Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.318.336/01
arrest van 19 september 2023
in de zaak van
Aannemersbedrijf [---] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als [appellante] ,
advocaat: mr. G.V.M. van den Hoven te Breda,
tegen
[geïntimeerde ] , tevens handelend onder de naam [XXX] Stukadoor,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde ]
advocaat: mr. M.M.A.A. van Oosterhout te Tilburg,
op het bij exploot van dagvaarding van 27 oktober 2022 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 3 augustus 2022, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [appellante] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie, en [geïntimeerde ] als gedaagde in conventie, eiser in reconventie.
1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/388398 / HA ZA 21-452)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven;
- de memorie van antwoord.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De beoordeling
De feiten
3.1.
Tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten zijn geen grieven gericht. Deze feiten vormen ook in hoger beroep voor het hof het uitgangspunt. Daarnaast staan nog enige andere feiten vast.
3.1.1.
[appellante] heeft als aannemer met de heer en mevrouw [zzz] (hierna: [zzz] ) een
aannemingsovereenkomst gesloten. Onderdeel van deze aannemingsovereenkomst
was het (laten) verrichten van stukadoorswerkzaamheden aan de buitenzijde van de
woning van [zzz] . Voor het verrichten van deze stukadoorswerkzaamheden heeft
[appellante] [geïntimeerde ] als onderaannemer ingeschakeld.
3.1.2.
Op 30 januari 2019 is de woning aan [zzz] opgeleverd. Vanwege de
weersomstandigheden waren de stukadoorswerkzaamheden op dat moment nog
niet voltooid. [geïntimeerde ] heeft het werk in de maand april 2019 uitgevoerd.
3.1.3.
Nadat [zzz] bij [appellante] had geklaagd over de wijze waarop de
stukadoorswerkzaamheden aan de buitenzijde van de woning waren verricht, is
[appellante] samen met [geïntimeerde ] en Knauf, de fabrikant van het materiaal dat
gebruikt is voor het stucwerk, gaan kijken naar het geleverde werk.
3.1.4.
Op 25 mei 2019 heeft [geïntimeerde ] [appellante] een factuur gestuurd van € 17.100,00
voor de door hem verrichte stukadoorswerkzaamheden. [appellante] heeft daarvan
een bedrag van € 2.000,00 voldaan.
3.1.5.
[appellante] en [geïntimeerde ] hebben in de periode mei 2019 t/m september 2019
meerdere malen (Whatsapp) contact gehad over het herstellen van het stucwerk aan
de buitengevel en het reinigen van de bevlekte gevelbekleding.
3.1.6.
Op 26 september 2019 heeft [geïntimeerde ] [appellante] een laatste aanmaning gestuurd om
zijn factuur te voldoen.
3.1.7.
Op 25 februari 2020 heeft Afbouw Gevelsupport in opdracht van [appellante] een inspectierapport uitgebracht (hierna: het Rapport). In het Rapport is, onder meer, het navolgende opgenomen:
"(…)
Beantwoording onderzoeksvragen:
1. Zijn de door [XXX] Stukadoor uitgevoerde werkzaamheden naar de eisen van goed en deugdelijk
werk uitgevoerd?
Antwoord: Nee.
2. Indien het antwoord op vraag 1 ontkennend luidt, welke gebreken worden door u
waargenomen?
Antwoord: De structuur van de afwerklaag is vrijwel overal ongelijkmatig en voldoet niet aan de
daarvoor geldende oppervlakte beoordelingscriteria.
3. Wat is de oorzaak van de gebreken?
Antwoord: Te laat structuren/schuren van de opgebrachte afwerklaag.
4. Is het herstel van de gebreken mogelijk? Zo ja, op welke wijze dient het herstel te geschieden
en wat zijn de kosten van het herstel?
Antwoord: Ja, overzetten met een dunne uitvlaklaag (mits de hechting voldoet ter controle),
een nieuwe afwerklaag en verflaag. De kosten daarvoor worden begroot op €75/m2. Uitgaande
van de metrage (180m 2) volgens de offerte van [XXX] Stukadoors bedraagt dit in totaal
€13500,-. Vermeerderd met kosten voor reiniging van de HPL lamellen à €1350,- komt dit op
een totaalbedrag van €14850,-.
(…)”
3.1.8.
Kort na het Rapport is [geïntimeerde ] begonnen met het opzetten van een proefvlak op beide voorgevels van de woning van [zzz] . [geïntimeerde ] heeft na het opzetten van hoekprofielen de proefvlakken niet verder afgemaakt en is evenmin begonnen met de herstelwerkzaamheden.
3.1.9.
Op 22 april 2020 is [appellante] door [zzz] in gebreke gesteld en gesommeerd om
over te gaan tot herstelwerkzaamheden. [appellante] heeft op haar beurt [geïntimeerde ] op
4 mei 2020 in gebreke gesteld en gesommeerd om de door [zzz] gevorderde
herstelwerkzaamheden uit te voeren. Op 24 juni 2020 heeft [appellante] deze
sommatie herhaald.
3.1.10.
Op 9 oktober 2020 is [appellante] nogmaals door [zzz] gesommeerd om binnen
vier weken herstelwerkzaamheden uit te voeren. Vervolgens heeft er in november
2020 correspondentie plaatsgevonden tussen de gemachtigde van [appellante] en de
gemachtigde van [zzz] , onder andere over het laten verrichten van
herstelwerkzaamheden door een derde.
3.1.11.
In verband daarmee heeft [appellante] op 4 december 2020 een omzettingsverklaring ex artikel 6:87 BW Pro uitgebracht aan [geïntimeerde ] met de volgende inhoud:
"(…)
Omzettingsverklaring ex artikel 6:87 BW Pro
Namens cliënte zet ik haar vordering tot nakoming hierdoor ex artikel 6:87 BW Pro, om in een vordering tot vervangende schadevergoeding.
Dat betekent dat u niet meer na kunt komen (uitvoeren herstelwerkzaamheden) en dat cliënte aanspraak maakt op vergoeding van de kosten van herstel door derden. (…)
Cliënte zal in kaart laten brengen wat de omvang is van haar vordering tot vervangende
schadevergoeding op u. Zodra hieromtrent duidelijkheid bestaat, zal ik u nader informeren en u
tot betaling sommeren. (…)”
3.1.12.
Op 27 januari 2021 heeft [zzz] [appellante] gedagvaard en gevorderd dat er
herstelwerkzaamheden worden uitgevoerd aan het buitenstucwerk van de woning
en de schade wordt verholpen aan de HPL Lamellen/composietgeveldelen aan de
buitenzijde van de woning. Deze vorderingen zijn gegrond op de stelling dat
[appellante] tekort is geschoten in de nakoming van de tussen hen gesloten
aannemingsovereenkomst. [appellante] heeft vervolgens [geïntimeerde ] in vrijwaring opgeroepen.
3.1.13.
In de hoofdzaak tussen [zzz] en [appellante] en de vrijwaringszaak tussen
[appellante] en [geïntimeerde ] heeft een gezamenlijke mondelinge behandeling
plaatsgevonden op 30 maart 2022. Na deze mondelinge behandeling hebben [zzz]
en [appellante] een vaststellingsovereenkomst gesloten. De vrijwaringszaak is voortgezet en heeft geleid tot het bestreden vonnis.
3.1.14.
[appellante] heeft na de mondelinge behandeling diverse offertes opgevraagd bij derden teneinde het stucwerk aan de gevel te laten herstellen en de gevelbekleding te laten reinigen. Dit betrof de navolgende offertes en kostenraming voor een totaal bedrag van (afgerond) € 33.030,00 exclusief BTW:
- Offerte van Stukadoorsbedrijf [yyy] d.d. 5 mei 2022 ad € 22.500,00 (stucwerk);
- Offerte van Superlook B.V. d.d. 29 april 2022 ad € 1.910,00 (gevelreiniging);
- Offerte van [steigerbouw] d.d. 10 mei 2022 ad € 7.499,93 (steiger); en
- Interne kosten [appellante] ad € 1.120,00 (ventilatieroosters).
De procedure in eerste aanleg
3.2.1.
In eerste aanleg vorderde [appellante] in conventie, na eiswijziging, dat bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerde ] wordt veroordeeld:
- om, binnen 14 dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis, een schadevergoeding ten bedrage van € 33.030,00 exclusief BTW, althans, een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te betalen aan [appellante] , te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening;
- in de kosten van deze procedure, vermeerderd met rente en nakosten.
3.2.2.
Aan deze vordering heeft [appellante] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. [geïntimeerde ] zou in opdracht van [appellante] de buitengevel van de woning van [zzz] stuken. [appellante] stelt dat [geïntimeerde ] haar verbintenis niet is nagekomen nu het stucwerk van [geïntimeerde ] niet goed is uitgevoerd en door [zzz] is afgekeurd. Volgens [appellante] moet hierdoor het stucwerk opnieuw worden gedaan en moeten de door het sprayen bevuilde gevelpanelen worden schoongemaakt. [geïntimeerde ] is hiervoor verantwoordelijk, zo stelt [appellante] . Nu [geïntimeerde ] weigert, althans nalaat, het uitgevoerde stucwerk te herstellen en de gevelpanelen schoon te maken, zal [appellante] dit werk door een derde moeten laten uitvoeren. [appellante] maakt daarom, na omzetting ex artikel 6:87 BW Pro, aanspraak op vervangende schadevergoeding van [geïntimeerde ] Deze vervangende schadevergoeding bestaat uit een optelsom van de kosten zoals volgt uit de in 2022 opgevraagde offertes voor opnieuw stuken (€ 22.500,00 ex BTW), de steiger (€ 7.500,00 ex BTW), de reiniging van de gevelpanelen (€ 1.910,00 ex BTW) door derden en de reparatie van de ventilatieroosters (€ 1.120,00 ex BTW) door [appellante] zelf.
3.2.3.
[geïntimeerde ] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
3.2.4.
In reconventie vorderde [geïntimeerde ] dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [appellante] wordt veroordeeld:
- tot betaling van € 15.100,00 vermeerderd met de wettelijke (handels)rente vanaf 25 juni 2019, althans vanaf 15 september 2021 (de datum van de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie), althans een zodanige beslissing als het de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren;
- in de kosten van het geding, te vermeerderen met de nakosten en de rente daarover.
3.2.5.
Aan deze vordering heeft [geïntimeerde ] kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. [geïntimeerde ] heeft voor de door haar uitgevoerde werkzaamheden op 25 mei 2019 een factuur aan [appellante] gestuurd van € 17.100,00. [appellante] heeft hiervan slechts € 2.000,00 betaald en is met de betaling van het restant in verzuim. [appellante] moet dit restant alsnog betalen.
3.2.6.
[appellante] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
3.2.7.
In het tussenvonnis van 29 september 2021 heeft de rechtbank een mondelinge behandeling gelast.
3.2.8.
In het eindvonnis van 3 augustus 2022 heeft de rechtbank de vorderingen in conventie en reconventie afgewezen, na eerst te hebben beslist dat de schade van [appellante] moet worden begroot op € 15.100,00 en dit vervolgens te verrekenen met hetgeen in reconventie is gevorderd. De proceskosten zijn gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
De procedure in hoger beroep
3.3.
[appellante] heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis voor zover daarin de vorderingen in conventie zijn afgewezen. [appellante] vordert dat het hof haar vorderingen in conventie alsnog toewijst, in die zin dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerde ] veroordeelt:
- om binnen veertien dagen na betekening van het in deze te wijzen arrest, een schadevergoeding ten bedrage van € 33.030,00 exclusief BTW aan [appellante] te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening;
- in de kosten beide instanties, vermeerderd met rente en nakosten.
3.4.
Het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen. Door middel van deze grieven betoogt [appellante] dat de rechtbank de hoogte van de vervangende schadevergoeding onjuist heeft begroot door aan te sluiten bij het Rapport en de vervangende schadevergoeding vast te stellen op € 15.100,00 en, onterecht, niet het gevorderde en met offertes onderbouwde bedrag van € 33.030,00 heeft toegewezen. [appellante] is het niet eens met het oordeel van de rechtbank dat de opgelopen herstelkosten voor haar rekening dienen te komen. [appellante] stelt dat zij haar schade voldoende concreet en inzichtelijk heeft gemaakt door middel van de door haar overgelegde offertes uit 2022 en dat [geïntimeerde ] deze schade vervolgens onvoldoende heeft betwist.
3.5.
[geïntimeerde ] heeft ook in hoger beroep gemotiveerd verweer gevoerd. Dit verweer zal, voor zover van belang, in het navolgende aan de orde komen.
Kern van de zaak
3.6.
De rechtbank heeft bij de begroting van de schade van [appellante] meegewogen dat [appellante] eerder aan een derde opdracht had moeten geven tot uitvoering van de herstelwerkzaamheden en daar niet mee had moeten wachten, als gevolg waarvan de kosten voor herstel aanzienlijk zijn gestegen. De omvang van de schade van [appellante] en de wijze waarop deze moet worden begroot, vormen in dit hoger beroep de kern van het geschil. De rechtbank heeft bij de begroting van de schade ten onrechte het Rapport als uitgangspunt genomen, aldus [appellante] .
Omzetting en vervangende schadevergoeding
3.7.
Tussen partijen staat vast dat [geïntimeerde ] haar verplichting jegens [appellante] om de buitengevel van de woning van [zzz] te stuken niet deugdelijk is nagekomen. De verbintenis van [geïntimeerde ] om de gebreken te herstellen en de spatschade aan de gevelbekleding te verhelpen is door [appellante] met de verklaring van 4 december 2020 omgezet in een verbintenis tot het betalen van een vervangende schadevergoeding. Het hof stelt voorop dat deze verbintenis tot schadevergoeding in de plaats komt van de eerdere verbintenis tot nakoming. Vanaf 4 december 2020 was [geïntimeerde ] dus niet meer gehouden tot nakomen van haar verplichting om gebreken te herstellen, maar uitsluitend tot het betalen van vervangende schadevergoeding.
De schade dient vervolgens te worden begroot aan de hand van de prestatie die [appellante] moet missen. In deze zaak betekent dit dat de schadevergoeding [appellante] in staat moet stellen de gemiste prestatie alsnog bij een derde te verwerven. Het is aan [appellante] om hieromtrent voldoende feiten te stellen en deze, zo nodig, te bewijzen.
Peildatum begroting vervangende schadevergoeding
3.8.
Naar het oordeel van het hof volgt uit hetgeen hiervoor in rov. 3.7. is overwogen dat het moment van de omzetting (dus: 4 december 2020) geldt als peildatum voor begroting van de schade aan de zijde van [appellante] . Met de omzetting heeft [appellante] immers bewerkstelligd dat [geïntimeerde ] niet meer gehouden was tot herstel van de gebreken, maar uitsluitend tot het betalen van vervangende schadevergoeding. Dit maakt dat het [appellante] na de omzetting duidelijk was of had moeten zijn, dat zij de gemiste prestatie bij een derde diende te verwerven en dat zij jegens [geïntimeerde ] geen aanspraak meer kon maken op nakoming in de zin van herstel van de gebreken. Dat [zzz] na de omzetting nakoming vorderde van [appellante] , maakt dit niet anders. De vordering tot nakoming van [zzz] op [appellante] en de vordering tot betaling van vervangende schadevergoeding van [appellante] op [geïntimeerde ] kunnen immers naast elkaar bestaan. De keuze van [appellante] om desalniettemin met de herstelwerkzaamheden te wachten hangende de door [zzz] gestarte procedure komt dan ook voor haar rekening en risico en kan niet aan [geïntimeerde ] worden toegerekend. De schade van [appellante] dient dus te worden begroot op het moment van omzetting. Dit betekent dat met prijsstijgingen sinds 4 december 2020 geen rekening dient te worden gehouden en dat de offertes uit 2022 (ziet rov. 3.1.15. hiervoor) om die reden dus niet als uitgangspunt kunnen gelden voor de schadebegroting.
Begroting vervangende schadevergoeding
3.9.
In het Rapport, opgesteld in opdracht van [appellante] , zijn de herstelkosten voor het gebrekkige stucwerk begroot op € 13.500,00, en de kosten voor het reinigen van de gevelbekleding op € 1.350,00. Dit resulteert in een totaalbedrag van € 14.850,00. Bij de dagvaarding van 27 juli 2021 heeft [appellante] dit bedrag zelf ook als uitgangspunt genomen voor haar schadebegroting, zoals oorspronkelijk subsidiair gevorderd. [appellante] betoogt nu dat het Rapport niet kan dienen als grondslag voor de schadebegroting omdat (i) het Rapport niet berust op een concrete schadebegroting door een marktpartij (ii) het Rapport dateert van februari 2020 en de omzetting van december 2020 en dus de prijsstijgingen in de tussentijd moeten worden meegenomen, (iii) het Rapport uitgaat van onbesmet werk en (iv) de schadeposten in verband met de steigerbouw en de reparatie van de ventilatieroosters in het geheel ontbraken.
3.10.
Het hof overweegt dat het feit dat het Rapport niet is gebaseerd op een offerte van een marktpartij, zoals [appellante] stelt, zonder meer niet afdoet aan de deugdelijkheid van de schadebegroting door de deskundige.
In het Rapport is het bedrag van de herstelkosten voor het gebrekkige stucwerk opgebouwd uit een door de deskundige zelf begrote vierkante meter prijs. Het hof heeft geen aanwijzing, en door [appellante] is dit ook niet onderbouwd gesteld, dat de begrote vierkante meter prijs voor het herstel van het stucwerk alleen ziet op de directe kosten van het stuken zelf en dat dit niet ook alle daarbij bijhorende kosten omvat die noodzakelijk zijn om dit werk uit te voeren, zoals de kosten voor de steiger. Ook is niet gebleken dat het Rapport is gebaseerd op de oorspronkelijke prijs per vierkante meter zoals destijds door [geïntimeerde ] begroot, wat door [appellante] is gesteld en door [geïntimeerde ] is betwist. Het had op de weg van [appellante] gelegen om nader te onderbouwen dat de posten, die evident moeten worden gemaakt bij het uitvoeren van het herstel dat de deskundige omschrijft, niet door Afbouw Gevelsupport zijn mee begroot. Bij gebreke daarvan moet ervan uit worden gegaan dat dergelijke kosten door de deskundige zijn verdisconteerd in de vierkante meter prijs die bij de begroting van de herstelkosten is gebruikt. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat het een besmet werk betreft en de kosten voor de ventilatieroosters.
Hierbij komt dat de kosten aan de ventilatieroosters pas voor het eerst bij wijziging van eis in eerste aanleg zijn opgebracht. De noodzaak van het maken van deze kosten is door [appellante] , nadat deze door [geïntimeerde ] zijn betwist, zowel in eerste als in tweede aanleg niet voldoende onderbouwd. Volgens [appellante] moeten bij het herstel ventilatieroosters uit de muur worden gehakt en vervangen. Volgens de door [appellante] ingeschakelde deskundige, die onderzoek ter plaatse heeft gedaan en dus op de hoogte was van de aanwezigheid van ventilatieroosters, was dat kennelijk niet nodig. Het lag daarom op de weg van [appellante] om te onderbouwen waarom dit niettemin noodzakelijk is om tot deugdelijk herstel te komen. Bij gebreke daarvan zal het hof deze post buiten beschouwing laten bij de begroting van de vervangende schadevergoeding.
3.11.
Wat betreft de gevelreiniging geldt dat [appellante] in het geheel niet heeft onderbouwd dat de begroting van de kosten voor gevelreiniging in het Rapport onjuist is.
3.12.
Voor zover door [appellante] is gesteld dat zij recht heeft op een indexatie wegens prijsstijgingen in de periode tussen het moment van begroten van de schade door de deskundige eind februari 2020 tot 4 december 2020, de datum van de omzetting, geldt dat [appellante] had moeten onderbouwen, en niet [geïntimeerde ] zoals [appellante] stelt, welke prijsstijging in aanmerking had moeten worden genomen in aanvulling op het in het Rapport begrote schadeherstelbedrag. Dit had [appellante] eenvoudig kunnen doen door een prijsindexatieberekening voor dergelijke bouwkosten (materialen en arbeidskosten) op te maken en over te leggen. Dit heeft [appellante] nagelaten en daarom gaat het hof ervan uit dat geen sprake is geweest van een noemenswaardige prijsstijging in de desbetreffende periode en neemt het hof de schadebegroting door [appellante] ’ eigen deskundige (Afbouw Gevelsupport) als uitgangspunt.
3.13.
Op grond van het bovenstaande onderschrijft het hof het oordeel van de rechtbank, met het Rapport als leidraad voor de schadebegroting, dat de schade van [appellante] moet worden begroot op het aan [geïntimeerde ] verschuldigde bedrag voor de openstaande factuur, zodat [appellante] na verrekening met het door haar verschuldigde bedrag aan [geïntimeerde ] niets meer te vorderen heeft van [geïntimeerde ] Het hof merkt op dat tegen deze verrekening geen grief is gericht door [appellante] .
3.14.
De slotsom is dat het vonnis door het hof zal worden bekrachtigd. De grieven zijn tevergeefs voorgesteld.
3.15.
[appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het hoger beroep worden veroordeeld, tot op heden begroot op:
- aan griffierecht € 783,00
- aan salaris advocaat (1 punt x Tarief III) € 1.531,00
3.16.
Volgens vaste rechtspraak levert een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel op. Een veroordeling tot betaling van de proceskosten omvat dus een veroordeling tot betaling van de nakosten. Het hof zal de nakosten niet afzonderlijk in de proceskostenveroordeling vermelden.
4.De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis van 3 augustus 2022 waarvan beroep;
veroordeelt [appellante] in de proceskosten in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde ] begroot op € 2.314,00;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. S.C.H. Molin, N.W.M. van den Heuvel en M.H. Koster en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 september 2023.
griffier rolraadsheer