 uur na betekening van dit arrest het in bruikleen verstrekte bedieningspaneel van het merk Siemens in behoorlijke en ongeschonden staat aan [de B.V. 2] te hebben afgegeven en bepaalt dat boven de som van € 25.000,00 geen dwangsom meer wordt verbeurd;

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;

veroordeelt [de B.V. 1] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [de B.V. 2] op € 2.135,00 aan griffierecht en op € 6.367,50 aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.H. Schoenmakers, A.L. Bervoets en J.M.W. Werker en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 september 2023.

griffier rolraadsheer