ECLI:NL:GHSHE:2023:524

• Datum uitspraak: 14 februari 2023
• Publicatiedatum: 14 februari 2023
• Zaaknummer: 200.295.997_01
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht
• Uitkomst: Afwijzend
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: S.C.H. Molin; B.E.L.J.C. Verbunt; T.J. Dorhout Mees
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 7 uitgaand · 1 inkomend

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Beoordeling zorgplicht bank bij advisering belegpensioenpolis en aanvullende storting

Appellant investeerde vanaf 1997 via Rabobank in een belegpensioenpolis bij Zwitserleven, waarbij het belegd vermogen volledig in een aandelenfonds werd geplaatst. In 2008 werd een aanvullende storting gedaan uit vrijgevallen lijfrente-koopsompolissen. Appellant stelde dat Rabobank haar zorgplicht had geschonden door onvoldoende te adviseren over de risico's en het ontbreken van een gegarandeerd rendement, en dat Rabobank naliet tijdig te waarschuwen en te adviseren over een omschakeling naar het garantiefonds.

De rechtbank wees de vorderingen af en het hof bevestigt dit oordeel. Het hof overweegt dat uit de offerte en polis duidelijk bleek dat de belegging in het aandelenfonds risicovol was en geen gegarandeerd rendement bood. Rabobank hoefde appellant niet expliciet te waarschuwen voor het inherent risico van beleggen in aandelen, ook niet gezien zijn beperkte beleggingservaring.

Verder oordeelt het hof dat het product passend was bij de pensioenopbouwdoelstelling en ruime beleggingshorizon van appellant. Rabobank heeft in 2008 tijdig gewaarschuwd voor het te reduceren beleggingsrisico richting de einddatum. De beslissing van appellant om de aanvullende storting in het aandelenfonds te beleggen en later de polis vervroegd af te kopen, kan niet aan Rabobank worden toegerekend.

De grieven van appellant falen, het hoger beroep wordt verworpen en het vonnis van de rechtbank wordt bekrachtigd. Appellant wordt veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.

Uitkomst: Het hof bekrachtigt het vonnis en wijst het hoger beroep van appellant af wegens onvoldoende bewijs van schending zorgplicht door Rabobank.

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.295.997/01

arrest van 14 februari 2023

in de zaak van

[appellant] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. P.M.H. Cruts te Simpelveld,

tegen

Coöperatieve Rabobank U.A.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als Rabobank,

advocaat: mr. F.M.A. 't Hart te Amsterdam,

op het bij exploot van dagvaarding van 4 juni 2021 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 31 maart 2021, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen [appellant] als eiser en Rabobank als gedaagde (hierna: het bestreden vonnis).

1. Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/271031 / HA ZA 19-585)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het bestreden vonnis.

2. Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• de dagvaarding in hoger beroep;
• de memorie van grieven met vier producties en een - niet in de kop van het processtuk vermelde - wijziging van eis;
• de memorie van antwoord, tevens voorwaardelijk incidenteel appel met zes producties;
• de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel met een productie;
• de nadere akte zijdens Rabobank;
• de antwoordakte zijdens [appellant] ;
• de bij H3-formulier van 5 december 2022 namens [appellant] ingediende akte inbreng producties ten behoeve van de mondelinge behandeling met drie producties;
• de correspondentie van partijen met het hof, gedateerd 3, 9 en 10 januari 2023 en de in verband daarmee door het hof op 8 en 9 januari 2023 per e-mail gegeven procedurele beslissingen, waarbij productie 3 van de bij akte van 5 december 2022 overgelegde productie is geweigerd wegens strijd met de twee-conclusieregel althans de goede procesorde omdat het een verkapte nadere memorie/conclusie betreft;
• de mondelinge behandeling, waarbij partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3. De beoordeling

in principaal en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep

De feiten

3.1.

De rechtbank heeft in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.10 van het bestreden vonnis de feiten vastgesteld waarvan zij is uitgegaan bij haar beoordeling en beslissing van de aan haar voorgelegde vorderingen. In dit hoger beroep komt [appellant] met principale grief I op tegen de feitelijke vaststelling in rechtsoverweging 2.5 van het bestreden vonnis. Mede gelet daarop als ook gelet op wat door partijen in dit geding over en weer is aangevoerd en aan stukken is overgelegd, en met de aantekening dat de selectie en vaststelling van de relevante feiten in beginsel is voorbehouden aan de rechter, gaat het hof in dit hoger beroep uit van de volgende feiten:

a. [appellant] heeft Rabobank in 1997 gevraagd hem te adviseren in het kader van een pensioenvoorziening in aanvulling op zijn AOW. Rabobank heeft [appellant] op 17 april 1997 een offerte aangeboden van het door ZwitserLeven aangeboden product genaamd “Het Belegpensioen van ZwitserLeven”.

b. Deze offerte houdt - voor zover in het kader van dit geschil relevant - het volgende in (productie 1 bij dagvaarding):

“(…)

Premie

Premie per maand bij automatische incasso f 1.055

Van deze premie wordt gedurende de eerste 5 jaar

82,00% geïnvesteerd in beleggingsaandelen. Daarna wordt 97,50% van de premie belegd.

Verdeling investeringspremie over beleggingsfondsen

Verondersteld fondsrendement*

per jaar

Swiss Life Aandelenfonds 100% 10,00%

Swiss Life Obligatiefonds 0% 8,00%

Swiss Life Geldmarktfonds 0% 6,00%

Swiss Life Mixfonds 0% 9,00%

Swiss Life Garantiefonds 0% 6,00% (garantie 4%)

100% 10,00%

*Zie toelichting

(…).

(…) I Voorbeeldkapitaal op de pensioenrichtdatum

-
Het voorbeeldkapitaal bedraagt uitgaande van een voorbeeldpercentage gelijk aan een:

- verondersteld fondsrendement van 10,00% f 351.443

- gerealiseerd hoogste fondsrendement van 20,60% f 919.782

- gerealiseerd gemiddeld fondsrendement van 17,6% f 698.631

- en gerealiseerd laagste fondsrendement van 15,10% f 556.289

(…).”

c. Rabobank heeft, optredend als remisier, bemiddelaar en adviserend financieel dienstverlener, op 7 oktober 1997 op basis van de offerte een belegpensioenpolis voor [appellant] afgesloten bij ZwitserLeven onder [nummer] (productie 2 bij dagvaarding; hierna: de belegpensioenpolis). De beleggingen vonden voor 100% plaats in het Swiss Life Aandelenfonds (hierna: het aandelenfonds).

d. [appellant] had ten tijde van het afsluiten van de belegpensioenpolis twee lopende koopsompolissen bij Rabobank, die beiden expireerden in 2007. Op advies van zijn accountant heeft [appellant] de waarde van die vrijgevallen polissen, van in totaal € 57.877,85, op 20 juni 2008 als extra storting belegd in de belegpensioenpolis.

e. [appellant] heeft (op enig moment) een tweetal beleggingsrekeningen gehad: een Effectenrekening met een totaalsaldo van € 15.600,-- en een Beleggersrekening met een totaal van € 114.623,21.

f. Bij brief van 31 januari 2008 met als onderwerp ‘Pensioenadvies’ (productie 5 bij conclusie van antwoord) heeft Rabobank aan [appellant] onder meer het volgende bericht:

“In vervolg op ons recent gesprek en de van u ontvangen documenten heb ik onderstaand advies voor u opgesteld. Dit advies richt zich met name op de lopende lijfrentepolissen en uw pensioenoverzichten. (…).

Uitgangspunten

- Bij de eindwaarden van de polissen ben ik uitgegaan van de door u opgegeven prognoses van de eindwaarden.

- Bij AXA [polisnummer 1] heb ik (…) een eindwaarde van € 38.000,- aangehouden;

- Van AXA [polisnummer 2] kreeg ik de eindwaarde op uw overzicht niet bevestigd (…). De eindwaarde van € 53.880,- heb ik aangehouden.

- Ten aanzien van de Zwitser Leven polis constateerden wij reeds dat de waarde op uw overzicht waarschijnlijk niet volledig correct is. Ik heb gerekend met een eindwaarde van € 100.000,-;

- De beide polissen van Interpolis welke binnenkort eindigen heb ik samengevoegd en verlengd in een nieuwe polis, eveneens tot 2013. (…).;

Resultaten

Uitgaande van het bovenstaande zal in 2013 een expiratiekapitaal van circa € 298.000,- beschikbaar komen. (…).

(…).

- Naar de einddatum dient het beleggingsrisico in de polissen op enig moment te worden gereduceerd. Ik doel dan op de Zwitser Leven en Axa polissen. Aangezien de beleggingshorizon in de polissen door het voortschrijden van de tijd afneemt, is het reduceren van het aandelenbelang op enig moment aan te bevelen. (…).”

g. Bij brief van 4 maart 2008 met als onderwerp ‘Offerte Interpolis’ (productie 6 bij conclusie van antwoord) bericht Rabobank aan [appellant] onder andere:

“Aangezien de geldigheidsduur van de Interpolis offerte is verstreken, stuur ik u

bijgaand een nieuwe actuele offerte voor de besproken Koopsomverzekering. (…).

Daar u telefonisch te kennen gaf een aantal varianten ten aanzien van de besteding van het expiratiekapitaal van de lopende polissen met uw accountant te willen bespreken, hebben wij afgesproken dat ik uw reactie af zal wachten.

In de huidige visie van de voortzetting van de polissen zijn de uitgangspunten steeds geweest: behoud van het fiscale regime en het risicoloos laten groeien van het kapitaal tot uw 65ste. Op grond van het voorgaande is Banksparen of het kapitaal storten in uw huidige polis bij Zwitser Leven tot heden geen alternatief geweest.

(…).”

h. Bij brief van 12 maart 2008 met als onderwerp ‘expiratie kapitaalverzekeringen met lijfrenteclausule’ (onderdeel van productie 7 bij conclusie van antwoord) schrijft [persoon A] (hierna: [persoon A] ) van [accountantsbureau] , destijds de accountant van [appellant] , voor zover van belang het volgende:

“Middels uw brief van 29 februari 2008 verzocht u ons schriftelijk mee te delen of en zo ja hoe de expirerende koopsompolissen met lijfrenteclausules gebruikt kunnen worden als storting op een reeds lopende lijfrentepolis van Zwitserleven. Het betreft de volgende expirerende polissen:

- Polis RABO Pensioenplan [polisnummer 3] (…) expirerend op 11 februari 2008;

- Polis RABO lijfrente koopsompolis [polisnummer 4] (…) expirerend op 11 februari 2008.

(…).

3. Specifiek

In uw specifieke situatie expireren twee polissen. Voor deze polissen moet een lijfrente worden aangekocht of moet het besluit worden genomen dat u het opgebouwde kapitaal wenst aan te wenden voor een nieuwe lijfrentepolis die aan alle fiscale voorwaarden voldoet. Dit kan bij dezelfde maatschappij of bij een andere maatschappij. Dit kan eventueel ook een bijstorting op een bestaand lijfrenteproduct bij Zwitserleven zijn. (…). Het overstorten van het expirerende bedrag van in totaal € 57.877,85 van de Rabobank naar Zwitserleven dient volledig buiten u om te gaan en te worden afgewikkeld door de betrokken verzekeringsmaatschappijen. (…). Het initiatief kunt u daartoe het beste overlaten aan Zwitserleven. Aan de Rabobank kunt u meedelen dat u besloten heeft het vrijkomende kapitaal aan te wenden voor een storting op de polis van Zwitserleven en dat Zwitserleven daartoe contact zal opnemen met de Rabobank. (…).”

i. Bij brief van 20 juni 2008 met als onderwerp ‘Vrijgekomen geld’ (productie 6 bij inleidende dagvaarding) schrijft [appellant] aan Rabobank voor zover van belang:

“Ik zou u nog laten weten wat wij met het vrijgekomen geld van de beide lijfrentepolissen willen doen.

Wij hebben besloten het vrijgekomen totaal geld groot € 57.877,85 bij (te laten) storten op de reeds lopende lijfrente van Zwitserleven.

(…).

Voor de goede orde ontvangt u hierbij bijgesloten het schrijven van Zwitserleven in deze (…).”

j. In de brief van Rabobank van 26 juni 2008 aan [appellant] staat, geciteerd voor zover hier van belang (productie 7 bij dagvaarding):

“(…). Hierbij ontvangt u naar aanleiding van uw schrijven, betreffende de expiratie van uw polissen, een tweetal mutatieformulieren.

Graag verzoek ik u om de getekende mutatieformulieren en de originele polissen zo spoedig mogelijk te retourneren. Hierna zal ik ervoor zorgdragen dat Interpolis de bedragen naar ZwitserLeven zal boeken conform uw opdracht (…).”

k. Bij brief van 18 november 2008 heeft [appellant] ‘het polisblad extra storting’ ontvangen. Op dit polisblad staat, voor zover hier van belang (productie 9 bij dagvaarding):

“(…).

Extra storting

De extra storting op 7 november 2008 bedraagt € 57.877,85

(…).

Fondsverdeling

Het investeringsdeel van de extra storting wordt belegd in:

Zwitserleven Aandelenfonds voor 100%” .

l. Uiteindelijk is in november 2008 het bedrag dat was geïnvesteerd in het aandelenfonds omgezet naar het garantiefonds.

m. Op 25 maart 2009 heeft Rabobank aan [appellant] een waardeoverzicht van februari 2009 verstrekt. Volgens dat waardeoverzicht is van de extra storting van € 57.877,85 een bedrag van € 54.029,95 aan kosten in rekening is gebracht, te weten € 5.016,08 aan mutatiekosten en € 48.555,33 aan switchkosten (productie 10 bij dagvaarding).

n. Bij brief met datum ‘April 2009’ (productie 11 bij inleidende dagvaarding) laat Zwitserleven [appellant] weten, kort gezegd, dat eerder een waardeoverzicht was verzonden waarin met betrekking tot de in rekening gebrachte kosten en ontvangen premies fouten stonden, onder bijvoeging van een nieuw waardeoverzicht over 2008. Daarin zijn met betrekking tot de extra storting geen switchkosten meer opgenomen. Als resultaat van de beleggingen in 2008 is daarin een bedrag van negatief € 47.130,01 opgenomen.

o. [appellant] heeft het belegde vermogen in 2011 vervroegd laten uitkeren. Dat had op de dag dat dit werd uitgekeerd, op 4 november 2011, een waarde van € 112.136,94. Inclusief de storting van € 57.877,85 heeft [appellant] € 138.784,91 ingelegd.

Het verloop van de procedure bij de rechtbank

3.2.

[appellant] vorderde in de procedure bij de rechtbank, verkort weergegeven, Rabobank te veroordelen tot betaling aan [appellant] van een bedrag in hoofdsom van € 82.805,00, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, en buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, met kosten.

3.3.

Aan deze vordering heeft [appellant] ten grondslag gelegd, zakelijk weergegeven, dat Rabobank hem bij het aangaan in 1997 van de belegpensioenpolis verkeerd heeft geadviseerd. Gelet op het destijdse doel van de belegging, te weten ter financiering van een pensioen in aanvulling op de AOW, had Rabobank hem moeten adviseren van het begin af aan te beleggen in vastrentende waardes, en dus in het ook als optie in de belegpensioenpolis vermelde garantiefonds. Rabobank had [appellant] niet mogen adviseren volledig risicovol te beleggen in het aandelenfonds. Door [appellant] niet te vertellen dat er geen gegarandeerde minimale opbrengst is, heeft Rabobank toen de belangen van [appellant] niet goed behartigd en zich niet gedragen zoals van een redelijk handelend financieel adviseur had mogen worden verwacht, en daarmee onzorgvuldig gehandeld.

Ook heeft Rabobank haar zorgplicht tegenover [appellant] verzaakt bij de omzetting in 2008 van de koopsompolissen die toen vrijkwamen in extra stortingen in de belegpensioenpolis, zo heeft [appellant] verder betoogd. Zij heeft nagelaten om [appellant] hierover, gevraagd dan wel ongevraagd en proactief, te adviseren. Verder heeft zij nagelaten om de belegpensioenpolis regelmatig te toetsen aan de werkelijkheid om zodoende te voorkomen dat [appellant] zou worden geconfronteerd met een onderverzekering of waardedaling die het doel niet meer zou dekken.

Op voorgaande gronden is Rabobank tegenover [appellant] schadeplichtig, aldus nog steeds [appellant] .

3.4.

Rabobank heeft gemotiveerd verweer gevoerd, in welk verband zij onder andere een beroep op verjaring en rechtsverwerking heeft gedaan. Het verweer van Rabobank zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.5.

Bij rolbeslissing van 15 april 2020 heeft de rechtbank partijen in staat gesteld om, tegen de achtergrond van de toenmalige impact van het coronavirus, zich bij akte uit te laten over de vraag of zij verder schriftelijk wilden procederen met afzien van een mondelinge behandeling.

3.6.

Op 11 januari 2021 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt.

3.7.

In het bestreden vonnis verwerpt de rechtbank het beroep van Rabobank op verjaring en rechtsverwerking. Ook verwerpt de rechtbank op de in de rechtsoverwegingen 4.6 tot en met 4.9 uiteengezette gronden het verwijt van [appellant] dat Rabobank hem in 1997 niet had mogen adviseren om te beleggen in het aandelenfonds, maar had moeten adviseren om te beleggen in het (ook als optie in de belegpensioenpolis vermelde) garantiefonds. Verder oordeelt de rechtbank om de in de rechtsoverwegingen 4.11 tot en met 4.13 uiteengezette redenen dat niet valt in te zien hoe Rabobank toerekenbaar tekort zou zijn geschoten jegens [appellant] tijdens de looptijd van de belegpensioenpolis. Op grond hiervan heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant] afgewezen en [appellant] in de proceskosten veroordeeld met rente, een en ander op de wijze zoals in het dictum is opgenomen.

Het principaal hoger beroep en het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep

3.8.

[appellant] heeft in het principaal hoger beroep zes grieven aangevoerd, genummerd I tot en met VI en steeds voorzien van een toelichting. Verder heeft [appellant] in hoger beroep zijn eis gewijzigd. [appellant] heeft geconcludeerd tot, verkort weergegeven, vernietiging van het bestreden vonnis en tot veroordeling van Rabobank tot betaling aan hem van een bedrag in hoofdsom van € 89.287,--, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, en buitengerechtelijke incassokosten, met rente en kosten zoals aan het slot van de memorie van grieven is opgenomen.

3.9.

Rabobank heeft de principale grieven bestreden en geconcludeerd tot, kort gezegd, ongegrondverklaring van het principaal hoger beroep als ook tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en tot veroordeling van [appellant] in de kosten met rente. Verder heeft Rabobank in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep twee grieven geformuleerd, aangeduid met de letters A en B. Zij heeft daarbij voorwaardelijk geconcludeerd tot, verkort weergegeven, gegrondverklaring van het incidenteel hoger beroep, het alsnog afwijzen van de vorderingen van [appellant] , met veroordeling van [appellant] in de kosten.

3.10.

[appellant] heeft de incidentele grieven bestreden, waarbij het hof de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep zo begrijpt dat [appellant] concludeert tot verwerping.

3.11.

De principale grieven van [appellant] slagen niet. Hierna zal worden uiteengezet waarom dat zo is. Aan het voorwaardelijke incidenteel hoger beroep wordt niet toegekomen, omdat de voorwaarde waaronder het is ingesteld niet wordt vervuld. Het incidenteel hoger beroep is bovendien overbodig, aangezien de vorderingen van [appellant] in eerste aanleg volledig zijn afgewezen, zodat bij het eventueel slagen van diens hoger beroep de verweren van Rabobank, waaronder haar beroep op verjaring en rechtsverwerking, ook zonder incidenteel hoger beroep aan de orde zouden zijn gekomen. Het bestreden vonnis zal in stand blijven en worden bekrachtigd, met veroordeling van [appellant] in de kosten op de wijze zoals in het dictum van dit arrest zal zijn bepaald.

Wat in deze zaak aan de orde is

3.12.

Deze zaak betreft de zorgplicht van Rabobank als assurantietussenpersoon bij de advisering in verband met een door [appellant] in 1997 via haar bij Zwitserleven gesloten pensioenverzekering, te weten de belegpensioenpolis, en de aanvullende storting daarop in 2008 van uit geëxpireerde lijfrente-koopsompolissen vrijgekomen bedragen.

Op grond van artikel 7:401 BW dient Rabobank tegenover [appellant] , haar cliënt, de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen. Daaruit vloeit voort dat Rabobank als assurantietussenpersoon tegenover [appellant] moet handelen met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot mag worden verwacht (vergelijk HR 22 november 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2205, NJ 1997/718). Concreet brengt dat mee dat Rabobank bij het adviseren over de belegpensioenpolis, zowel bij het aangaan ervan in 1997 als gedurende de verdere looptijd ervan, [appellant] alle relevante informatie diende te verschaffen en diende te waken over de belangen van [appellant] als verzekeringnemer; datzelfde geldt voor haar advisering over de bestemming van de in 2008 vrijgevallen bedragen uit de geëxpireerde lijfrente-koopsompolissen van [appellant] (vergelijk conclusie A.-G. vóór HR 16 december 2022, ECLI:NL:PHR:2022:327, randnummer 4.21). De verplichting tot zorgvuldige belangenbehartiging kan inhouden dat Rabobank moet waarschuwen voor aan het verzekeringsproduct verbonden risico’s. Of en in hoeverre dat aan de orde is, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval zoals de persoonlijke situatie van de cliënt, zijn kennis over pensioenen en beleggingen, de inhoud van de overeenkomst met de tussenpersoon en de feitelijke context waarin het advies is gegeven (vergelijk wederom conclusie A.-G. vóór HR 16 december 2022, ECLI:NL:PHR:2022:327, randnummer 4.22 e.v.).

Van de relevante context maakt deel uit dat een feit van algemene bekendheid is dat het rendement van beleggingen kan tegenvallen, of zelfs negatief kan zijn. Dit risico is inherent aan pensioenopbouw door middel van beleggingen. Voor dit algemene risico behoeft een tussenpersoon/assurantieadviseur, zoals hier Rabobank, niet expliciet te waarschuwen, ook niet als zou moeten worden aangenomen dat de cliënt, zoals hier [appellant] , onervaren was in het beleggen (vergelijk HR 16 december 2022, ECLI:NL:HR:2022:872).

Op grond van artikel 150 Rv over de verdeling van de stelplicht en bewijslast is het aan [appellant] om voldoende concrete feiten en omstandigheden te stellen, en bij gemotiveerde betwisting door Rabobank te bewijzen, waaruit volgt dat Rabobank als assurantietussenpersoon haar zorgplicht heeft geschonden bij het adviseren over de belegpensioenpolis, zowel bij het aangaan ervan in 1997 als gedurende de verdere looptijd ervan. Datzelfde geldt ten aanzien van de stelling dat Rabobank tegenover [appellant] haar zorgplicht heeft geschonden bij het adviseren in 2008 over de bestemming van de toen vrijgevallen bedragen uit de geëxpireerde lijfrente-koopsompolissen.

De principale grieven I (deels), II, III en IV

3.13.

Met de principale grieven I (deels, gelet op de toelichting), II, III en IV komt [appellant] op tegen de rechtsoverwegingen 4.6 tot en met 4.8 en 4.10 van het bestreden vonnis. Daarin verwerpt de rechtbank het verwijt van [appellant] dat Rabobank hem in 1997 niet had mogen adviseren om te beleggen in het aandelenfonds, maar had moeten adviseren om te beleggen in het (ook als optie in de belegpensioenpolis vermelde) garantiefonds.

Ter toelichting betoogt [appellant] , zakelijk samengevat, dat [appellant] geen ervaring had met beleggen en met beleggingsproducten zoals het product waarop de polis van Zwitserleven uit 1997 ziet. Voor zover [appellant] ooit in iets heeft belegd, is dat geweest in ledencertificaten van Rabobank; dat was in 2001. [appellant] is niet aan te merken als belegger. [appellant] heeft volledig gevaren op het inmiddels gebleken onjuiste advies van Rabobank. Destijds was de bedoeling van [appellant] om kapitaal op te bouwen voor zijn pensioen en dat was aan Rabobank bekend. Het verwijt dat Rabobank treft, is dat de adviseur van Rabobank [appellant] heeft laten besluiten om tot een 100% risicovolle invulling van de polis over te gaan in plaats van een gehele of gedeeltelijke storting in het garantiefonds; die invulling was de keuze van Rabobank. [appellant] hoefde destijds ook niet te twijfelen aan een correcte handelwijze van Rabobank, omdat hij ten behoeve van zijn pensioen in 1990 en 1991 bij de Rabobank al twee lijfrente koopsompolissen had afgesloten. Ook in 1997 was het niet gebruikelijk om, gelet op de pensioendoelstelling, voor 100% in aandelen te beleggen, zoals ook volgt uit het rapport van CumLaude (productie 3 bij memorie van grieven). Het is fout gegaan bij de keuze voor het Zwitserleven aandelenfonds. De polis kende een scala van mogelijkheden. Met het oog op de opbouw van pensioen was beleggen in het Zwitserleven garantiefonds de meest veilige keuze geweest. [appellant] is ten tijde van het afsluiten van de polis niet, althans onvoldoende geïnformeerd over de mogelijke gevolgen van de gemaakte fondskeuze.

Rabobank diende een product te adviseren dat passend was voor het doel van pensioenopbouw dat [appellant] destijds had, zo vervolgt [appellant] zijn betoog. Rabobank had de plicht om [appellant] te beschermen tegen het gevaar van gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid. Ook vermeldt de offerte voor de polis nergens een negatief rendement, terwijl op die mogelijkheid nadien, bij het afsluiten, evenmin is gewezen. [appellant] behoefde het verschil tussen ‘verondersteld rendement’ en ‘gegarandeerd rendement’ niet te begrijpen. Rabobank heeft [appellant] niet goed geadviseerd, niet gewaarschuwd, en niet gekozen voor een voorzichtigere strategie in het licht van het pensioendoel.

Anders dan de rechtbank overweegt, gold in 1997 niet als feit van algemene bekendheid dat pensioenfondsen (ten dele) beleggen in (risicodragende) aandelenfondsen en dat als gevolg van aanzienlijke waardedalingen van de aandelen waarin is belegd, problemen (kunnen) ontstaan bij de dekking van toekomstige pensioenen van de deelnemers, aldus nog steeds [appellant] .

3.14.

Het hof ziet aanleiding om de principale grieven I (deels), II, III en IV eerst te behandelen. Zij lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.15.

Het hof gaat er bij de beoordeling van uit dat [appellant] ten aanzien van de aanschaf van de belegpensioenpolis als particulier moet worden beschouwd. Tussen partijen staat vast dat in 1997 op advies van Rabobank tussen [appellant] en Zwitserleven de belegpensioenpolis tot stand is gekomen, met ingangsdatum 1 oktober 1997 (productie 2 bij inleidende dagvaarding), en dat dit is gebeurd op basis van een offerte van Zwitserleven van 17 april 1997. Verder blijkt uit de belegpensioenpolis en de in verband daarmee aan [appellant] verstrekte offerte dat [appellant] voor de inleg van het investeringsdeel van de door hem te betalen premie kon kiezen uit vijf fondsen, waaronder het aandelenfonds en het garantiefonds. Ook blijkt uit beide documenten dat het investeringsdeel van de door [appellant] betaalde premie voor 100% is belegd in het aandelenfonds dat als één van vijf mogelijke fondsen in de belegpensioenpolis stond vermeld.

3.16.

Voor zover het betoog van [appellant] zo moet worden begrepen, dat hij bij het sluiten van de belegpensioenpolis niet begreep en ook niet heeft hoeven begrijpen dat hij investeerde in aandelen volgt het hof hem daarin niet. Naar het oordeel van het hof maken zowel de hiervoor genoemde offerte (onder “verdeling investeringspremie over beleggingsfondsen”) als de afgesloten polis (onder “Fondsverdeling”) voldoende duidelijk dat het investeringsdeel van de door [appellant] ingelegde premie voor 100% in het aandelenfonds zou worden gestoken, en daarmee in aandelen. Dit betekent ook dat [appellant] op basis van de offerte en de polis redelijkerwijs heeft kunnen en moeten begrijpen dat geen sprake was van kapitaalopbouw met een gegarandeerd minimumrendement; offerte en polis maken immers voldoende duidelijk dat van het investeringsdeel van de door [appellant] te betalen premie 0% (nul procent) zou worden geïnvesteerd in het als vijfde optie vermelde garantiefonds. Dit garantiefonds is het enige fonds waarbij, naast het ‘verondersteld rendement’ (van 6%) een garantiepercentage (van 4%) wordt vermeld. Daarmee is voldoende duidelijk dat de vermelde veronderstelde rendementen geen gegarandeerde rendementen zijn. Dan zou immers het vermelden van een apart garantiepercentage overbodig zijn, en bovendien tegenstrijdig, gelet op het hogere percentage aan verondersteld rendement. Als alle veronderstelde rendementen gegarandeerd zouden zijn, valt bovendien niet te begrijpen waarom een klant niet steeds zou kiezen voor het fonds met het hoogste percentage.

3.17.

Voor zover [appellant] Rabobank verwijt dat zij hem met de belegpensioenpolis, en de daarop verrichte 100% inleg in het aandelenfonds, een niet passend en daarmee ondeugdelijk pensioenproduct heeft geadviseerd, volgt het hof hem ook daarin niet. Het via een pensioenproduct - zoals hier de door [appellant] met tussenkomst van Rabobank gesloten belegpensioenpolis - voor 100% beleggen in aandelen maakt op zichzelf en zonder meer niet dat sprake is van een niet-passend pensioenproduct. Daartoe acht het hof met de rechtbank van betekenis dat een feit van algemene bekendheid is (en ook al was in 1997) dat pensioenopbouw vaak geschiedt door beleggen in aandelen(fondsen), zowel bij pensioenfondsen als bij via verzekeraars afgesloten pensioenverzekeringen. Daaraan doet niet af dat voor het opbouwen van pensioen ook andere mogelijkheden denkbaar zijn, zoals banksparen of investeren in obligatiefondsen, gemengde fondsen (mixfondsen) of garantiefondsen. Dit geldt naar het oordeel van het hof temeer nu: geen sprake was van belegging in individuele aandelen maar van een gespreide belegging via een fonds, terwijl aan de zijde van [appellant] sprake was van een ruime beleggingshorizon van ruim 15 jaar tot aan de beoogde pensioendatum en [appellant] in 1990 en 1991 ten behoeve van zijn pensioen via Rabobank al twee lijfrente-koopsompolissen had afgesloten (inleidende dagvaarding, randnummer 6 en de brief van zijn accountant [persoon A] van 12 maart 2008, productie 4 bij inleidende dagvaarding). Rabobank mocht er daarom redelijkerwijs vanuit gaan dat al sprake was van voldoende spreiding van risico’s, terwijl de belegpensioenpolis bij Zwitserleven slechts één van de instrumenten was waarmee [appellant] voorzag in een (aanvullend) pensioen. Dat dit toch anders zou zijn, is door [appellant] niet voldoende concreet gesteld, terwijl de stelplicht en bewijslast op [appellant] rust. In dit verband legt het door [appellant] overgelegde rapport van CumLaude onvoldoende gewicht in de schaal, onder meer omdat hetgeen daarin aan bevindingen is verwoord niet is gebaseerd op concrete nadere feitelijke informatie die een ander licht op dit aspect werpt. Dat het adviseren van een product als de belegpensioenpolis in de gegeven omstandigheden, waaronder met name de doelstelling en beleggingshorizon, destijds gebruikelijk was, zoals Rabobank stelt, heeft [appellant] niet althans onvoldoende gemotiveerd betwist.

3.18.

Verder is naar het oordeel van het hof destijds met de offerte en de belegpensioenpolis aan [appellant] voldaan aan de plicht tot het verschaffen van alle relevante informatie en de plicht tot zorgvuldige belangenbehartiging. Daartoe acht het hof ten eerste van betekenis dat, zoals hiervoor is overwogen, uit de aan [appellant] verstrekte offerte en belegpensioenpolis duidelijk viel te begrijpen dat [appellant] voor 100% ging investeren in het aandelenfonds. Ook acht het hof van belang dat, zoals hiervoor in rechtsoverweging 3.12 al is overwogen, een feit van algemene bekendheid is dat het rendement van beleggingen kan tegenvallen of zelfs negatief kan zijn, en dat dit risico inherent is aan het opbouwen van pensioen met beleggen in aandelen. Rabobank behoefde [appellant] daarom bij het aangaan in 1997 van de belegpensioenpolis met 100% inleg in het aandelenfonds, niet specifiek te waarschuwen voor dat risico. Dat is zelfs niet zo als er vanuit zou moeten worden gegaan dat [appellant] destijds niet bekend was met beleggen in aandelen, zoals [appellant] stelt, maar Rabobank gemotiveerd betwist.

3.19.

Het voorgaande voert tot de conclusie dat Rabobank geen verwijt treft ten aanzien van haar advisering aan [appellant] in 1997 bij het aangaan van de belegpensioenpolis met Zwitserleven. De principale grieven I (voor zover hier ter beoordeling voorliggend), II, III en IV slagen niet.

De principale grieven V en VI

3.20.

Met de principale grieven V en VI komt [appellant] op tegen de rechtsoverwegingen 4.11 tot en met 4.14 van het bestreden vonnis. Wat de rechtbank in de rechtsoverwegingen 4.11 tot en met 4.13 overweegt, mondt in rechtsoverweging 4.14 uit in de verwerping door de rechtbank van het verwijt van [appellant] dat Rabobank tijdens de looptijd van de belegpensioenpolis jegens [appellant] toerekenbaar tekort is geschoten.

Ter toelichting betoogt [appellant] , verkort weergegeven, dat zijn beslissing om niet meer te beleggen in het aandelenfonds, maar over te stappen naar het garantiefonds, was ingegeven door de omstandigheid dat de belegpensioenpolis niet gerendeerd had. Daarbij wijst [appellant] op de overgelegde overzichten van de waarde van de belegpensioenpolis vanaf het begin ervan tot aan het einde ervan door afkoop.

Dat de belegpensioenpolis niet rendeerde, werd [appellant] duidelijk kort na het vrijvallen van de lijfrente-koopsompolissen in 2007. Het verwijt dat [appellant] Rabobank maakt, is dat zij gedurende het beheer/de looptijd van de polis niet heeft gemonitord of op welke wijze dan ook de belangen van [appellant] heeft behartigd.

Op het moment dat de twee lijfrente-koopsompolissen expireerden (november 2007), was nog geen sprake van een beurskrach. Rabobank heeft toen ook de belegpensioenpolis bij Zwitserleven beoordeeld, zo vervolgt [appellant] zijn betoog onder verwijzing naar de brieven van Rabobank van 31 januari en 4 maart 2008 (producties 5 en 6 bij conclusie van antwoord). Volgens de Rabobank zou toen richting de einddatum het beleggingsrisico daarvan moeten worden gereduceerd, waarbij zij toegaf dat de belegpensioenpolis niet voldeed aan de pensioendoelstelling van [appellant] , maar zij heeft daarop geen enkele actie ondernomen, terwijl zij had kunnen wijzen op de mogelijkheid van omzetting naar het garantiefonds; dat laatste had Rabobank [appellant] moeten adviseren.

Juist omdat Rabobank toen naliet correct te adviseren, heeft [appellant] in de loop van 2008 zelf besloten om het bedrag van de vrijgevallen lijfrente-koopsompolissen in de belegpensioenpolis bij Zwitserleven te storten, zo voert [appellant] verder aan. Daarop volgde de beurskrach met alle verliezen van dien. Dat zou niet zijn gebeurd als Rabobank bij het afsluiten van de belegpensioenpolis als ook bij het bijstorten van de vrijgevallen lijfrente-bedragen juist had geadviseerd, in welk verband [appellant] opnieuw wijst op het rapport van CumLaude. Daarnaast zijn aan [appellant] ten onrechte switch-kosten in rekening gebracht; ook dat valt Rabobank te verwijten.

[appellant] is niet zelf schuld aan het verlies dat hij leed na de omzetting van aandelenfonds naar garantiefonds en de uiteindelijke afkoop, zoals de rechtbank ten onrechte overweegt. Dat zou zijn voorkomen als Rabobank in 1997 dan wel gedurende de looptijd van de belegpensioenpolis [appellant] zou hebben geadviseerd zijn 100% investering in het aandelenfonds om te zetten naar het garantiefonds. Rabobank moet blij zijn dat [appellant] schadebeperkend heeft gehandeld door in november 2008, na de beurskrach, de belegging in het aandelenfonds om te zetten in het garantiefonds van Zwitserleven.

3.21.

De principale grieven V en VI lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij slagen niet. De redenen daarvoor zijn de volgende.

3.22.

Voor zover [appellant] met de principale grieven V en VI bedoelt te betogen dat Rabobank hem (al snel c.q. op enig moment) na het sluiten in 1997 van de belegpensioenpolis had moeten adviseren om zijn 100%-belegging in het aandelenfonds om te zetten in een (gehele of gedeeltelijke) belegging in het garantiefonds, stuit dat af op wat het hof hiervoor in rechtsoverweging 3.17 heeft overwogen, te weten - kort gezegd - dat om de daar uiteengezette redenen de omstandigheid dat de belegpensioenpolis van [appellant] een 100%-inleg in het aandelenfonds kende, niet maakte dat het voor [appellant] geen passend product was. Daarom behoefde Rabobank hem in beginsel niet (al snel c.q. op enig moment) na het sluiten in 1997 van de belegpensioenpolis te adviseren om de 100%-inleg in het aandelenfonds om te zetten naar het garantiefonds. Tegenvallende (tussentijdse) rendementen waren inherent aan het product en behoefden, gelet daarop en op de beleggingshorizon, geen aanleiding te zijn voor Rabobank om [appellant] tussentijds te adviseren te stoppen met het product.

3.23.

Bij het voorgaande komt dat uit de brief van Rabobank van 31 januari 2008 (pagina 2 onderaan) blijkt dat Rabobank [appellant] toen heeft voorgehouden, zakelijk weergegeven, dat richting de einddatum van onder andere de belegpensioenpolis, het beleggingsrisico op enig moment zou moeten worden verminderd door het reduceren van het aandelenbelang, omdat de beleggingshorizon met het voortschrijden van de tijd afnam (productie 5 bij conclusie van antwoord; zie hiervoor rechtsoverweging 3.1 onder f). Met haar hiervoor al besproken brief van 4 maart 2008 herhaalde Rabobank met zoveel woorden die waarschuwing (zonder daarin overigens de belegpensioenpolis als zodanig te diskwalificeren; de andersluidende stelling van [appellant] in randnummer 43 van de memorie van grieven berust op een onjuiste lezing van de brief van die correspondentie van Rabobank). Rabobank heeft dus in ieder geval in januari en maart 2008 gewaarschuwd voor het beleggingsrisico dat zij in het geval van [appellant] aanwezig achtte in verband met de korter wordende beleggingshorizon; naar het oordeel van het hof heeft Rabobank daarmee [appellant] toen toereikend gewaarschuwd en heeft zij ook voldoende de belangen van [appellant] behartigd. Gelet hierop valt niet in te zien dat Rabobank in dit verband een verwijt treft dat redelijkerwijs grond kan vormen voor schadeplichtigheid tegenover [appellant] .

3.24.

In het verlengde hiervan is met betrekking tot het verwijt dat Rabobank in 2008 [appellant] ondeugdelijk heeft geadviseerd en diens belangen onzorgvuldig heeft behartigd in verband met de destijdse aanvullende storting van de uit de geëxpireerde lijfrente-koopsompolissen vrijgevallen bedragen in het aandelenfonds, van belang dat op basis van de in het geding gebrachte brief van Rabobank van 4 maart 2008 (productie 6 bij conclusie van antwoord; zie hiervoor rechtsoverweging 3.1 onder g) vaststaat dat Rabobank nu juist heeft geadviseerd om dit niet te doen. Hoewel Rabobank op dat moment niet heeft geadviseerd om het vrijgekomen kapitaal te beleggen in het minder risicovolle garantiefonds van de polis, heeft Rabobank blijkens de brief wel een offerte uitgebracht in verband met de aflopende lijfrente-koopsompolissen en heeft Rabobank ten aanzien van de alternatieven die [appellant] kennelijk overwoog aangegeven dat het risicoloos willen laten groeien van het kapitaal van de lijfrente-koopsompolissen zich niet verdroeg met een storting van dit kapitaal in de polis bij Zwitserleven. [appellant] is niet op de offerte ingegaan en heeft het uitdrukkelijke advies van Rabobank in de wind geslagen, kennelijk na overleg en op aanraden van zijn accountant [persoon A] . Het hof wijst opnieuw op de brief van [persoon A] aan [appellant] van 12 maart 2008 (onderdeel van productie 7 bij inleidende dagvaarding; zie hiervoor rechtsoverweging 3.1 onder h) en op die van [appellant] aan Rabobank van 26 juni 2008 (productie 6 bij inleidende dagvaarding; zie hiervoor rechtsoverweging 3.1 onder i), en verder op het gestelde in randnummer 45 van de memorie van grieven. Tegen deze achtergrond valt zonder verdere toelichting op basis van nadere feiten en omstandigheden, die door [appellant] niet is gegeven, niet in te zien dat Rabobank een verwijt treft van de beslissing van [appellant] in 2008 om het vrijgevallen bedrag van de geëxpireerde lijfrente-koopsompolissen via de belegpensioenpolis bij Zwitserleven te beleggen in het aandelenfonds.

3.25.

Evenmin is door [appellant] voldoende concreet toegelicht waarom Rabobank een verwijt zou treffen van de kosten die [appellant] in november 2008 heeft gemaakt wegens de omzetting (switch) binnen de belegpensioenpolis van belegging in het aandelenfonds naar belegging in het garantiefonds. Dat [appellant] die kosten niet doorbelast zou hebben gekregen als al bij aanvang van de belegpensioenpolis in 1997 voor belegging in het garantiefonds zou zijn gekozen, is op zichzelf juist, maar legt geen gewicht in de schaal. Deze stellingname van [appellant] veronderstelt immers dat Rabobank [appellant] in 1997 niet had mogen adviseren om in het aandelenfonds te beleggen, maar het ertoe had moeten leiden dat [appellant] zou hebben geïnvesteerd in het garantiefonds. Zoals bij de behandeling van de principale grieven I (deels), II, III en IV al is overwogen, mocht Rabobank destijds [appellant] redelijkerwijs wel adviseren om te beleggen in het aandelenfonds.

3.26.

Verder valt niet in te zien dat Rabobank een verwijt treft in verband met de afkoop door [appellant] in 2011 van de belegpensioenpolis. Ook die beslissing is immers door [appellant] zelf genomen, in samenspraak met [persoon A] . Door [appellant] is onvoldoende weersproken dat hij toentertijd hierover bij Rabobank geen advies heeft ingewonnen. Die beslissing tot afkoop en het door [appellant] in verband daarmee gestelde verlies kan daarom niet voor rekening van Rabobank worden gebracht. Ook de advisering door Rabobank in 1997 bij het aangaan door [appellant] van de belegpensioenpolis en haar advisering in 2008 bij het expireren van de twee lijfrente-koopsompolissen bieden, anders dan [appellant] bepleit, geen grond voor een verwijt aan Rabobank in verband met de afkoop daarvan. In het kader van de behandeling van de principale grieven I (deels), II, III en IV is over die advisering immers al geoordeeld dat die advisering niet ondeugdelijk was en dat Rabobank ter zake geen verwijt treft.

3.27.

Het voorgaande voert tot de conclusie dat de principale grieven V en VI niet slagen.

Tot slot

3.28.

Het voorgaande betekent dat het door [appellant] ingestelde principaal hoger beroep niet tot (gehele dan wel gedeeltelijke) vernietiging van het bestreden vonnis zal leiden, zodat het dient te worden bekrachtigd. Nu zijdens [appellant] met betrekking tot de door hem gestelde verwijten aan het adres van Rabobank niet aan de stelplicht is voldaan, wordt aan verdere bewijslevering niet toegekomen, waarbij komt dat het bewijsaanbod van [appellant] onvoldoende concreet is en daarmee niet voldoet aan de eisen die daaraan in hoger beroep worden gesteld. Aan het door Rabobank ingestelde voorwaardelijk incidenteel hoger beroep wordt niet meer toegekomen, nu de gestelde voorwaarde niet is vervuld.

3.29.

[appellant] zal in het principaal hoger beroep als de daarin in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten aan de zijde van Rabobank worden als volgt begroot:

- griffierecht € 2.106,--;

- salaris advocaat
€ 5.392,50 (2,5 punten maal tarief IV) ;

totaal: € 7.498,50.

3.30.

Nu [appellant] in het bestreden vonnis al in de kosten van de procedure bij de rechtbank is veroordeeld, bestaat geen grond voor veroordeling daartoe ook in hoger beroep, zoals door Rabobank wel is gevorderd. Een kostenveroordeling met betrekking tot het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep is niet aan de orde.

3.31.

De door Rabobank gevorderde wettelijke rente over de proceskostenveroordeling zal op de in het dictum te bepalen wijze worden toegewezen. Volgens vaste rechtspraak levert een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel op. Een veroordeling tot betaling van de proceskosten en de wettelijke rente daarover omvat dus een veroordeling tot betaling van de nakosten en de wettelijke rente daarover, met dien verstande dat de wettelijke rente over de nakosten die zijn verbonden aan noodzakelijke betekening van de uitspraak, is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. Het hof zal de nakosten en de wettelijke rente daarover niet afzonderlijk in de proceskostenveroordeling vermelden.

4. De uitspraak

Het hof:

op het principaal en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep:

4.1.

bekrachtigt het bestreden vonnis;

4.2.

veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep en stelt die kosten tot op heden aan de zijde van Rabobank vast op € 7.498,50, en bepaalt dat dit bedrag binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moet zijn voldaan, bij gebreke waarvan dit bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening; en

4.3.

verklaart dit arrest voor wat betreft de onder 4.2. opgenomen veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

4.4.

wijst af het meer of anders in hoger beroep gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.C.H. Molin, B.E.L.J.C. Verbunt en T.J. Dorhout Mees en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 februari 2023.

griffier rolraadsheer