Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.312.481/01
arrest van 28 november 2023
in de zaak van
1.[appellant] ,
2.
[appellante] ,beiden wonende te [woonplaats] ,
[appellante] ,beiden wonende te [woonplaats] ,
appellanten,
hierna gezamenlijk aan te duiden als (in mannelijk enkelvoud) [appellanten] ,
advocaat: mr. C.A. Gobbens te Rotterdam,
tegen
[geïntimeerde] , voorheen handelende onder de naam [x] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [x] ,
advocaat: mr. A.H.H.M. Roelofs te Nuland, gemeente ’s-Hertogenbosch,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 16 augustus 2022 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, onder zaaknummer C/01/363584 / HA ZA 20/659 gewezen vonnis van 30 maart 2022 (verder: het bestreden vonnis).
De nummering van het tussen partijen op 16 augustus 2022 gewezen arrest wordt voortgezet.
5.Het verdere verloop van de procedure
5.1.
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 16 augustus 2022;
- de producties 1 en 2 zijdens [appellanten] ;
- de mondelinge behandeling na aanbrengen van 6 oktober 2022, waarbij [appellanten] spreekaantekeningen heeft overgelegd,
- het proces-verbaal van mondelinge behandeling na aanbrengen,
- de memorie van grieven met producties 3 en 4;
- de memorie van antwoord;
- de akte van [appellanten] met productie 5;
- de antwoordakte van [x] .
5.2.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg, waarbij volledigheidshalve wordt opgemerkt dat een proces-verbaal van de zitting bij de rechtbank ontbreekt.
6. De verdere beoordeling
De feiten
6.1.
In overweging 3.1 tot en met 3.15 van het bestreden vonnis heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. De door de rechtbank vastgestelde feiten vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten.
6.1.1.
Op 29 september 2016 heeft [appellanten] de offerte van 24 september 2016 van [x] aanvaard. Daarmee hebben partijen een overeenkomst van aanneming gesloten voor het realiseren van een aanbouw aan de zijgevel van de woning van [appellanten] Partijen zijn een vaste aanneemsom van € 42.850,00 overeengekomen.
Op de overeenkomst zijn de ‘algemene verkoop- en leveringsvoorwaarden [x] Bouw & Verbouw’ (verder: de algemene voorwaarden) van toepassing. In artikel 6 van Pro de algemene voorwaarden staat, geciteerd voor zover hier van belang:
“(…)
2. Klachten van de koper, die betrekking hebben op gebreken aan zaken die uiterlijk waarneembaar zijn, moeten door de koper binnen 3 dagen na levering (of binnen 3 dagen na factuurdatum), aan ons ter kennis worden gebracht. (…)
3. Gebreken die ten tijde van de levering niet uiterlijk waarneembaar waren, noch bij een zorgvuldige en tijdige controle konden blijken, moeten door de koper binnen 5 werkdagen na het aan het licht treden van deze gebreken aan ons ter kennis worden gebracht op de wijze als vermeld in lid 2. (…)”
6.1.2.
[x] is op 27 oktober 2016 gestart met de uitvoering van de werkzaamheden.
6.1.3.
[x] heeft voor de door hem verrichte werkzaamheden facturen gestuurd voor een bedrag van in totaal € 42.850,00. [appellanten] heeft daarvan € 39.850,00 voldaan.
6.1.4.
Tussen partijen is discussie ontstaan over de voortgang van de werkzaamheden.
6.1.5.
In het schrijven van 17 januari 2017 van [appellanten] aan [x] staat, geciteerd voor zover hier van belang:
“(…)
Zoals al meerdere keren is gezegd hebben wij twijfels over de voortgang van het project en zijn we ook van mening dat we meer betaald hebben dan u geleverd heeft. Daarom hebben we de betaling van de facturen van 19-12-2016 opgeschort, zolang u de afspraken niet nakomt en ons dus geen vertrouwen geeft.
In het telefonisch contact dat we gisteren 16-01-2017 hebben gehad, is kenbaar geworden dat we er samen niet uit gaan komen. U spreekt zichzelf continue tegen en veel gemaakte afspraken zijn niet nagekomen. Daarom stellen we u middels deze brief in gebreke en eisen we om uiterlijk binnen een week na dagtekening van deze brief:
1) de werkzaamheden te hervatten en nakoming van alle eerder gemaakte
afspraken inzake de voortgang;
2) Een detailplanning met opleverdatum, zoals reeds eerder verzocht en
toegezegd.
Een termijn van één week vinden we redelijk vanwege het feit dat we al het bovenstaande meerdere keren kenbaar hebben gemaakt en omdat de afspraken die er gemaakt zijn, niet werden nagekomen.
Indien u niet aan onze eisen tegemoet komt dan:
1) Behouden we ons het recht voor om de resterende werkzaamheden door
een derde te laten uitvoeren met de kosten voor uw rekening. Langer
uitstel kunnen we niet meer dulden i.v.m. de levering van de keuken door
derden.
2) Stellen wij u nu reeds voor dan aansprakelijk voor alle kosten en schaden
voortvloeiende uit het niet nakomen van uw verplichtingen. (…)”
6.1.6.
[x] heeft hier vervolgens per e-mail van 18 januari 2017 op gereageerd, geciteerd voor zover hier van belang:
“(…)
Mijnfinalevoorstel:
A.s. maandag 23 januari 2017 hervatten wij de werkzaamheden.
Ik ga vervolgens uit van ca. ‘n 2-tal volle werkweken.
Oplevering derhalve uiterlijk begin week 06-2017.
Ik geef er de voorkeur aan, ik ken de werkwijze van keukenboeren helaas maar al te goed, dat ik zelf rechtstreeks contact op neem met de betreffende leverancier om de levering/plaatsing ’n week op te schuiven.
Dit i.v.m. de hoogte van de door hun zgn. te maken extra kosten wegens opslag.
De uitvoering van deze planning geschiedt slechts op grond van de volgende voorwaarde:
resteert per d.d. heden nog te voldoen
(afgerond op hele euro’s) € 8.023,00
op vrijdag 20 januari 2017
bijgeschreven op onze rekeningvóór17:00 uur
maakt u een bedrag naar ons over, groot€ 4.023,00
resteert alsdan € 4.000,00
op vrijdag 27 januari 2017
bijgeschreven op onze rekening vóór 17:00 uur
maakt u een bedrag naar ons over, groot€ 1.000,00
resteert alsdan€ 3.000,00
Dit laatste bedrag maakt u in zijn geheel naar ons over op de dag van oplevering.
(…)
Nogmaals en tot slot:
Mijn finale voorstel is concreet en redelijkerwijs bezien ook gewoon haalbaar resp. uitvoerbaar.
Dat gaan we dus ook doen, op grond van het voormelde financiële plaatje bovenaan deze pagina.
Het laatste woord in deze (géén discussie meer !!!) is aan u. (…)”
6.1.7.
[appellanten] heeft bij e-mail van 20 januari 2017 aan [x] laten weten dat hij het voorstel accepteert. In deze e-mail staat, geciteerd voor zover hier van belang:
“(…)
Na juridisch advies te hebben ingewonnen bij een jurist, gaan we alsnog akkoord met het voorstel van 18-1-2017.
In dat kader zullen we dan ook vandaag overgaan tot betaling, conform hetgeen voorgesteld.
Zoals uw voorstel aangeeft, worden de werkzaamheden maandag 23 januari hervat.
Begin week 6 is de oplevering.
De keuken is inmiddels verzet. (..)”
6.1.8.
[appellanten] heeft de bedragen van € 4.023,00 en € 1.000,00 als genoemd in de brief van [x] van 18 januari 2017 tijdig aan [x] betaald.
6.1.9.
Op 26 januari 2017 heeft [x] een e-mail aan [appellanten] gestuurd. Deze e-mail heeft als onderwerp ‘planning’ en daarin staat onder meer:
“(…)
Door de recent opgelopen vertraging moet ik wat switchen met mijn mensen, m.n. met de stukadoors. (…)
De planning is nog steeds zo dat we medio week 06 alles kunnen opleveren. (…)”
6.1.10.
In de e-mail van 27 januari 2017 van [appellanten] aan [x] staat, voor zover hier van belang:
“(…)
Daarbij wil ik nog benadrukken dat oplevering begin week 6 is en niet medio
week 6. De tegelzetter begint 7/8 februari. (…)”
6.1.11.
In de e-mail van 3 februari 2017 van [appellanten] aan [x] staat, geciteerd voor zover hier van belang:
“(…)
De stukadoor had er over dat de dakramen pas maandag geplaatst gaan worden. En hij eventueel pas donderdag klaar zou zijn. We nemen aan dat dit zo is aangezien er geen planning van jou gekomen is.
Daarom hebben we weer advies ingewonnen bij onze jurist, hij adviseert het volgende:
we moeten je nogmaals attenderen op de openstaande werkzaamheden die op dinsdag
7 februari, dag van de oplevering, klaar dienen te zijn.
- plaatsen van dakramen achter
- dakgoten plaatsen + aansluiten op riolering
- isoleren dakraam
- stucplaat monteren en stuccen
- ramen buitenkant isoleren
- nokpannen isoleren
- dakpannen slijpen dakraam
- alles schoon en opgeruimd opleveren.
We zijn akkoord gegaan met jouw voorwaarden van 18-1-2017. Wij hebben aan je eis voldaan door de betaling op tijd te voldoen.
We willen je eraan herinneren dat je de oplevering begin week 6 hebt gezet. Dit is het fatale termijn. Dit geeft ons het recht om alle kosten die we moeten maken bij een te late oplevering op jou te verhalen. (…)”
6.1.12.
[x] heeft hierop bij e-mail van 6 februari 2017 gereageerd. In deze e-mail staat, geciteerd voor zover hier van belang:
“(…)
Bovendien blijkt helaas (!) uit alles dat u er geen enkel vertrouwen meer in heeft dat wij deze opdracht én op tijd én op een voor u acceptabele wijze tot een goed einde zullen brengen.
En wij hebben er geen enkel vertrouwen meer in dat u, óók al zouden wij voldoen aan de gemaakte afspraken, de finale termijn à € 3.000,00 gaat voldoen.
Kort samengevat: ’n wel zéér vervelende, of eigenlijk meer ’n onwerkbare situatie !
Na een wel zeer serieus en uitvoerig overleg met mijn mensen het afgelopen weekend doe ik dan ook het volgende weloverwogen voorstel.
01.
Wij stoppenper directmet onze werkzaamheden.
02.
Uiterlijk a.s. woensdag heeft u alle materialen in huis t.b.v. het isoleren van de nokpannen.
03.
In week 05 heeft u alle materialen in huis t.b.v. de dakgoten voor- en achterzijde.
04.
De 2 nieuwe kozijnen b.g. worden aan de buitenzijde op een professionele wijze door ons afgekit.
05.
Het in week 05 uitgevoerde stucwerk is uiteraard voor mijn rekening.
06.
Het resterende bedrag, groot € 3.000,00 (drieduizend euro), zal door ons worden
gecrediteerd resp. behoeft door u niet meer te worden voldaan.
07.
Ik wil per omgaande graag een kwaliteitsbeoordeling aangaande het tot nu toe uitgevoerde stucwerk.
08.
De huissleutels, thans nog inmijnbezit, zullen uiterlijk a.s. dinsdag worden ingeleverd.
E.e.a. zoals hierboven omschreven :tegen finale kwijting over en weer. (…)”
6.1.13.
[appellanten] heeft hierop bij e-mail van 7 februari 2017 gereageerd. In dit schrijven staat dat zij niet langer aanspraak maakt op nakoming maar op vervangende schadevergoeding ingevolge artikel 6:87 BW Pro en dat zij een derde in de arm neemt om de werkzaamheden af te ronden. Verder staat in deze e-mail, geciteerd voor zover hier van belang:
“(…)
Nu u op geen enkele wijze een constructieve oplossing hebt willen verzorgen, zullen cliënten
niet langer aanspraak maken op nakoming uwerzijds, doch slechts op vervangende schadevergoeding ex. artikel 6:87 van Pro het Burgerlijk Wetboek. Dit betekent dat zij een derde in de arm zullen nemen, teneinde de werkzaamheden af te ronden. De te maken kosten zullen daarbij op u worden verhaald.
U dient dit schrijven derhalve op te vatten als een omzettingsverklaring. Zodra de hoogte van de betreffende tekortkoming vaststaat, zal ik u hiervan in kennis stellen. U dient hierbij ernstig rekening te houden met het feit dat de kosten die de vertraging met zich meebrengen eveneens op u zullen worden verhaald. Voorts wordt u in de gelegenheid gesteld dit bedrag aan cliënten te vergoeden. Hierbij merk ik namens cliënten op dat het nog openstaande bedrag ad € 3.000,- met de nog te maken kosten zal worden verrekend. (…)”
6.1.14.
[appellanten] heeft de uitgevoerde werkzaamheden door een tweetal deskundigen laten beoordelen.
6.1.14.1. De heer [naam 1] van [bedrijf 2] (verder: [bedrijf 2] ) heeft op
24 februari 2017 de werkzaamheden geïnspecteerd. In de rapportage van 30 mei 2017 staat dat er een veelvoud aan fouten zijn gemaakt en dat daarvoor de volgende kosten zijn begroot respectievelijk geïndiceerd:
- --
kosten:
no:
omschrijving:
begroting:
indicatie:
1 herstellen RC waarde nieuw metselwerk
€
7.154,71
2 herstellen RC waarde dak incl houten balklaag etc
€
8.035,10
3 corrigeren constructie op gebied penanten - poeren - opleg etc
€ 10.868,01
4 inbrengen stalen hoeklijn In plaats van stalton latei
€
3.124,88
5 aanbrengen open stootvoegen buitenblad
€
376,84
6 waterkerende folie boven stelkozijn
€
1.664,16
7 toegepaste funderingsstrook voldoende sterkte?
€
1.640,05
€ 3.000,00
8 dichting tussen kozijn en metselwerk
€
193,49
9 lijst opdrachtgever heden met werkzaamheden die intitieel niet gemaakt
€
6.011,18
10
aanpassen zwaarte houten balklaag irt constructieve berekening
€
921,25
11
raamdorpelsteen voorgevel vervangen
€
200,00
€
39.989,67
39.989,67
€
3.200,00
3.200,00
totaal excl. BTW
€ 43.189,67
BTW 21%
€ 9.069,83
totaal incl. BTW
€ 52.259,50
[bedrijf 2] heeft in totaal € 3.678,52 in rekening gebracht voor de door haar uitgevoerde werkzaamheden.
6.1.14.2. De heer [naam 2] van [bedrijf 1] heeft op 24 april 2017 de constructies van de aanbouw beoordeeld. In zijn brief van 2 mei 2017 heeft hij (onder meer) geconstateerd dat de gordingen niet voldoende zijn en dat de balklaag verzwaard en de binnenlatei vervangen moet worden, adviseert hij om de oplegging in zijn geheel te herzien, en schrijft hij dat de fundering dient te worden onderzocht en eventueel moet worden aangepast.
6.1.15.
Bij brief van 22 juni 2017 en bij e-mail van 18 juli 2017 heeft [appellanten] aan [x] verzocht om de geconstateerde tekortkomingen en de aansprakelijkheid daarvoor te erkennen, en om een voorschot op de schadevergoeding te betalen. [x] heeft aan deze verzoeken geen gehoor gegeven.
6.1.16.
Eind 2017 heeft op verzoek van [appellanten] een geotechnisch onderzoek door
Inpijn-Blokpoel plaatsgevonden. Voor dit onderzoek is € 1.633,50 in rekening gebracht.
6.1.17.
Op 17 mei 2018 heeft [de B.V.] een rapportage uitgebracht waarin staat dat de herstelkosten voor de fundering, anders dan door [bedrijf 2] begroot niet
€ 3.000,00 maar € 12.800,00 bedragen.
De procedure in eerste aanleg
6.2.1.
In deze procedure heeft [appellanten] na eiswijziging, samengevat, gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [x] veroordeelt:
1. om binnen zeven dagen na betekening van het vonnis te voldoen € 69.996,12 [het hof begrijpt: € 68.996,12], te vermeerderen met de wettelijke rente over € 57.562,22 vanaf 27 maart 2018,
2. in de proces- en nakosten.
6.2.2.
[appellanten] legt aan deze vorderingen, kort samengevat, ten grondslag dat [x] tekort geschoten is in de nakoming van de aannemingsovereenkomst. [appellanten] maakt geen aanspraak op nakoming, maar in plaats daarvan op betaling van een bedrag aan vervangende schadevergoeding van € 68.996,12. Dit bedrag bestaat uit de kosten om het werk door een derde te laten voltooien (€ 52.259,50), de (onderzoeks)kosten van [bedrijf 2]
(€ 3.678,52) en van Inpijn-Blokpoel (€ 1.633,50), de kosten van herstel van de gebreken die na het uitbrengen van deze omzettingsverklaring geconstateerd zijn (€ 9.800,00) en de buitengerechtelijke incassokosten (€ 1.614,60).
6.2.3.
[x] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
6.2.4.
In het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen en [appellanten] veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van [x] begroot op € 3.111,00.
De procedure in hoger beroep
6.3.
[appellanten] heeft in hoger beroep acht grieven aangevoerd die alle zijn voorzien van een toelichting. [appellanten] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en om opnieuw rechtdoende:
1. [x] te veroordelen om binnen zeven dagen na betekening van het arrest, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan [appellanten] te voldoen € 68.996,12, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over € 57.562,62 vanaf
27 maart 2018, althans een in goede justitie te bepalen datum, alsmede te vermeerderen met wettelijke rente ex artikel 6:199 BW Pro over € 11.433,50 vanaf
25 juni 2018, althans een in goede justitie te bepalen datum, steeds tot aan de dag van algehele voldoening;
2. [x] te veroordelen om aan [appellanten] terug te betalen al hetgeen [appellanten] uit hoofde van het vonnis in eerste aanleg aan [x] heeft voldaan, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf datum betaling tot aan de datum van algehele terugbetaling;
3. [x] te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties, voor wat betreft de proceskosten met bepaling dat deze moeten worden voldaan binnen
14 dagen na dagtekening van het te wijzen arrest, en - voor het geval voldoening van deze kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening tot aan de datum van algehele betaling;
4. [x] te veroordelen in de nakosten en - voor het geval voldoening van deze kosten niet binnen de daartoe te stellen termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening tot aan de dag van algehele betaling.
Waar gaat het in deze zaak over?
6.4.
In de correspondentie tussen partijen is geschreven over oplevering ‘uiterlijk week 6’ ( [x] ) en ‘begin week 6’ ( [appellanten] ). Dient dit als een fatale termijn te worden aangemerkt? Wanneer dit het geval is, dan is [x] in verzuim zonder dat daarvoor een ingebrekestelling vereist is. [appellanten] wenst niet langer nakoming maar vervangende schadevergoeding, en heeft een omzettingsverklaring aan [x] verstuurd. Is voldaan aan de vereisten die de wet stelt aan een omzettingsverklaring, en welke schade komt op grond van die verklaring voor vergoeding in aanmerking?
Verzuim?
6.5.
Met de grieven 1 tot en met 3 komt [appellanten] op tegen wat de rechtbank overweegt in de rechtsoverwegingen 5.2, 5.5, 5.7 en 5.8 van het bestreden vonnis. De rechtbank oordeelt in deze rechtsoverwegingen dat [x] niet van rechtswege (op grond van artikel 6:83 sub a BW Pro) in verzuim was, dat de overeengekomen termijn geen fataal karakter had en dat niet voldaan is aan de vereisten voor een rechtsgeldige omzetting nu van verzuim geen sprake is (artikel 6:87 BW Pro).
Ter toelichting betoogt [appellanten] dat vaststaat dat partijen met elkaar zijn overeengekomen dat het werk uiterlijk begin week 6 zou worden opgeleverd. Die termijn is, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, een fatale termijn en voor verzuim is dan ook geen ingebrekestelling vereist (artikel 6:83 sub a BW Pro), aldus [appellanten] Door niet te presteren is [x] in verzuim komen te verkeren. Op grond van de ingebrekestelling van 17 januari 2017 moet voor [x] meer dan helder zijn geweest dat hem een laatste kans was geboden en nader uitstel niet zou worden geduld. Daarbij schrijft [x] in zijn voorstel van 18 januari 2017 “oplevering derhalve uiterlijk begin week 06-2017”. Met het gebruik van het woord ‘uiterlijk’ geeft [x] ook zelf invulling aan de afspraak als fatale termijn. Deze nadere afspraak is door [appellanten] bevestigd in zijn e-mail van 20 januari 2017, waarin staat: “Begin week 6 is oplevering”. Ook schrijft [appellanten] in zijn e-mail van 27 januari 2017, nadat [x] in zijn e-mail van 26 januari 2017 ‘medio week 06’ schreef: “ (…) oplevering begin week 6 en niet medio week 6”. Dat in de e-mail van 18 januari 2017 ‘planning’ staat, maakt niet dat er geen sprake is van een fatale termijn. Voor een fatale termijn is niet per se een harde datum vereist. Uit de e-mailberichten volgt dat partijen 7 februari 2017 als opleverdatum voor ogen hadden, aldus nog steeds [appellanten] Nu [x] van rechtswege in verzuim is, kon [appellanten] , zo stelt hij, dan ook een omzettingsverklaring uitbrengen en schadevergoeding vorderen.
6.6.
[x] voert verweer dat zakelijk weergegeven erop neerkomt dat geen sprake is van een fatale termijn. In de communicatie tussen [x] en [appellanten] heeft [x] het over ‘planning’. Ook is het plaatsen van de keuken verzet om speling te hebben. In de e-mail van 18 januari 2017 wordt ook geen harde datum genoemd, aldus [x] .
6.7.
Ingevolge artikel 6:87 BW Pro wordt - voor zover nakoming niet reeds blijvend onmogelijk is - de verbintenis omgezet in een tot vervangende schadevergoeding, wanneer de schuldenaar in verzuim is en de schuldeiser hem schriftelijk mededeelt dat hij schadevergoeding in plaats van nakoming vordert. Door de omzetting gaat de oorspronkelijke verbintenis teniet en eindigt het verzuim, zodat zuivering (artikel 6:86 BW Pro) niet langer mogelijk is. Vaststaat dat [appellanten] met zijn e-mail van 7 februari 2017 beoogd heeft de op JDB rustende verbintenis om te zetten in een omzettingsverklaring. Tussen partijen is echter in geschil of JDB in verzuim verkeerde, nu in deze zaak door partijen niet ter discussie is gesteld dat geen sprake was van een onmogelijkheid aan de zijde JDB.
Om die reden is artikel 6:83 BW Pro van belang, aangezien deze bepaling drie gevallen noemt waarin verzuim intreedt zonder ingebrekestelling. Artikel 6:83 BW Pro behelst geen limitatieve opsomming van gevallen waarin verzuim zonder ingebrekestelling intreedt. Ook de redelijkheid en billijkheid kunnen een rol spelen (Hoge Raad 6 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7364). Onder omstandigheden kan (i) een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling onaanvaardbaar zijn, of (ii) worden aangenomen dat op grond van de redelijkheid en billijkheid een ingebrekestelling achterwege kan blijven en de schuldenaar zonder ingebrekestelling in verzuim raakt (HR 28 november 2003, ECLI:NL:HR:2003:AJ0538).
6.8.
Voor onderhavige zaak is het geval als weergegeven onder de aanhef en onder a van voornoemde bepaling van belang, inhoudende dat verzuim zonder ingebrekestelling intreedt wanneer een voor de voldoening bepaalde termijn verstrijkt zonder dat de verbintenis is nagekomen, tenzij blijkt dat de termijn een andere strekking heeft.
Een kalenderdatum is niet vereist. Een voor de voldoening overeengekomen termijn is in beginsel fataal en de schuldenaar raakt door het verstrijken van de termijn in verzuim. Het verzuim treedt dan in wanneer de termijn voor nakoming is verstreken zonder dat de schuldenaar is nagekomen. Dit is anders wanneer de inhoud van de overeenkomst, de aard van de verbintenis en de omstandigheden van het geval tot het oordeel voeren dat de termijn geen ingebrekestellende kracht heeft (hetgeen tot uiting komt in de tenzij-gedeelte). Het is aan de schuldenaar te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij door het verstrijken niet in verzuim is geraakt.
6.8.1.
In de e-mail van 17 januari 2017 van [appellanten] aan [x] verzoekt [appellanten] aan [x] met een detailplanning met opleverdatum te komen, volgens [appellanten] zoals al eerder verzocht en toegezegd. Dit verzoek kan, zeker in het licht van die gehele e-mail waarin [appellanten] zich uitlaat over de twijfels en zorgen over de voortgang van de werkzaamheden, niet anders worden uitgelegd dan dat [x] verzocht wordt met een concrete opleverdatum te komen. [x] reageert op dit verzoek in zijn e-mail van 18 januari 2017 als volgt: “Oplevering derhalve uiterlijk begin week 06-2017”. [appellanten] gaat daarmee in zijn e-mail van 20 januari 2017 akkoord en schrijft aan [x] “Begin week 6 is de oplevering”. Daarmee hebben partijen overeenstemming bereikt over het moment van oplevering van de werkzaamheden, namelijk begin week 6. Dat als onderwerp in de daaropvolgende e-mail van [x] van 26 januari 2017 aan [appellanten] staat ‘De planning is nog steeds zo dat we medio week 6 alles kunnen opleveren’, maakt niet dat [x] bij het doen van het voorstel op 18 januari 2017 later dan ná het begin van week 6 mag opleveren. [x] schrijft zelf in laatstgenoemde e-mail “
uiterlijkbegin week 06-2017” [onderstreping hof]. Dat [appellanten] is uitgegaan van begin week 6 volgt ook uit zijn reactie op de e-mail van 26 januari 2017 van [x] waarin door [x] “medio week 06” wordt genoemd: “Daarbij wil ik nog benadrukken dat oplevering begin week 6 is en niet medio week 6. De tegelzetter begint 7/8 februari.” (e-mail [appellanten] van 27 januari 2017). Een reactie van [x] blijft vervolgens uit. Ook in de e-mail van 3 februari 2017 herinnert [appellanten] [x] er opnieuw aan dat [x] zelf de oplevering begin week 6 heeft gezet. Dat dit niet zo zou zijn, wordt door [x] in zijn reactie in de e-mail van 6 februari 2017 aan [appellanten] (wederom) niet betoogd.
uiterlijkbegin week 06-2017” [onderstreping hof]. Dat [appellanten] is uitgegaan van begin week 6 volgt ook uit zijn reactie op de e-mail van 26 januari 2017 van [x] waarin door [x] “medio week 06” wordt genoemd: “Daarbij wil ik nog benadrukken dat oplevering begin week 6 is en niet medio week 6. De tegelzetter begint 7/8 februari.” (e-mail [appellanten] van 27 januari 2017). Een reactie van [x] blijft vervolgens uit. Ook in de e-mail van 3 februari 2017 herinnert [appellanten] [x] er opnieuw aan dat [x] zelf de oplevering begin week 6 heeft gezet. Dat dit niet zo zou zijn, wordt door [x] in zijn reactie in de e-mail van 6 februari 2017 aan [appellanten] (wederom) niet betoogd.
Het hof is in het licht van het voorgaande van oordeel dat partijen een oplevertermijn zijn overeengekomen, namelijk ‘begin week 6’ en dat [x] onvoldoende (onderbouwd) feiten en omstandigheden naar voren heeft gebracht om tot het oordeel te komen dat deze termijn geen ingebrekestellende kracht heeft. Daarmee is dan ook sprake van een fatale termijn.
6.8.2.
[x] heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist dat met ‘het begin van de week’ de dagen maandag en dinsdag worden bedoeld. Dit betekent dat oplevering van de werkzaamheden door [x] op z’n laatst op dinsdag 7 februari 2017 diende te geschieden. Dit wordt ondersteund door de e-mail van [appellanten] van 3 februari 2017 aan [x] , waarin [x] erop is geattendeerd dat de daarin genoemde werkzaamheden op dinsdag 7 februari 2017 klaar dienden te zijn. Vaststaat dat dit niet is gebeurd. Het verzuim voor nakoming van de verbintenis is ingevolge het bepaalde in artikel 6:83 sub a BW Pro ingetreden op 8 februari 2017.
6.8.3.
Nu vaststaat dat het verzuim voor nakoming van de verbintenis is ingetreden op
8 februari 2017, staat vast dat van verzuim ten tijde van het versturen van de omzettingsverklaring op 7 februari 2017 door [appellanten] geen sprake was. Echter, anders dan de rechtbank in het bestreden vonnis oordeelt, is voor het uitbrengen van een omzettingsverklaring niet vereist dat [x] reeds in verzuim was. De schuldeiser kan, indien geen ingebrekestelling nodig is omdat een termijn als bedoeld in artikel 6:83 onder Pro a BW is overeengekomen, de schuldenaar reeds vóór het verschijnen van die termijn een omzettingsverklaring sturen voor het geval de prestatie op het afgebroken tijdstip achterwege blijft. De daadwerkelijke omzetting (anders gezegd: het gevolg van de omzettingsverklaring) vindt dan plaats op het moment dat de schuldenaar in verzuim komt te verkeren. Nu op
8 februari 2017 [x] , met het verstrijken van de fatale termijn voor nakoming van de verbintenis, in verzuim verkeerde en [appellanten] reeds op 7 februari 2017 een omzettingsverklaring heeft uitgebracht, is de op [x] rustende verbintenis op het moment van het intreden van het verzuim omgezet in vervangende schadevergoeding.
6.9.1.
Voorts ligt de vraag voor op welke op [x] rustende verbintenissen voornoemd verzuim ziet en waarvoor [x] gehouden is tot het betalen van vervangende schadevergoeding. De vorderingen als door [appellanten] ingesteld zien immers niet alleen op vergoeding van de niet door [x] uitgevoerde prestatie, maar ook op herstel van [x] ’ beweerdelijk gebrekkige prestatie.
Volgens [appellanten] verkeert [x] ook ten aanzien van de gebreken in verzuim op grond van artikel 6:83 sub a dan Pro wel artikel 6:83 sub c BW Pro, dan wel is sprake van een situatie als bedoeld in artikel 7:759 BW Pro omdat niet valt aan te nemen dat het herstel binnen redelijke termijn door [x] zou worden voltooid en ook vanwege de verstoorde verhouding, onderlinge relatie gebleken en geldende gebreken onbekwaamheid van de aannemer geen goed resultaat van de herstelwerkzaamheden is te verwachten.
[x] voert aan niet tot vergoeding van mogelijke herstelkosten gehouden te zijn, daar hij niet in verzuim verkeerde en Voll [x] de mogelijkheid heeft ontnomen eventuele tekortkomingen te herstellen. Voorts beroept [x] zich op artikel 6 van Pro de algemene voorwaarden waarin staat dat de koper klachten binnen 3 dagen na levering of factuurdatum middels een aangetekend schrijven dient te vermelden en niet waarneembare klachten binnen drie dagen nadat deze aan het licht zijn gekomen.
6.9.2.
In beginsel kunnen ook herstelkosten als vervangende schadevergoeding worden aangemerkt.
Indien een schuldenaar aanvankelijk een ondeugdelijke prestatie heeft geleverd maar deze vatbaar is voor herstel door alsnog een deugdelijke prestatie te leveren of het gebrek in de geleverde prestatie te herstellen, en van de schuldeiser gevergd kan worden dat hij de schuldenaar daartoe in de gelegenheid stelt, zal verzuim te dien aanzien in beginsel pas intreden nadat de schuldeiser de schuldenaar op de voet van artikel 6:82 lid 1 BW Pro de gelegenheid tot herstel heeft gegeven. Dit kan anders zijn wanneer de schuldenaar uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis tekort zal schieten.
6.9.3.
Vooropgesteld zij dat in de e-mailcorrespondentie voorafgaand aan het verzuim op
8 februari 2017 door [appellanten] alleen geschreven is over nog uit te voeren werkzaamheden en dat er in die correspondentie niets gezegd wordt over gebrekkig uitgevoerde werkzaamheden. Pas bij schrijven van 22 juni 2017 - dus ruim vier maanden later - wordt [x] geïnformeerd, onder verwijzing vaar de rapportage van het [bedrijf 2] , over kosten die met herstel gemoeid zijn. Tussen partijen is niet in geding dat [x] niet op enig moment in de gelegenheid is gesteld de gebreken te herstellen.
Anders dan [appellanten] betoogt, kan de brief van 6 februari 2017 van [x] aan [appellanten] niet worden aangemerkt als een categorische weigering om enige (verdere) werkzaamheden uit te voeren. De zin “wij stoppen per direct met onze werkzaamheden” maakt deel uit van het voorstel dat [x] in die brief doet. Van een categorische weigering is dan ook niet gebleken.
[appellanten] laat na de omstandigheden die volgens hem maken dat niet gevergd kan worden dat [x] nog in de gelegenheid wordt gesteld de (beweerdelijke) gebreken te herstellen te onderbouwen. Dat mocht van hem wel worden verwacht.
[appellanten] laat eveneens na te onderbouwen wanneer van en waaruit de onbekwaamheid van [x] is gebleken die maakt dat geen goed resultaat van herstel kan worden verwacht. Het bestaan van (beweerdelijke) gebreken is op zichzelf onvoldoende om tot dat oordeel te komen.
6.9.4.
Het onder 6.9.3. overwogene leidt tot het oordeel dat [x] ten aanzien van de herstelkosten niet in verzuim is. De herstelkosten komen dan ook niet voor vergoeding in aanmerking.
Vergoeding van de niet uitgevoerde werkzaamheden
6.10.
Voornoemde brengt met zich dat alleen die kosten voor vergoeding in aanmerking komen die zien op de overeengekomen, maar niet door [x] uitgevoerde prestatie.
6.11.
[x] voert als verweer dat [appellanten] geen beroep kan doen op vervangende schadevergoeding gezien het bepaalde in artikel 6 van Pro de algemene voorwaarden. Dit verweer kan alleen al niet slagen omdat niet gebleken is dat de prestatie waarvoor [appellanten] een vervangende schadevergoeding vordert door [x] is uitgevoerd. Daarbij: [appellanten] heeft wel degelijk geklaagd over het uitblijven van de prestatie getuige de e-mail van
3 februari 2017.
6.12.1.
In de e-mail van 3 februari 2017 geeft [appellanten] een opsomming van niet door [x] uitgevoerde werkzaamheden: plaatsen van dakramen achter, dakgoten plaatsen en aansluiten op de riolering, isoleren van dakraam, stucplaat monteren en stuccen, ramen buitenkant isoleren, nokpannen isoleren, dakpannen slijpen dakraam en alles schoon en opgeruimd opleveren. Uit de daarop volgende e-mail van [x] van 6 februari 2017 volgt dat in ieder geval de navolgende werkzaamheden nog uitgevoerd dienden te worden: isoleren van de nokpannen, plaatsen van dakgoten voor- en achterzijde, afkitten van twee kozijnen. Eveneens staat in deze e-mail dat het resterende bedrag van € 3.000,00 door [x] gecrediteerd zal worden, respectievelijk niet meer voldaan hoeft te worden.
6.12.2.
Voor het hof is niet duidelijk welke werkzaamheden op 8 februari 2017 niet door [x] waren uitgevoerd en hoe het bedrag van € 3.000,00 als door [x] in de e-mail van
6 februari 2017 genoemd zich hiertoe verhoudt. Ook is niet duidelijk hoe de niet door [x] uitgevoerde werkzaamheden in verhouding staan tot de reeds overgelegde facturen (productie 4 van de memorie van grieven). Nu bij het hof behoefte bestaat aan nadere inlichtingen wordt een (enkelvoudige) mondelinge behandeling van partijen gelast ten overstaan van de raadsheer-commissaris. Het hof attendeert partijen in dit verband op hetgeen in artikel 4.14 van het landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven is bepaald. Het tweede doel van de mondelinge behandeling is een schikking tussen partijen tot stand te brengen ten aanzien van de door [appellanten] gemaakte kosten voor de aanvankelijk overeengekomen, maar niet door [x] uitgevoerde werkzaamheden.
6.12.3.
Partijen wordt verzocht hun verhinderdata voor de maanden januari tot en met maart 2024 door te geven. De advocaten mogen desgewenst de zaak aan het begin van de zitting maximaal 10 minuten toelichten aan de hand van spreeknotities. Het hof geeft partijen in overweging om ter voorkoming van verdere proceskosten reeds voorafgaand aan de mondelinge behandeling met elkaar spreken en wanneer mogelijk de zaak zelf te schikken, zodat een mondelinge behandeling niet nodig zal zijn.
6.13.
Het hof houdt iedere verdere beslissing aan.
7.De uitspraak
Het hof:
7.1.
verwijst de zaak naar de rol van 12 december 2023 voor opgave verhinderdata januari tot en met maart 2024 voor het bepalen van een mondelinge behandeling ten overstaan van mr. K.J.H. Hoofs als raadsheer-commissaris,
7.2.
bepaalt dat de advocaten de zaak desgewenst aan het begin van de zitting maximaal 10 minuten mogen toelichten aan de hand van spreeknotities,
7.3.
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van de zitting zal vaststellen,
7.4.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.E. Smorenburg, K.J.H. Hoofs en T. van Malssen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 november 2023.
griffier rolraadsheer