ECLI:NL:GHSHE:2023:631 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Ontslag op staande voet wegens dreiging met zelfverbrandi...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

Uitspraak : 23 februari 2023

Zaaknummers : 200.316.121/01 en 200.316.121/02

Zaaknummer eerste aanleg : 9796927 \ AZ VERZ 22-34

in de zaak in hoger beroep van:

[de werknemer],

wonende te [woonplaats] ,

appellant in principaal hoger beroep,

verzoeker in het incident,

verweerder in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [de werknemer] ,

advocaat: mr. E.H.J. van Gerven te Someren,

tegen

Gemeente [de werkgever] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verweerster in principaal hoger beroep,

verweerster in het incident,

appellante in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als gemeente [de werkgever] ,

advocaat: mr. H. Barrahmun te Eindhoven.

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 14 juni 2022.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het beroepschrift (zaaknummer 200.316.121/01) tevens houdende verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening (zaaknummer 200.316.121/02) met het procesdossier van de eerste aanleg, ingekomen ter griffie op 14 september 2022;
het verweerschrift in incident, ingekomen ter griffie op 27 september 2022;
het verweerschrift inclusief incidenteel hoger beroep met producties 18 en 19, ingekomen ter griffie op 7 november 2022;
het verweerschrift in incidenteel hoger beroep, ingekomen ter griffie op 21 november 2022;

- de op 12 januari 2023 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord:

- [de werknemer] , bijgestaan door mr. Van Gerven;

- [HR adviseur] , HR adviseur en [arbeidsjurist] , arbeidsjurist, namens de gemeente [de werkgever] , bijgestaan door mr. Barrahmun.

de ter zitting door mr. Barrahmun overgelegde spreekaantekeningen;
het ter zitting door [de werknemer] overgelegde proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg.

Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.

3.De beoordeling

In het principaal en incidenteel hoger beroep

3.1.

In r.o. 2.1 tot en met 2.8 heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Deze feiten vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van de relevante feiten.

3.1.1.

[de werknemer] , geboren op [geboortedatum] 1961, is op 1 januari 2010 bij de gemeente [de werkgever] in

dienst getreden en vervulde laatstelijk de functie van buitengewoon opsporingsambtenaar

(boa) tegen een salaris van € 2.947,00 bruto per maand, exclusief vakantiebijslag en

overige emolumenten. Voorafgaand aan zijn dienstverband bij de gemeente [de werkgever] was

[de werknemer] sinds 1 augustus 2005 in dienst als BOA bij de gemeente [gemeente] .

3.1.2.

Op 11 januari 2016 heeft [de werknemer] tijdens deelname aan een verplichte

agressietraining voor zijn werk ernstig letsel opgelopen aan zijn rechterduim. [de werknemer] heeft

zijn werkzaamheden als boa na het ongeval zo goed en kwaad als het kon voortgezet.

Gaandeweg werd steeds duidelijker dat hij, vanwege het opgelopen letsel, niet langer kon

voldoen aan bepaalde verplichtingen.

3.1.3.

Per 6 november 2018 is [de werknemer] door de bedrijfsarts ongeschikt bevonden om zijn

functie als boa in volle omvang uit te oefenen. Deze datum is door de gemeente [de werkgever]

aangemerkt als eerste ziektedag van [de werknemer] .

3.1.4.

In maart 2019 is een arbeidsdeskundig rapport opgesteld door [betrokkene 1] . De conclusie

uit dat onderzoek luidde dat [de werknemer] niet geschikt was om zijn eigen werk in volle omvang

te verrichten en aanpassing van het eigen werk ook niet mogelijk was. [de werknemer] werd wel

geschikt geacht voor ander passend werk bij de gemeente [de werkgever] en het advies luidde om

door middel van werkervaringsstages te gaan onderzoeken of bepaalde geduide functies in

de praktijk passend zouden zijn bij de beperkingen en mogelijkheden van [de werknemer] .

3.1.5.

Er volgde een moeizaam re-integratietraject.

- Op 20 juni 2019 heeft het UWV op basis van de conclusie uit de arbeidsdeskundige rapportage van 20 mei 2019 geoordeeld dat de aangeboden werkzaamheden op de heetwatermachine niet passend zijn waar het gaat om het uittrekken van de slang en het koppelen van de vulslang.

- Op 17 september 2019 heeft de bedrijfsarts op basis van dezelfde arbeidsdeskundige rapportage teruggekoppeld dat [de werknemer] onder voorwaarden werkzaamheden als bijrijder op de heetwatermachine kan verrichten (alleen chauffeuren en niet de warmwaterslang uitrollen en niet de slang om de tank te vullen koppelen).

- Het UWV heeft op 21 april 2020 over de re-integratie onder meer het volgende geoordeeld:

“De heer [de werknemer] is medisch gevolgd en er is een belastbaarheid vastgesteld door de bedrijfsarts. Er is 4 maanden na de ziekmelding een arbeidsdeskundig onderzoek uitgevoerd waarbij de conclusie was dat er voldoende mogelijkheden in spoor 1 zijn en dat er in een periode van 4 maanden werkervaringsstages ingezet dienen te worden. Als dat niet leidt tot ander werk, dan na 4 maanden spoor 2 opstarten.

Vervolgens is er niet meteen gestart met werkervaringsstages en is niet, conform het advies van de arbeidsdeskundige, na 4 maanden een spoor 2 opgestart. Ook na 1 jaar arbeidsongeschiktheid is er geen spoor 2 opgestart. Hiermee is niet gehandeld volgens de Wet verbetering poortwachter en zijn mogelijke kansen gemist om de heer [de werknemer] op een passende werkplek geplaatst te krijgen en zijn de reintegratie-inspanningen door de werkgever daarmee onvoldoende.”

- Op 21 oktober 2020 heeft het UWV over de re-integratie onder meer het volgende geoordeeld:

“
Ik vind de inspanningen van de werkgever voldoende, omdat de werkgever inzichtelijk en aannemelijk heeft gemaakt dat er ondanks arbeidsmogelijkheden van de werknemer er nog geen herplaatsingsmogelijkheden zijn in de organisatie. Dit blijkt uit de stage(s) die de heer [de werknemer] heeft gelopen (en nog steeds loopt) om zo zijn mogelijkheden binnen de organisatie te verkennen en uit spoor 2 dat ingezet is om hem eventueel te ondersteunen bij zijn zoektocht naar passend werk buiten zijn huidige werkgever.”

3.1.6.

In een rapportage van [betrokkene 2] van 22 juli 2021, dat is gemaakt bij de intake voor een revalidatieprogramma, (hierna: [betrokkene 2] rapport) staat bij de diagnose onder meer vermeld:

“(…)
De rug- en handklachten leiden tot beperkingen in het functioneren op meerdere domeinen, o.a. ADL, HDL en arbeid (arbeidsongeschikt voor eigen functie). Er zijn psychosociale spanningen naar aanleiding van de gevolgen van het handletsel en er loopt een lestelschadezaak.

Secundair zijn er psychische klachten (somberheid) waarvoor client al langere tijd in behandeling bij de POH-GGZ. De coping lijkt overwegend passief, in samenhang met de stemmingsklachten.(…)”

3.1.7.

Op 14 december 2021 is tijdens een gesprek met [de werknemer] gesproken over het feit

dat [de werknemer] op dat moment inmiddels meer dan drie jaar ziek is. In dit gesprek is namens de gemeente [de werkgever] toegelicht dat zij voornemens is het dienstverband met [de werknemer] te beëindigen omdat herplaatsing niet mogelijk was gebleken. Aangegeven is dat er wel nog zekerheidshalve wordt bezien of er binnen 26 weken wellicht toch nog een passende structurele arbeidsplaats beschikbaar komt, maar dat de kans daarop klein is.

3.1.8.

In het verslag van de psychiater van de [kliniek] kliniek van 18 januari 2022 (hierna: [kliniek] rapport) staat als conclusie opgenomen:

“(…)
Het betreft een 60-jarige man met eenmalig contact met crisisidienst in 2012 vanwege dreiging met een TS nav een conflict, wordt nu opnieuw aangemeld met stemmingsklachten geluxeerd door een langlopend conflict met werkgever over een bedrijfsongeval in 2018 waarbij een scheurtje in handbot is ontstaan en patient 27% werd afgekeurd.

Patient is tot op heden niet aan het werk gekomen binnen organisatie en voelt zich zeer onrechtvaardig behandeld door verschillende teamleiders. Er lopen op dit moment verschillende rechtzaken over oa schadevergoeding. Gaandeweg de tijd is patient meer psychische klachten en (psycho)somatische klachten gaan ontwikkelen. Patient

heeft weinig afleiding en er is sprake van sociaal terugtrekgedrag.

Patient is niet bereid om zijn leven op te pakken door op zoek te gaan naar werk bij andere werkgever, vanwege financiele zekerheid met huidige vast contract en omdat patient zich onrechtvaardig behandeld voelt. Patient overziet de negatieve conseqeunties van zijn keuze en is bereid deze te dragen. Hij toont geen bereidheid anders met zijn frustraties om te willen leren gaan. Suicide is voor hem een optie in de toekomst als onrecht aanhoudt. Geen intentionele -doodswens.

Depressieve klachten zijn er wel, maar zijn geluxeerd en onderhouden door situatie rondom werk. Zijn coping die met name bestaat uit het dreigen met suicide doen onderliggende persoonlijkheidsproblematiek vermoeden. Patiënt is gescheiden. Geen PTSS, geen psychose.

Beleid Er is geen sprake van een hulpvraag gericht op verandering. Er is geen sprake van een psychiatrische stoornis in engere zin, patiënt wordt derhalve wilsbekwaam geacht. Er is heden geen sprake van een acuut gevaar. Wel is er een verhoogd risico op suicide in de

toekomst, mocht het arbeidsconflict persisteren. Patiënt uit daarbij de fantasie om dat in bijzijn van werkgever te doen.(…)
”

3.1.9.

Op 1 februari 2022 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen [de werknemer] , zijn

leidinggevende, de HR adviseur en de arbeidsjurist van de gemeente [de werkgever] , die via een videoverbinding deelnam aan het gesprek. [de werknemer] heeft verteld dat de vijf voorafgaande jaren een heel moeilijke periode voor hem zijn geweest, waarbij hij zich niet altijd even eerlijk behandeld heeft gevoeld. Vervolgens heeft zijn leidinggevende de route naar het ontslag van [de werknemer] aan de orde gesteld. [de werknemer] keerde tijdens het gesprek steeds meer in zichzelf en heeft op een gegeven moment zichzelf overgoten met een brandbare vloeistof en gedreigd om zichzelf in brand te steken. De twee aanwezige medewerkers hebben in paniek de ruimte verlaten. Het is bij een dreiging gebleven. Direct na het incident is [de werknemer] door de politie aangehouden en in verzekering gesteld. Van 4 tot en met 17 februari 2022 is [de werknemer] opgenomen geweest in het Penitentiair Psychiatrisch Centrum in [plaats] .

3.1.10.

Bij brief van 3 februari 2022 is [de werknemer] op staande voet ontslagen. De gemeente

[de werkgever] schreef onder meer:

“
U heeft (welbewust) een zeer dreigende situatie voor de medewerkers en de bezoekers van

de gemeente [de werkgever] als ook haar eigendommen gecreëerd door te dreigen uzelf c.q. de

ruimte in brand te steken. Daarbij heeft u gedreigd een medewerker met benzine, althans

een naar benzine ruikende vloeistof te overgieten terwijl u een aansteker vasthield.

Meerdere medewerkers van de gemeente [de werkgever] waren getuige van uw choquerende en

bedreigende gedragingen. Met onmiddellijke ingang is u dan ook de toegang tot de locaties

van de gemeente organisatie op l februari ontzegd. Voorgaande omstandigheden leveren,

ieder zelfstandig, maar ook in onderlinge samenhang een dringende reden ex art. 7:677 en Pro

art. 7:678 BW Pro op.”

3.1.11.

Op 2 april 2022 is [de werknemer] onderhavige procedure gestart.

De procedure bij de kantonrechter

3.2.1.

In eerste aanleg verzocht [de werknemer] samengevat primair om vernietiging van het op 3 februari 2022 gegeven ontslag op staande voet met doorbetaling van loon en toelating tot het werk. Subsidiair verzocht [de werknemer] de gemeente [de werkgever] te veroordelen tot betaling van
€ 189.468,81 bruto aan billijke vergoeding, € 21.720,80 bruto aan transitievergoeding,
€ 19.432,31 bruto wegens onregelmatige opzegging en € 6.696,29 bruto ten titel van eindafrekening met een verklaring voor recht dat [de werknemer] geen gefixeerde schadevergoeding verschuldigd is aan de gemeente [de werkgever] .

3.2.2.

De gemeente [de werkgever] heeft bij wijze van zelfstandig tegenverzoek in eerste aanleg verzocht voor recht te verklaren dat de gemeente [de werkgever] op goede gronden een beroep op verrekening van de eindafrekening met de gefixeerde schadevergoeding heeft gedaan en voorwaardelijk (voor het geval het ontslag op staande voet geen stand zou houden) de arbeidsovereenkomst te ontbinden op de e-grond, g-grond, althans i-grond.

3.2.3.

De kantonrechter heeft het ontslag op staande voet in stand gelaten, aan [de werknemer] een transitievergoeding toegekend van € 15.909,54 bruto, voor recht verklaard dat de gemeente [de werkgever] bij brief van 3 februari 2022 op goede gronden een beroep op verrekening van de eindafrekening met de gefixeerde schadevergoeding heeft gedaan, de proceskosten tussen partijen gecompenseerd en de overige verzoeken afgewezen. De kantonrechter oordeelde daartoe samengevat als volgt.

Vaststaat dat [de werknemer] zichzelf heeft overgoten met een brandbare vloeistof en heeft gedreigd zichzelf in brand te steken in de nabijheid van collega’s. Dat gedrag is dusdanig ernstig en heeft een zodanige impact gehad op de aanwezige medewerkers, dat de gemeente [de werkgever] in redelijkheid kon beslissen de arbeidsovereenkomst met [de werknemer] met onmiddellijke ingang te beëindigen. Dat bij [de werknemer] sprake is van een psychische dan wel psychiatrische stoornis volgt niet uit de ingebrachte (medische) stukken/rapportages. Maar zelfs als daar wel sprake van zou zijn, en [de werknemer] om die reden niet verwijtbaar zou hebben gehandeld, is de dringende reden dusdanig ernstig is, dat een ontslag op staande voet hoe dan ook gerechtvaardigd is.

Daarnaast is van belang dat geen sprake was van een zuivere impulsreactie, maar aan het feit voorbereiding door [de werknemer] vooraf is gegaan. Hij heeft zich voorzien van een fles benzine en een aansteker. Dat veronderstelt een zekere mate van planmatig werken en het op voorhand maken van een afweging en maakt dat [de werknemer] verantwoordelijk kan worden gehouden voor zijn handelen.

[de werknemer] heeft door opzet of schuld aan de gemeente [de werkgever] een dringende

reden gegeven om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen en is als gevolg daarvan

aan de gemeente [de werkgever] een vergoeding verschuldigd over de wettelijke opzegtermijn, de

zogenaamde gefixeerde schadevergoeding.

De “neergang” van [de werknemer] begint in het arbeidsongeval in 2016. Daarna volgt een moeizaam re-integratietraject waarbij ook de gemeente [de werkgever] steken heeft laten vallen, wat heeft bijgedragen aan het wantrouwen en de spanning bij [de werknemer] . Uit ingebrachte medische stukken blijkt duidelijk de impact die het arbeidsconflict op het welbevinden van [de werknemer] had. Deze informatie was bekend bij de bedrijfsarts en valt daarmee onder de verantwoordelijkheid van de gemeente [de werkgever] , die hiermee niet voortvarend aan de slag is gegaan. In het bewuste gesprek van 1 februari 2022 werd de kwetsbare persoon [de werknemer] geplaatst tegenover drie medewerkers van de gemeente [de werkgever] . Dat [de werknemer] daarbij het gevoel gehad moet hebben "geen kant op te kunnen" is gemakkelijk voorstelbaar. Het niet toekennen van de transitievergoeding is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

De procedure in hoger beroep

3.3.1.

In hoger beroep heeft [de werknemer] samengevat verzocht:

Primair:

- te verklaren voor recht dat er geen sprake is geweest van een dringende reden

waardoor het aan [de werknemer] op 3 februari 2022 verleende ontslag op staande voet niet

rechtsgeldig is geweest;

- de arbeidsovereenkomst ex artikel 7:682/683 BW jo. 3:300 BW zelf te herstellen, dan

wel, subsidiair, de gemeente [de werkgever] te veroordelen de arbeidsovereenkomst te

herstellen en dit herstel te bepalen op datum 3 februari 2022;

- de gemeente [de werkgever] te veroordelen om [de werknemer] binnen 48 uur na de uitspraak in deze

zaak, toe te laten tot de bedongen werkzaamheden onder verbeurte van een

dwangsom;

- indien de arbeidsovereenkomst niet aansluitend op 3 februari 2022 wordt hersteld,

voorzieningen te treffen rond gemist loon en onderbreking van de arbeidsduur;

- de gemeente [de werkgever] te veroordelen om binnen 7 dagen na de uitspraak in deze zaak,

[de werknemer] weer als werknemer aan te melden bij de instanties alwaar [de werknemer] vanwege

het ontslag was afgemeld;

Subsidiair:

- de gemeente [de werkgever] te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding aan

[de werknemer] ter grootte van € 189.468,81 bruto;

- de gemeente [de werkgever] te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding aan

[de werknemer] ter grootte van € 15.909,54 bruto, althans een in goede justitie te bepalen bedrag aan transitievergoeding;

- de gemeente [de werkgever] te veroordelen tot betaling van een vergoeding ter grootte van € 19.432,31 bruto aan [de werknemer] wegens onregelmatige opzegging;

- te verklaren voor recht dat [de werknemer] geen gefixeerde schadevergoeding verschuldigd

is aan de gemeente [de werkgever] en de gemeente [de werkgever] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 6.696,29 bruto aan [de werknemer] ten titel van eindafrekening;

Zowel primair als subsidiair:

- de gemeente [de werkgever] te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten en de gemeente [de werkgever] te veroordelen in de proceskosten.

Hetgeen [de werknemer] heeft verzocht ten aanzien van het (voorwaardelijk) verzoek van de gemeente [de werkgever] tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst laat het hof, gelet op al het navolgende, hier onvermeld.

3.3.2.

[de werknemer] heeft daartoe vier beroepsgronden aangevoerd. Met de eerste grond komt [de werknemer] op tegen het oordeel dat sprake is van een dringende reden en dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is. De tweede beroepsgrond richt zich tegen het oordeel dat [de werknemer] aan de gemeente [de werkgever] de gefixeerde schadevergoeding uit artikel 7:677 lid 2 BW Pro is verschuldigd. De derde beroepsgrond is gericht tegen het afwijzen van een in eerste aanleg gevraagde voorlopige voorziening. De laatste beroepsgrond is gericht tegen de afwijzing van de gevraagde buitengerechtelijke kosten en de proceskosten.

[de werknemer] heeft bij wijze van voorlopige voorziening verzocht om de gemeente [de werkgever] voor de duur van het geding in hoger beroep te veroordelen tot loondoorbetaling.

3.3.3.

De gemeente [de werkgever] heeft in incidenteel hoger beroep geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van de kantonrechter voor zover daarin de transitievergoeding is toegekend en heeft verzocht [de werknemer] te veroordelen tot terugbetaling daarvan, vermeerderd met rente, met veroordeling van [de werknemer] in de kosten van beide instanties.

3.3.4.

Daartoe heeft de gemeente [de werkgever] in incidenteel hoger beroep twee grieven (hierna: beroepsgronden) aangevoerd. Met de eerste beroepsgrond betoogt de gemeente [de werkgever] dat er geen ruimte is voor toepassing van artikel 7:673 lid 8 BW Pro (het zogenaamde luizengaatje). De tweede beroepsgrond richt zich ertegen dat de proceskosten zijn gecompenseerd.

Dringende reden / verwijtbaarheid

3.4.1.

Het hof stelt het volgende voorop. Ingevolge artikel 7:678 BW Pro worden als dringende redenen voor de werkgever beschouwd ‘zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet kan gevergd worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren’.

Bij de beoordeling of sprake is van een dringende reden dienen de gevolgen van het ontslag van de werknemer en de persoonlijke omstandigheden van de werknemer te worden betrokken. Voor het oordeel dat sprake is van een dringende reden is op zichzelf niet vereist dat de verweten gedraging verwijtbaar is. Het hangt af van de aard van de dringende reden of vereist is dat aan de werknemer een verwijt kan worden gemaakt. Bij de vraag of sprake is van een dringende reden kan (de mate van) verwijtbaarheid een belangrijk gezichtspunt vormen (concl. A-G R.H. de Bock, ECLI:NL:PHR:2018:46, onderdeel 4.15 e.v. en de daar genoemde jurisprudentie, bij HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:484).

3.4.2.

De gedraging die aan het ontslag ten grondslag is gelegd in de ontslagbrief is de volgende. [de werknemer] haalde tijdens een gesprek rond het einde van zijn dienstverband een aansteker uit zijn tas, stak die aan om te laten zien dat deze werkte en zette die op tafel. Vervolgens haalde hij een fles vloeistof uit zijn tas, vroeg aan de aanwezigen of zij wisten wat daarin zat, en spoot benzine, althans een daarnaar ruikende vloeistof op zijn kleding, op de stoel en op de vloer. Vervolgens pakte hij de aansteker en ging in de hoek van de kamer staan. Daar spoot hij nog meer vloeistof over zichzelf, hield de aansteker vast en zei “Ik doe het”. [de werknemer] heeft dit gedaan ten overstaan van drie medewerkers, waarvan er twee fysiek in dezelfde ruimte aanwezig waren en één online. De twee medewerkers die fysiek aanwezig waren hebben de ruimte in paniek verlaten. Uiteindelijk is door grootschalige inzet van hulpdiensten de bedreigende situatie beëindigd. [de werknemer] heeft deze gang van zaken niet betwist. [de werknemer] is op staande voet ontslagen omdat hij (welbewust) een zeer dreigende situatie voor de medewerkers en de bezoekers van de gemeente [de werkgever] en haar eigendommen heeft gecreëerd door te dreigen zichzelf, althans de ruimte in brand te steken, aldus de ontslagbrief.

3.4.3.

[de werknemer] heeft aangevoerd dat hij enkel de intentie had zichzelf iets aan te doen en dat zijn gedragingen nimmer gericht zijn geweest tegen medewerkers. Verder wijst hij erop dat had moeten worden meegewogen dat hij het dreigement niet heeft uitgevoerd, zoals een werknemer die van plan is om iets te stelen, maar vervolgens alsnog besluit om dat niet te doen. Volgens [de werknemer] kan de gedraging niet los worden gezien van zijn psychische toestand c.q. stoornis. Daarbij wijst [de werknemer] op het [betrokkene 2] rapport en op het [kliniek] rapport, waarmee de gemeente [de werkgever] volgens hem bekend was en waarin ‘werkgerelateerde suïcidale ideaties’ zijn vermeld, waarvan de gedraging een uitvoeringshandeling was.

In verband met zijn psychische toestand, het aanstaande ontslag en het feit dat hij helemaal alleen tegenover drie medewerkers van de gemeente zat, zag [de werknemer] geen andere uitweg.

[de werknemer] wijst op het 17-jarig dienstverband waarin hij steeds naar tevredenheid heeft gefunctioneerd, zijn slechte kansen op de arbeidsmarkt vanwege zijn 61-jarige leeftijd, zijn blijvende beperkingen als gevolg van het arbeidsongeval en zijn medische beperkingen en op zijn financiële situatie, te weten dat hij gescheiden is en volledig aangewezen is op zijn inkomen uit hoofde van zijn dienstverband bij de gemeente [de werkgever] , een eigen woning heeft met maandelijks te betalen hypotheeklasten en drie kinderen heeft die mede financieel van hem afhankelijk zijn.

De gemeente [de werkgever] had volgens [de werknemer] alvorens een beslissing te nemen wederhoor moeten toepassen waarbij hij zijn persoonlijke omstandigheden had kunnen toelichten.

Al met al is daarom volgens [de werknemer] geen sprake van een dringende reden.

3.4.4.

In het [betrokkene 2] rapport staat dat [de werknemer] last had van psychosociale spanningen naar aanleiding van de gevolgen van het arbeidsongeval en dat de manier waarop hij daarmee omging (de ‘coping’) passief was. In het [kliniek] rapport staat dat [de werknemer] psychische en depressieve klachten had door de situatie rondom zijn werk, dat hij zich in dat kader onrechtvaardig behandeld voelde en dat de manier waarop hij daarmee omging (de ‘coping’) met name bestond uit het dreigen met suïcide, wat een onderliggende persoonlijkheidsproblematiek deed vermoeden. Van PTSS, een psychose of psychiatrische stoornis in engere zin was geen sprake en [de werknemer] werd wilsbekwaam geacht. Wel was er sprake van een verhoogd risico op suïcide in de toekomst als het arbeidsconflict zou aanhouden, waarbij [de werknemer] de fantasie heeft geuit om dat in bijzijn van zijn werkgever te doen.

Uit deze rapportages volgt naar het oordeel van het hof dat er een verband bestaat tussen de verweten gedraging aan de ene kant en de psychische klachten en de problematische wijze van coping (de persoonlijkheidsproblematiek) waarmee [de werknemer] al langere tijd kampte aan de andere kant. Ook volgt uit het laatste rapport dat [de werknemer] wilsbekwaam was.

[de werknemer] heeft tijdens zijn actie wel bewust gehandeld. Dit blijkt naar het oordeel van het hof ook uit het feit dat hij zijn actie heeft voorbereid door een aansteker en een brandbare vloeistof naar het gesprek mee te nemen.

De hierboven weergegeven combinatie van omstandigheden - het erkende verband tussen de gedraging en de psychische klachten en de problematische wijze van coping (de persoonlijkheidsproblematiek), de desondanks vastgestelde wilsbekwaamheid en het bewust handelen van [de werknemer] - maakt naar het oordeel van het hof dat de gedraging van [de werknemer] wel verwijtbaar, maar in enige mate verminderd verwijtbaar is.

3.4.5.

Uitgaande van de persoonlijke omstandigheden zoals gesteld door [de werknemer] (de gemeente [de werkgever] heeft betwist dat [de werknemer] 17 jaar naar tevredenheid zou hebben gefunctioneerd) en van in enige mate verminderde verwijtbaarheid ten aanzien van de gedraging, acht het hof de gedraging zodanig, dat van de gemeente [de werkgever] redelijkerwijze niet kon gevergd kon worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Het gemeentehuis is urenlang ontruimd geweest en diverse voormalige collega’s van [de werknemer] hebben na het incident professionele hulp moeten inschakelen. Door benzine of een andere brandbare vloeistof het gemeentehuis in te brengen, daar die vloeistof over zichzelf, de stoel en de vloer te spuiten en een werkende aansteker in de hand te nemen, heeft [de werknemer] bovendien een reëel risico in het leven geroepen dat (een deel van) het gemeentehuis zou afbranden met alle gevaar voor de veiligheid van de zich daar bevindende personen (personeel en bezoekers) van dien. De gedraging is mede gelet op de (mogelijke) gevolgen daarvan, dermate ernstig, dat de gemeente [de werkgever] over mocht gaan tot ontslag op staande voet, ook in het belang van de veiligheid van de in het gemeentehuis aanwezige personen en ter bescherming van haar personeel. Dat [de werknemer] zich de (mogelijke) gevolgen niet realiseerde is onvoldoende aangevoerd en blijkt ook niet uit [betrokkene 2] rapport of het [kliniek] rapport. Dat [de werknemer] de vloeistof geen vlam heeft laten vatten, maakt het voorgaande niet anders. Het dreigement, dat aan het ontslag ten grondslag is gelegd, heeft als zodanig gevolgen gehad voor de aanwezige collega's en ernstige risico's voor werknemers, publiek en eigendommen van de gemeente met zich gebracht.

Gezien de ernstige bedreiging van de veiligheid van velen, heeft de gemeente het ontslag op staande voet mogen verlenen, ook in het licht van de persoonlijke omstandigheden van [de werknemer] , waaronder zijn psychische problematiek. De gemeente heeft naar het oordeel van het hof toereikend toegelicht de gevolgen van het ontslag voor [de werknemer] te hebben meegewogen bij haar beslissing, waaronder de leeftijd en het lange dienstverband, maar ook dat het dienstverband binnen zeer korte termijn zou worden beëindigd wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, waarvan ook het hof uitgaat.

3.4.6.

Voor zover relevant heeft [de werknemer] onvoldoende onderbouwd dat de gemeente [de werkgever] tijdens het gesprek van 1 februari 2022 op de hoogte was van zijn werkgerelateerde suïcidale ideaties. De gemeente [de werkgever] heeft dit betwist en gewezen op de geheimhoudingsplicht van de bedrijfsarts en op het feit dat het [kliniek] rapport pas op 1 februari 2022 is geregistreerd in het dossier van de bedrijfsarts. Hoe de gemeente tijdens het gesprek op 1 februari 2022 desalniettemin op de hoogte had moeten zijn van deze vertrouwelijke medische informatie heeft [de werknemer] niet voldoende toegelicht. Dat [de werknemer] zijn leidinggevende zou hebben gemeld dat hij naar [betrokkene 2] zou gaan, hetgeen [de werknemer] ter zitting in hoger beroep heeft toegelicht, is daartoe niet voldoende.

Op grond van het voorgaande in onderling verband en samenhang bezien, is sprake van een dringende reden. Of [de werknemer] daarnaast nog heeft gedreigd een medewerker te overgieten terwijl hij de aansteker vasthield kan in het midden blijven, omdat de gang van zaken zoals hiervoor is vastgesteld reeds een dringende reden oplevert en in de ontslagbrief staat dat de daarin genoemde omstandigheden ook ieder zelfstandig al een dringende reden opleveren.

De eerste beroepsgrond slaagt niet.

3.4.7.

De tweede beroepsgrond, over de gefixeerde schadevergoeding, bouwt voort op de eerste beroepsgrond en slaagt dus ook niet. Los daarvan is het hof van oordeel dat, hoewel sprake is van in enige mate verminderde verwijtbaarheid, zijn gedraging wel in zodanig voldoende mate aan [de werknemer] verwijtbaar is te achten om schuld aan de kant van [de werknemer] voor het ontstaan van de dringende reden aan te nemen. Hij is dus gehouden de gefixeerde schadevergoeding aan de gemeente te voldoen.

3.4.8.

De derde beroepsgrond betreft de in eerste aanleg afgewezen voorlopige voorziening. Daarbij heeft [de werknemer] in hoger beroep geen belang meer dus deze beroepsgrond slaagt niet.

Ook bij de in hoger beroep verzochte voorlopige voorziening, bestaande uit doorbetaling van loon voor de duur van het hoger beroep, heeft [de werknemer] geen belang meer nu met onderhavige eindbeschikking in hoger beroep wordt beslist.

Recht op transitievergoeding bij ontslag op staande voet

3.4.9.

In incidenteel hoger beroep heeft de gemeente [de werkgever] betoogd dat [de werknemer] geen recht heeft op de transitievergoeding.

Op grond van art. 7:673 lid Pro 1, aanhef en onder a, BW is de werkgever aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd indien, kort gezegd, de werkgever het initiatief heeft genomen tot het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst. De werkgever is geen transitievergoeding verschuldigd indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (art. 7:673 lid Pro 7, aanhef en onder c, BW). Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten in de zojuist bedoelde zin kan niet worden aangenomen op de enkele grond dat sprake is van een dringende reden voor onverwijlde opzegging als bedoeld in art. 7:677 lid 1 BW Pro. Voor het aannemen van een dringende reden is immers niet vereist dat de werknemer van zijn gedragingen een verwijt kan worden gemaakt (HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:484).

3.4.10.

Het hof dient dus (in het geval het oordeel van de kantonrechter over artikel 7:673 lid 8 BW Pro en de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid onjuist zou zijn) te beoordelen of sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de kant van [de werknemer] . Bij deze beoordeling acht het hof van belang dat [de werknemer] psychische en depressieve klachten had door de situatie rondom zijn werk, dat hij zich in dat kader onrechtvaardig behandeld voelde en dat de gedraging die heeft geleid tot het ontslag verband houdt met de manier waarop hij daarmee omging vanwege vermoedelijk een onderliggende persoonlijkheidsproblematiek.

De kantonrechter heeft het arbeidsongeval uit januari 2016 bestempeld als het begin van de "neergang" van [de werknemer] . Hij is bij de uitoefening van zijn werkzaamheden voor de gemeente [de werkgever] - het volgen van een verplichte training - arbeidsongeschikt geworden. De gemeente [de werkgever] heeft weliswaar aangevoerd dat hij in 2021 additionele (rug)klachten had die hebben bijgedragen aan zijn arbeidsongeschiktheid, maar dat laat naar het oordeel van het hof onverlet dat de psychische klachten van [de werknemer] , gezien hetgeen daarover is opgenomen in de rapportages, samenhingen met het arbeidsongeval en de daaruit voortvloeiende gevolgen.

Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat het daarop volgende re-integratietraject langdurig en moeizaam verliep en dat ook de gemeente daarbij steken heeft laten vallen.

Zo heeft de gemeente [de werknemer] geplaatst in de functie van berijder van de heetwatermachine, terwijl hij aangaf dat het werk niet passend voor hem was in verband met zijn medische beperkingen. Onder dreiging van een loonstop is [de werknemer] de functie toch gaan uitvoeren. Het UWV was met [de werknemer] van oordeel dat het werk niet passend voor hem was.

De gemeente [de werkgever] heeft aangevoerd dat de bedrijfsarts deze functie op basis van de op 20 mei 2019 opgestelde arbeidsdeskundige rapportage wel degelijk passend achtte op 17 september 2019, mits [de werknemer] niet de warmwaterslang zou hoeven uit te rollen.

De onenigheid tussen [de werknemer] en de gemeente [de werkgever] rond de passendheid was op dat moment echter al een feit, waarbij [de werknemer] het gelijk aan zijn kant had in die zin dat niet alle werkzaamheden die behoren bij deze functie passend waren.

Op 13 april 2020 heeft het UWV op verzoek van [de werknemer] nogmaals een deskundigenoordeel

gegeven en geconcludeerd dat de gemeente [de werkgever] onvoldoende meewerkte aan de re-integratie van [de werknemer] . Volgens het UWV was de gemeente [de werkgever] tekortgeschoten omdat

het spoor 2 traject te laat was opgestart. Als reactie daarop heeft de gemeente [de werkgever] alsnog

op 9 juni 2020 een spoor 2 traject opgestart, waarna het UWV op 21 oktober 2020 alsnog de re-integratie inspanningen als voldoende heeft geoordeeld. Feit blijft echter dat [de werknemer] het spoor 2 traject (dat in november 2020 bij twee jaar arbeidsongeschiktheid weer is beëindigd) voor meer dan de helft is misgelopen. De gemeente [de werkgever] heeft aangevoerd dat [de werknemer] als gevolg daarvan geen kansen is misgelopen en dat het tweede spoor niet is gestart omdat er blijkens informatie van de bedrijfsarts in die periode geen benutbare

mogelijkheden waren. Het hof gaat daaraan voorbij nu ter zitting in hoger beroep is toegelicht dat de hernia, waarop daarmee wordt gedoeld, pas in januari 2021 en daarmee na het tweede ziektejaar is begonnen.

Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat het zeer aannemelijk is dat de gemeente daarmee ook een bijdrage heeft geleverd aan de spanning en het wantrouwen die bij [de werknemer] zijn ontstaan.

Zoals hiervoor in rov. 3.4.6 overwogen gaat het hof ervan uit dat de gemeente niet op de hoogte was van de werkgerelateerde suïcidale ideaties van [de werknemer] . Dat laat onverlet dat [de werknemer] wel psychische en depressieve klachten had door de situatie rondom zijn werk en zich in dat kader onrechtvaardig behandeld voelde. Daarbij neemt het hof de overwegingen van de kantonrechter over met betrekking tot de setting van het gesprek op 1 februari 2022. In dat gesprek werd [de werknemer] geplaatst tegenover drie medewerkers van de gemeente [de werkgever] . Reeds het feit dat hij ontslagen zou worden maakt hem naar het oordeel van het hof kwetsbaar. Dat [de werknemer] tijdens het gesprek het gevoel gehad heeft "geen kant op te kunnen", acht het hof evenals de kantonrechter voorstelbaar.

In rov. 3.4.4 heeft het hof reeds geoordeeld dat psychische klachten in relatie tot de situatie rondom het werk en vermoedelijk ook een onderliggende persoonlijkheidsproblematiek een rol speelden en dat dit de verwijtbaarheid in enige mate vermindert.

Gelet op al de voorgaande feiten en omstandigheden in onderling verband en samenhang bezien, is het hof van oordeel dat geen sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de kant van [de werknemer] . Dat betekent dat de eerste beroepsgrond in incidenteel hoger beroep niet slaagt.

Slotsom en proceskosten

3.4.11.

De slotsom is dat het hof de beslissingen van de kantonrechter over het ontslag op staande voet, de transitievergoeding en de gefixeerde schadevergoeding zowel in principaal als in incidenteel hoger beroep zal bekrachtigen. Gezien deze uitkomst falen ook de vierde beroepsgrond in principaal hoger beroep en de tweede beroepsgrond in incidenteel hoger beroep ter zake de proceskostenveroordeling in eerste aanleg, die op de betreffende beroepsgronden voortbouwen.

Het hof ziet in deze uitkomst en de samenhang van het principaal en incidenteel hoger beroep aanleiding om de proceskosten van het principaal en incidenteel hoger beroep te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Gelet op de samenhang en omdat voor het incident geen griffierechten in rekening zijn gebracht, zal het hof niet afzonderlijk in het incident proceskosten liquideren.

4.De beslissing

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep:

bekrachtigt de bestreden beschikking;

compenseert de proceskosten in principaal en in incidenteel hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst af het meer of anders (in incident) verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. A.L. Bervoets, A.P. Zweers-van Vollenhoven en D.J.B. de Wolff en is in het openbaar uitgesproken op 23 februari 2023.