ECLI:NL:GHSHE:2023:660 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Onredelijke opzegging franchiseovereenkomst zonder passen...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.306.291/01

arrest van 28 februari 2023

in de zaak van

Belfurn B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als Belfurn,

advocaat: mr. M.A.C. Geurts te 's-Hertogenbosch,

tegen

Leen Bakker Nederland B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als Leen Bakker,

advocaat: mr. M. Goorts te Eindhoven,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 26 april 2022 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, onder zaaknummer 9001860 CV EXPL 21-437 gewezen vonnis van 29 december 2021.

5.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 26 april 2022;
de memorie van grieven, tevens houdende voorwaardelijke vermeerdering van eis, met producties F-K;
een akte houdende wijziging van eis van Belfurn, met productie L;
de memorie van antwoord in principaal hoger beroep, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep en akte houdende wijziging van eis, met producties 74-89;
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep, tevens antwoord op eisververmeerdering;
de mondelinge behandeling op 17 november 2022 waarbij beide partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd;
de bij brief van mr. Goorts van 2 november 2022 overgelegde akte houdende vermindering van eis, tevens overlegging producties 90-96 die bij akte tijdens de mondelinge behandeling in het geding is gebracht;
het H16-formulier van mr. Geurts van 3 november 2022 met daarbij producties M-P, die bij akte tijdens de mondelinge behandeling in het geding is gebracht.

Tijdens de mondelinge behandeling hebben partijen verzocht om aanhouding in verband met het mogelijk treffen van een minnelijke regeling. Op de rol van 20 december 2022 hebben partijen arrest gevraagd. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

6.De verdere beoordeling

in principaal en incidenteel hoger beroep

6.1.

Tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten zijn geen grieven gericht. Deze feiten vormen ook in hoger beroep voor het hof het uitgangspunt. Daarnaast staan nog enige andere feiten vast.

6.1.1.

Leen Bakker exploiteert in Nederland 109 eigen winkels en in België 56 eigen winkels. Daarnaast heeft Leen Bakker vier franchisewinkels die worden geëxploiteerd door Belfurn, Bentja B.V., Dampie B.V. en [-- B.V.]

6.1.2.

De vier franchisenemers hebben zich verenigd in een Franchise Vereniging Leen Bakker (hierna: de franchisevereniging) waarvan [persoon A ] (hierna: [persoon A ] ), directeur van [-- B.V.] , voorzitter is.

6.1.3.

De franchiseovereenkomst tussen Leen Bakker en Belfurn van 4 november 2011 is aangegaan voor de periode van 1 januari 2012 tot en met 31 december 2016 met vervolgens stilzwijgende verlenging van steeds 5 jaar tenzij opzegging plaatsvindt. In de franchiseovereenkomst van Belfurn is onder meer het volgende vermeld ter zake van de gevolgen van beëindiging van de franchiseovereenkomst:

“19.7 Bij beëindiging van deze overeenkomst, al dan niet tussentijds en om welke reden dan ook, (…) is Leen Bakker geen goodwill verschuldigd aan de Franchisenemer.”

6.1.4.

In de side letter bij de franchiseovereenkomst staat vermeld:

“Pagina 2

Begin- en einddatum nog te bepalen

Looptijd overeenkomst 10 jaren en daarna stilzwijgende verlenging van steeds 5 jaren (…)

Volgens de nieuwe concept franchiseovereenkomst zal deze ingaan per 01-01-2012. De einddatum zal niet 31-12-2016 zijn maar 31-12-2021 met een stilzwijgende verlenging van steeds 5 jaren.

(…)

Artikel 16.3:

(…) Indien één der partijen de overeenkomst op wil zeggen dient dat te geschieden per aangetekend schrijven of bij deurwaardersexploit met inachtneming van een opzegtermijn van tenminste 13 maanden.

De franchisegever is slechts gerechtigd de overeenkomst op te zeggen indien van hem in redelijkheid niet kan worden gevergd de franchiseovereenkomst te laten voortduren.

De franchisegever zal dus een redelijke opzeggingsgrond moeten hebben.

(…)

Artikel 19.7:

Hoe zit het met goodwill indien de onderneming overgaat naar een door Franchisegever geaccepteerde derde?

In dat geval is er wel sprake van de mogelijkheid om goodwill te berekenen.”

6.1.5.

Belfurn exploiteert de Leen Bakker winkel in een eigen pand aan de [adres] te [vestigingsplaats] .

6.1.6.

In de periode van 2018 tot begin februari 2020 hebben Leen Bakker en de franchisevereniging gesproken over een update van de bestaande franchiseovereenkomsten vanwege de toen aanstaande Wet Franchise. In verband daarmee hebben partijen concepten met elkaar uitgewisseld.

6.1.7.

Bij e-mailbericht van 5 februari 2020 heeft [persoon A ] namens de franchisenemers aan Leen Bakker medegedeeld:

“(…) Alleen door een vergelijking van beide documenten is zichtbaar dat de verschillen tussen beide versies enorm groot zijn. In hoofdlijnen zijn er nog veel verschillen en zullen wij wat punten hieronder samenvatten want het is onmogelijk dit uitputtend te doen. Zo is er ook nog niet gesproken over de individuele afspraken die naast de huidige afspraken gelden. (…)”.

6.1.8.

Als reactie daarop heeft Leen Bakker bij e-mailbericht van 17 februari 2020 medegedeeld dat zij zich eerst wil verdiepen in de nieuwe aanstaande wet, zij daarom meer tijd nodig heeft en een gesprek over aanpassing van de franchiseovereenkomsten later wil voortzetten.

6.1.9.

Op 15 juli 2020 heeft Leen Bakker tijdens de franchisevergadering aan de franchisenemers medegedeeld te gaan stoppen met de franchise.

6.1.10.

Bij brief van 28 juli 2020 heeft Leen Bakker de franchiseovereenkomst opgezegd met Belfurn tegen 31 december 2021, waarbij als redenen het volgende is medegedeeld:

“Er is een belangrijk bedrijfseconomisch motief: eigen winkels genereren namelijk substantieel hogere filiaalbijdragen dan franchisewinkels. Vooropgesteld moet worden dat Leen Bakker in Nederland slechts vier franchisenemers kent op een totaal van 114 winkels. Voor die vier franchisenemers dient Leen Bakker dus een volledige separate organisatie, administratie en systemen in de lucht te houden. Dat is natuurlijk al lange tijd zo, maar het laten voortduren daarvan is niet langer houdbaar. Leen Bakker is voornemens om aanzienlijke vernieuwingen in de IT-systemen door te voeren. De investeringen in separate systemen op het gebied van administratie en IT zijn niet rendabel voor vier franchisewinkels. Bovendien zou de aangekondigde wetswijziging (die per 1 januari 2021 ook daadwerkelijk van kracht wordt) ook nog een aanzienlijke (administratieve) lastenverzwaring met zich meebrengen.

Verder passen de franchiseformule en de in dat kader gemaakte afspraken niet meer bij de huidige marktomstandigheden en de praktijk. Leen Bakker ziet dat de markt volop in beweging is naar een omnichannel klantbenadering dat gepaard gaat met grote investeringen. De verdere toename van de online verkopen en het voornemen van Leen Bakker om uit te breiden naar een online marktplaatsfunctionaliteit leggen druk op het huidige afrekenmodel en de afbakening van verzorgingsgebieden. Hierover hebben Leen Bakker en de franchisenemers geen dekkende afspraken gemaakt, wat sowieso lastig is (verdeling aandelen en overlap verzorgingsgebieden). De marketingmix is in de afgelopen jaren ook flink gewijzigd: van folders en televisie naar online marketing, radio en televisie. Het afrekenmodel van marketingkosten is daarmee moeilijk te onderbouwen in zowel kosten als effectiviteit. Het huidige systeem is immers gebaseerd op het aantal folders dat in het verzorgingsgebied wordt verspreid. Ook wil Leen Bakker streven naar uniformiteit in promoties en regelingen die naadloos aansluiten voor de klant. Franchisenemers zijn echter selectief in het toepassen van promoties. Afwegingen hierin zijn voornamelijk marge-gedreven. Dat geldt ook voor het actief voeren van het Stock kastenprogramma. Daarnaast komt het voor dat afwikkeling van webretouren moeizaam verlopen aangezien dit de franchisenemers geld kost. Dit sluit niet aan bij de uitgangspunten van het strategisch beleid van Leen Bakker.

Ook weegt voor Leen Bakker de eenheid naar buiten toe zwaar. Het beëindigen van de franchiseformule brengt mee dat die uniformiteit gewaarborgd kan worden, onder meer in het assortiment. Dat is nu niet het geval. In dit kader speelt ook een rol dat er tussen Leen Bakker en de franchisenemers onduidelijkheid/onenigheid bestaat over aankopen voor de zakelijke markt, die Leen Bakker exclusief wil voorbehouden aan de afdeling B2B.

Op basis van het voorgaande kan van Leen Bakker in redelijkheid niet worden gevergd dat zij de franchiseovereenkomst laat voortduren. Leen Bakker heeft daarom de strategische keuze gemaakt om te stoppen met de hele franchiseorganisatie. Zij is voornemens de vier franchisewinkels als eigen winkels te gaan exploiteren na het einde van de diverse contracten.

Middels deze brief zegt Leen Bakker dus de franchiseovereenkomst met Belfurn op tegen 31 december 2021, op deze datum eindigt de franchiseovereenkomst.

Leen Bakker is voornemens om, na het einde van de franchiseovereenkomsten, de exploitatie van de winkels op dezelfde locaties voort te zetten. Zij zal dan ook op korte termijn met alle franchisenemers afzonderlijk contact opnemen om te overleggen over de voorwaarden voor overname. Zoals aangegeven is Leen Bakker ook bereid om te bespreken of en zo ja, onder welke voorwaarden Belfurn de exploitatie op deze locatie kan voortzetten tot een latere datum, uiterlijk 31 december 2022. (…)”.

6.1.11.

Leen Bakker heeft op 28 juli 2020 ook de franchiseovereenkomsten met de andere franchisenemers opgezegd op dezelfde opzeggingsgronden, maar tegen andere data.

6.1.12.

Bij brief van 17 september 2020 heeft [persoon A ] namens de franchisenemers gereageerd op de opzegging en medegedeeld dat Leen Bakker niet gerechtigd is om de franchiseovereenkomsten op te zeggen.

6.1.13.

Partijen hebben vervolgens onderzocht of zij overeenstemming konden bereiken over beëindiging van de relatie in onderling overleg. Bij brief van 24 december 2020 heeft de gemachtigde van Leen Bakker aan Belfurn een voorstel gedaan. Leen Bakker heeft aan Belfurn voorgesteld het filiaal over te nemen per 1 februari 2021 tegen een vergoeding van € 935.000,- voor goodwill, overname van inventaris tegen boekwaarde

(-15% behandelingskosten), overname van de handelsvoorraad tegen de kostprijs en boekwaarde (-15% behandelingskosten) alsmede een vergoeding op basis van de geprognotiseerde brutowinst over de periode tussen 1 februari 2021 en 31 december 2021 met behoud van non-concurrentiebeding en geheimhoudingsbeding.

6.1.14.

Per 1 januari 2021 is de Wet Franchise in werking getreden.

De procedure in eerste aanleg

6.2.1.

In eerste aanleg vorderde Belfurn, dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,

Primairvoor recht wordt verklaard:

- dat de opzegging van de franchiseovereenkomst d.d. 28 juli 2020 zonder rechtsgevolg is geweest en dat de franchiseovereenkomst – tegen de thans geldende contractvoorwaarden en de toepasselijke wettelijke bepalingen – voortduurt tot het moment dat deze franchiseovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd;

- dat Leen Bakker slechts gerechtigd is de franchiseovereenkomst op te zeggen indien van haar in redelijkheid niet gevergd kan worden dat zij de franchiseovereenkomst laat voortduren;

Subsidiair

- voor recht wordt verklaard dat, als de opzegging van de franchiseovereenkomst rechtsgevolg heeft, Leen Bakker gehouden is tot betaling aan Belfurn van een (schade)vergoeding;

- Leen Bakker alsdan wordt veroordeeld tot betaling van een (schade)vergoeding ter hoogte van een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag, welke (schade)vergoeding, zo nodig nader opgemaakt zal worden bij staat en vereffend dient te worden volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 juli 2020 dan wel vanaf de dag van de dagvaarding;

Primair en subsidiair

- Leen Bakker wordt veroordeeld tot betaling van een vergoeding wegens buitengerechtelijke kosten ad € 462,50 met veroordeling van Leen Bakker in de kosten van het geding, vermeerderd met de wettelijke rente.

6.2.2.

Aan deze vordering heeft Belfurn, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. De door Leen Bakker gedane opzegging van de franchiseovereenkomst is niet rechtsgeldig, omdat zij geen (klemmende/dringende) reden heeft die maakt dat voortzetting van de franchiseovereenkomst in redelijkheid niet gevergd kan worden van haar. Indien de opzegging van de franchiseovereenkomst wel rechtsgeldig kan worden opgezegd, dan is de opzegging volgens Belfurn in strijd met de redelijkheid en billijkheid en kan geen beroep op de opzegging worden gedaan. Indien de franchiseovereenkomst daadwerkelijk eindigt door opzegging, is bij de opzegging onvoldoende rekening gehouden met de belangen van Belfurn en is een vergoeding (althans een redelijke goodwillvergoeding) op zijn plaats, aldus Belfurn.

6.2.3.

Leen Bakker heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

In reconventie vorderde Leen Bakker dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad

i. voor recht wordt verklaard dat zij de franchiseovereenkomst met Belfurn per 31 december 2021 rechtsgeldig heeft beëindigd en dat de franchiseovereenkomst dus per die datum eindigt;

ii. Belfurn wordt geboden om vanaf 1 januari 2022 het gebruik van de handelsnaam en de woord- en beeldmerken ‘LEEN BAKKER’ en de logo’s van Leen Bakker te staken en gestaakt te houden, zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000,- voor iedere dag of dagdeel dat zij niet aan dit gebod houdt, met een maximum van € 1.000.000,-;

iii. Belfurn wordt geboden om voor doch uiterlijk op 15 januari 2022 alle schriftelijke, digitale en /of op andere wijze door Leen Bakker verstrekte informatie aan Leen Bakker te retourneren, zulks op straffe van een dwangsom van € 1.000,- voor iedere dag of dagdeel dat zij zich niet aan dit gebod houdt, met een maximum van € 100.000,-;

met veroordeling van Belfurn in de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente.

6.2.4.

Leen Bakker heeft aan haar vorderingen het volgende ten grondslag gelegd. De franchiseovereenkomst met Belfurn is rechtsgeldig opgezegd waardoor deze tegen de opgezegde datum eindigt. Leen Bakker stelt dat Belfurn bij beëindiging van de franchiseovereenkomst gehouden is tot nakoming van contractuele verplichtingen, bestaande uit het niet langer voeren van de naam Leen Bakker en teruggave van informatie en goederen.

6.2.5.

Belfurn heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

6.2.6.

In het tussenvonnis van 28 april 2021 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen gelast.

6.2.7.

In het eindvonnis van 29 december 2021 heeft de kantonrechter in conventie de vorderingen van Belfurn afgewezen en Belfurn in de proceskosten veroordeeld. In reconventie heeft de kantonrechter

- voor recht verklaard dat Leen Bakker de franchiseovereenkomst met Belfurn rechtsgeldig heeft beëindigd per 31 december 2021 en dat de franchiseovereenkomst per die datum eindigt;

- Belfurn geboden om vanaf 1 april 2022 het gebruik van de handelsnaam en de woord- en beeldmerken ‘LEEN BAKKER’ en de logo’s van Leen Bakker te staken en gestaakt te houden, zulks op straffe van een dwangsom van € 500,- voor iedere dag of dagdeel dat Belfurn zich niet aan dit gebod houdt, met een maximum van € 10.000,-;

- Belfurn geboden om voor doch uiterlijk op 1 april 2022 alle schriftelijke, digitale en/of op andere wijze door Leen Bakker verstrekte informatie aan Leen Bakker te retourneren;

en Belfurn veroordeeld in de proceskosten.

De procedure in hoger beroep

6.3.

Belfurn heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd. Belfurn heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis voor zover daarin de vorderingen in conventie zijn afgewezen en de vorderingen in reconventie zijn toegewezen. Belfurn heeft bij akte van wijziging eis, haar eis als volgt gewijzigd, in die zin dat het hof

- voor recht verklaart dat Leen Bakker toerekenbaar tekort is geschoten jegens Belfurn door haar ongeoorloofde opzegging van de franchiseovereenkomst d.d. 28 juli 2020 waardoor Leen Bakker aansprakelijk is richting Belfurn voor de door haar geleden en te lijden schade en Leen Bakker veroordeelt tot vergoeding van de schade die Belfurn ten gevolge van de tekortkoming van Leen Bakker heeft geleden en nog zal lijden, welke schade moet worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van deze eiswijziging tot de dag der algehele voldoening;

- voor recht verklaart dat Belfurn de franchiseovereenkomst rechtsgeldig (buitengerechtelijk) partieel heeft ontbonden dan wel de franchiseovereenkomst alsnog partieel ontbindt;

- voor het geval de vordering in het incident is afgewezen, Leen Bakker is overgegaan tot executie van het vonnis waardoor Belfurn genoodzaakt is geweest om haar bedrijfsvoering te stoppen en de hiervoor geformuleerde eerste verklaring voor recht wordt toegewezen: Leen Bakker veroordeelt tot betaling van de door Belfurn als gevolg van de voortijdige executie geleden schade welke schade moet worden opgemaakt bij staat en worden vereffend volgens de wet en worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van executie tot de dag der algehele voldoening;

- Leen Bakker veroordeelt tot betaling van € 462,50 wegens buitengerechtelijke kosten;

- de vorderingen in reconventie alsnog volledig afwijst, althans in zoverre het arrest niet uitvoerbaar bij voorraad verklaart;

met veroordeling van Leen Bakker tot terugbetaling van alles wat Belfurn ter uitvoering van het vonnis aan Leen Bakker heeft betaald, vermeerderd met de wettelijke rente, en

met veroordeling van Leen Bakker in de kosten van beide instanties, vermeerderd met de wettelijke rente.

6.4.

Leen Bakker heeft in incidenteel hoger beroep drie grieven aangevoerd. Bij akte vermindering eis, vordert Leen Bakker

i) te verklaren voor recht dat Leen Bakker de franchiseovereenkomst met Belfurn rechtsgeldig heeft beëindigd per 31 december 2021 en dat de franchiseovereenkomst dus per deze datum eindigt;

ii) Belfurn te gebieden om vanaf 1 januari 2022 het gebruik van de handelsnaam en de woord- en beeldmerken ‘LEEN BAKKER’ en de logo’s van Leen Bakker te staken en gestaakt te houden, zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000,- voor iedere dag of dagdeel dat Belfurn zich niet aan dit gebod houdt, met een maximum van € 1.000.000,-;

(iii) Belfurn te gebieden om voor doch uiterlijk op 15 januari 2022 alle schriftelijke, digitale en/of op andere wijze door Leen Bakker verstrekte informatie, alsmede de ter beschikking gestelde printers aan Leen Bakker te retourneren, zulks op straffe van een dwangsom van

€ 10.000,- voor iedere dag of dagdeel dat Belfurn zich niet aan dit gebod houdt, met een maximum van € 100.000,-;

(iv) te verklaren voor recht dat Belfurn aansprakelijk is voor de schade die Leen Bakker lijdt, heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van de voortzetting van een Leen Bakker-filiaal na de door de kantonrechter bepaalde (en door het hof te bevestigen) einddatum conform (i) hiervoor en Belfurn te veroordelen tot betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,

met veroordeling van Belfurn in de proceskosten.

De opzeggingsgrond in de franchiseovereenkomst

6.5.

Grief 1 in het principaal hoger beroep is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat sprake is van een rechtsgeldige opzegging van de franchiseovereenkomst. Belfurn voert aan dat de argumenten die Leen Bakker heeft aangevoerd niet het oordeel kunnen dragen dat van Leen Bakker niet in redelijkheid kan worden gevergd dat zij de overeenkomst laat voortduren. Leen Bakker stelt in haar eerste grief in het incidenteel hoger beroep dat de kantonrechter de lat voor Leen Bakker te hoog heeft gelegd om de franchiseovereenkomsten op te mogen zeggen.

6.6.

De opzeggingsgrond in de franchiseovereenkomst zoals deze is vermeld in artikel 16.3 van de side letter bij de franchiseovereenkomst bepaalt dat de franchisegever slechts gerechtigd is de overeenkomst op te zeggen
“indien van hem in redelijkheid niet kan worden gevergd de onderhavige overeenkomst te laten voortduren”.

Het hof stelt voorop dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van uitsluitend een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981: AG4158, Haviltex).

6.7.

Voor zover door Leen Bakker is gesteld dat de besprekingen tussen Leen Bakker en Belfurn moeten leiden tot de conclusie dat bij uitleg van de opzegclausule (enkel) een redelijke opzeggingsgrond noodzakelijk is, kan zij daarin niet worden gevolgd. Uit die besprekingen kan niet worden afgeleid dat een andere invulling, in de zin van een lagere drempel, is gegeven aan de opzeggingsgrond dan zoals deze hiervoor is weergegeven. De toevoeging van de tweede zin
“De franchisegever zal dus een redelijke opzeggingsgrond moeten hebben”aan de eerste zin van artikel 16.3 doet geen afbreuk aan de kern van de opzeggingsclausule zoals deze is verwoord in de eerste zin van artikel 16.3 van de side letter bij de franchiseovereenkomst met Belfurn. Feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat beoogd is met deze toevoeging een lagere lat voor een rechtsgeldige opzegging van de franchiseovereenkomst in het leven te roepen, zijn gesteld noch gebleken. Belfurn mocht er dus van uitgaan dat Leen Bakker de overeenkomst slechts kon opzeggen indien van haar, dat wil zeggen: Leen Bakker, in redelijkheid niet kan worden gevergd de overeenkomst te laten voortduren, en Leen Bakker kon ook redelijkerwijze niet anders verwachten.

6.8.

Dit betekent dat de opzegging van Leen Bakker zal worden beoordeeld aan de hand van de bepaling zoals deze is opgenomen in artikel 16.3 van de side letter bij de franchiseovereenkomst. De belangrijkste reden voor Leen Bakker om op te zeggen is dat Leen Bakker in zijn geheel wil stoppen met de franchiseformule en zich uitsluitend nog wil focussen op het exploiteren van eigen winkels. Deze strategische keuze onderbouwt Leen Bakker met verschillende bedrijfseconomische argumenten.

6.9.

Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat Leen Bakker de franchiseovereenkomst met Belfurn rechtsgeldig heeft opgezegd per 31 december 2021. De franchiseovereenkomst voorziet in de mogelijkheid van opzegging en bepaalt dat Leen Bakker mag opzeggen als voortzetting in redelijkheid niet van haar kan worden gevergd. Aan dit criterium is, zoals hierna zal blijken, voldaan. Een franchisegever heeft als ondernemer het recht om een strategische keuze op bedrijfseconomische gronden te maken. Partijen zijn het erover eens dat de opzegging dient te worden getoetst op basis van de feiten en omstandigheden ten tijde van de opzegging (ex tunc toetsing). Ook het hof zal hiervan uitgaan. In artikel 16.3 van de side letter bij de franchiseovereenkomst is bepaald dat de opzegging schriftelijk dient te zijn. Gezien de opzeggingsbrief (6.1.10) stelt het hof vast dat aan dit vereiste is voldaan. Voor zover Belfurn betoogt dat uitsluitend de argumenten genoemd in de opzeggingsbrief mogen worden meegewogen bij de beoordeling van de opzegging door de rechter indien de franchisenemer in rechte bestrijdt dat de opzegging rechtsgeldig is, volgt het hof Belfurn daarin niet. Aan de bepaling dat de opzegging schriftelijk dient te zijn, komt niet die verstrekkende betekenis toe. Belfurn heeft onvoldoende concreet onderbouwd dat een dergelijke uitleg aan artikel 16.3 van de side letter bij de franchiseovereenkomst moet worden gegeven. Ook andere argumenten zullen door het hof dus worden meegewogen bij de (uiteindelijke) beoordeling van de opzegging mits deze gebaseerd zijn op feiten en omstandigheden ten tijde van de opzegging.

6.10.1.

Leen Bakker heeft haar keuze onder meer gemotiveerd door te stellen dat (i) er werkzaamheden voor de franchiseondernemers dienen te worden verricht die voor de eigen winkels niet nodig zijn, (ii) bij zelfexploitatie Leen Bakker meer inkomen zal genereren, (iii) een nieuw ICT- en ERP-systeem wordt ingevoerd, (iv) de Wet Franchise een lastenverzwaring voor Leen Bakker oplevert, (v) er lastig afspraken zijn te maken met de franchisenemers over de online verkopen, (vi) de marketingmix, en de (vii) zakelijke markt, (viii) de eenheid naar buiten toe voor Leen Bakker zwaar weegt.

Deze bedrijfseconomische en strategische argumenten zijn door Belfurn gemotiveerd bestreden, maar hetgeen door Belfurn in dit verband is aangevoerd, leidt er niet toe dat de opzegging niet rechtsgeldig is gedaan.

Het hof stelt hierbij voorop dat de rechter niet op de stoel van de ondernemer kan gaan zitten, in die zin dat de rechter dient te beoordelen of een andere keuze ook mogelijk was geweest. Aan de ondernemer komt immers een eigen beoordelingsruimte toe over hoe deze zijn organisatie wenst in te richten en welke strategie wordt gevoerd. De bedrijfseconomische en strategische argumenten van Leen Bakker voor opzegging dienen wel voldoende door haar aannemelijk te worden gemaakt. Het hof oordeelt dat dat het geval is op grond van het navolgende.

6.10.2.

Voor wat de onder (i) genoemde reden heeft Belfurn aangevoerd dat de werkzaamheden al jaren worden uitgevoerd voor de franchisenemers, dat er geen aparte administratie voor de franchisenemers wordt bijgehouden en de afwijkingen in het ICT-systeem onvoldoende door Leen Bakker zijn aangetoond. Voldoende is echter komen vast te staan dat met de werkzaamheden voor de franchisenemers extra tijd van Leen Bakker is gemoeid. Dat Leen Bakker die werkzaamheden al jaren uitvoert, betekent niet dat dit bedrijfseconomische argument relevantie ontbeert. Voorts is voldoende aannemelijk dat ten aanzien van het administratiesysteem en ICT-systeem afwijkingen bestaan voor de franchisenemers ten opzichte van de 165 eigen winkels. De samenwerking van Leen Bakker met Kwantum legt eveneens gewicht in de schaal. Vanwege de intensivering van de samenwerking tussen Leen Bakker en Kwantum binnen de Homefashion Group en een steeds grotere verwevenheid van beide ketens is aannemelijk dat de slagkracht van de Homefashion Group (en dus Leen Bakker) is gediend bij zoveel mogelijk uniformiteit en zo min mogelijk afwijkingen. In het verlengde hiervan is aannemelijk dat ten aanzien van de invoering van het nieuwe ICT- en ERP-systeem (iii) dezelfde overwegingen gelden, in die zin dat Leen Bakker gebaat is bij zo min mogelijk uitzonderingen op het reguliere proces.

6.10.3.

Anders dan Belfurn aanvoert, kan het argument dat Leen Bakker bij zelfexploitatie meer inkomen zal genereren (ii) een relevante bedrijfseconomische reden zijn. Daarbij is van belang dat de toekomstige verwachting van Leen Bakker is gebaseerd op een door haar gemaakte benchmark (productie 41 bij conclusie van antwoord) die zou leiden tot een extra winst tussen de € 400.000,- en € 700.000,- per jaar. Wat er verder zij van de opmerkingen van Belfurn ten aanzien van deze productie, Leen Bakker heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zelfexploitatie een extra winst voor Leen Bakker kan opleveren. Dit is een relevant bedrijfseconomisch argument dat Leen Bakker aan de opzegging ten grondslag kan leggen.

6.10.4.

De invoering van de Wet Franchise (iv) vormde voor Leen Bakker de aanleiding om zich te bezinnen op de positie van de franchisenemers binnen haar organisatie. Dat Leen Bakker de invoering van de Wet Franchise en dan met name het instemmingsrecht vanuit haar positie beschouwde als een lastenverzwaring, vormt eveneens een bedrijfseconomische reden voor de opzegging. Hierbij is van belang dat de franchisenemers een kleine groep vormen binnen het totaal van winkels van Leen Bakker. Leen Bakker heeft in dit verband aangevoerd dat een wijziging van de franchiseformule met financiële gevolgen voor de franchisenemers, hetgeen volgens Leen Bakker al snel het geval zal zijn, ertoe leidt dat de franchisenemers een instemmingsrecht verkrijgen. Dit vergroot het verschil tussen de eigen filialen en de franchisenemers, hetgeen niet past binnen de toekomstplannen van Leen Bakker. Deze (strategische) keuze is een keuze die een ondernemer mag maken en legt daarom gewicht in de schaal voor Leen Bakker.

6.10.5.

Belfurn heeft ten aanzien van de online verkoop (v) aangevoerd dat het aandeel van de webshop over 2020 nog altijd beperkt is (2,86%) zodat het argument van Leen Bakker over de stijging van de online verkopen niet opgaat. Daarnaast zijn partijen in staat geweest in 2012 afspraken te maken over de verdeling van de opbrengsten en kosten van de online verkopen. De door Leen Bakker zelf opgerichte marktplaatsfunctionaliteit is geen valide argument voor de opzegging, terwijl over de marketingmix (vi) akkoord was bereikt. Het bezwaar van Leen Bakker over bediening van de zakelijke markt (viii) is geen reëel bezwaar, nu Belfurn zich niet op deze markt begeeft, aldus nog steeds Belfurn.

Leen Bakker heeft het percentage van 2,86% gemotiveerd bestreden (productie 84) en komt op een online aandeel voor haar organisatie over het jaar 2021 van 25,1%. Daarmee heeft Leen Bakker in voldoende mate aangetoond dat de online verkopen zijn toegenomen ten opzichte van het jaar 2013 toen de online verkopen 13,1% bedroegen. Omdat het tussen franchisenemers en Leen Bakker geldende afrekenmodel uit 2012 als uitgangspunt het fysieke verzorgingsgebied neemt, kan worden aangenomen dat dit model niet meer past binnen de huidige marktomstandigheden. Feit is voorts dat Leen Bakker een marktplaatsfunctionaliteit heeft gecreëerd waarbij het de bedoeling is dat die extra omzet oplevert. Ook gelet hierop is het afrekenmodel van de franchisenemers dat is gebaseerd op de verdeling van de verzorgingsgebieden minder passend. Leen Bakker heeft ten aanzien van de marketingmix onbetwist gesteld dat afrekening nu nog plaatsvindt op basis van het aantal folders in een bepaald verzorgingsgebied. Voorts is niet gebleken dat er (dekkende) afspraken zijn gemaakt over de bediening van de zakelijke markt.

6.10.6.

Met de kantonrechter acht het hof ten slotte voorstelbaar dat de eenheid naar buiten toe van Leen Bakker (vii) beter kan worden gewaarborgd bij eigen filialen dan bij franchisevestigingen. Ook dit kan dus als argument gelden bij de strategische keuze van Leen Bakker om te stoppen met de franchiseformule.

6.11.

De slotsom is dat Leen Bakker de franchiseovereenkomst rechtsgeldig heeft opgezegd. Het voorgaande in onderling verband en samenhang bezien is voldaan aan het criterium dat van Leen Bakker in redelijkheid niet kan worden gevergd de franchiseovereenkomst met Belfurn te laten voortduren. In het bijzonder heeft Leen Bakker voldoende inzichtelijk gemaakt dat zij een zodanig zwaarwegend bedrijfseconomisch belang heeft bij beëindiging van de franchiserelatie met Belfurn dat opzegging van de overeenkomst gerechtvaardigd is, tegen de achtergrond dat zij in zijn geheel wil stoppen met de franchiseformule en zich uitsluitend nog wil focussen op het exploiteren van eigen winkels. Hiertegen weegt het belang van Belfurn bij voortzetting van de franchiserelatie niet op (het hof gaat hierna, bij de behandeling van grief 2 in principaal hoger beroep, in op het beroep op redelijkheid en billijkheid van Belfurn). Grief 1 in principaal hoger beroep faalt. Bij bespreking van de incidentele grief 1 mist Leen Bakker belang nu het hof na een eigen beoordeling tot de conclusie komt dat sprake is van een rechtsgeldige opzegging door Leen Bakker.

Redelijkheid en billijkheid

6.12.

Met grief 2 komt Belfurn op tegen de verwerping van het beroep van Belfurn op de beperkende respectievelijk de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid door de kantonrechter. Volgens Belfurn is de uitoefening van de opzeggingsbevoegdheid door Leen Bakker zonder betaling van een toereikende compensatie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, dan wel vloeit uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voort dat de opzegging gepaard had moeten gaan met het aanbod om schadevergoeding te betalen.

6.13.1.

De kantonrechter heeft bij de beoordeling of de door Leen Bakker gedane opzegging in strijd is met de redelijkheid en billijkheid de jurisprudentie van de Hoge Raad over opzegging van duurovereenkomsten van belang geacht, omdat de franchiseovereenkomst van Belfurn daaraan gelijk gesteld kan worden. Volgens grief 2 in incidenteel hoger beroep van Leen Bakker mist de jurisprudentie van de Hoge Raad toepassing omdat partijen uitdrukkelijk afspraken hebben gemaakt over beëindiging van de franchiseovereenkomst. Deze grief kan niet slagen. De Hoge Raad overwoog in zijn arrest van 2 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:141, onder meer het volgende:

“3.6.2 Of en, zo ja, onder welke voorwaarden een duurovereenkomst die voor onbepaalde tijd is aangegaan, opzegbaar is, wordt bepaald door de inhoud daarvan en door de van toepassing zijnde wettelijke bepalingen.

Indien wet en overeenkomst niet voorzien in een regeling van de opzegging, geldt dat de overeenkomst in beginsel opzegbaar is. Op grond van art. 6:248 lid 1 BW Pro kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien daarvoor een voldoende zwaarwegende grond bestaat. Die eisen kunnen voorts in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding. (Vgl. onder meer HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ9854, NJ 2012/685, rov. 3.6, HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4163, NJ 2013/341, rov. 3.5.1 en HR 10 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1134, NJ 2016/450, rov. 4.4.2)

3.6.3

Ook als de wet of een duurovereenkomst wel voorziet in een regeling van de opzegging, kunnen, indien de wet en hetgeen tussen partijen is overeengekomen daarvoor ruimte laten, de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval op grond van art. 6:248 lid 1 BW Pro meebrengen dat aan de opzegging nadere eisen gesteld worden.

3.6.4

Een beroep op een uit de wet of een overeenkomst voortvloeiende bevoegdheid om de overeenkomst op te zeggen kan op grond van art. 6:248 lid 2 BW Pro onder omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn (vgl. HR 10 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1134, NJ 2016/450, rov. 4.4.2).

(…)”.

Het hof acht deze algemene overwegingen van de Hoge Raad van belang voor de onderhavige zaak, meer in het bijzonder hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in 3.6.3-3.6.4. Daarin worden immers die gevallen omschreven waarin een bevoegdheid tot opzegging van de overeenkomst bestaat, zoals ook ten aanzien van Belfurn het geval is. Verder verwijst de Hoge Raad naar rov. 4.4.2 van zijn arrest van 10 juni 2016. In dat arrest is voor zover relevant opgenomen dat ook als een overeenkomst voorziet in een regeling van de opzegging, de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst in de omstandigheden van het geval in de weg kunnen staan aan respectievelijk opzegging, opzegging zonder zwaarwegende grond, opzegging op een bepaald moment, of opzegging zonder aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding.

De hierna te noemen feiten en omstandigheden neemt het hof in aanmerking bij de beoordeling van het beroep van Belfurn op de redelijkheid en billijkheid.

Aard en inhoud van de overeenkomst

6.13.2.

Partijen hebben op 1 januari 2012 met elkaar de franchiseovereenkomst gesloten. De franchiseovereenkomst wordt (steeds) stilzwijgend verlengd en eindigt dus niet van rechtswege. In de overeenkomst is voorzien in een opzeggingsmogelijkheid voor de franchisegever. Ten tijde van de opzegging op 28 juli 2020 was sprake van een samenwerking tussen partijen van ruim 8 jaar.

Verwachtingen

6.13.3.

Vanaf 1958 ontwikkelde Leen Bakker een eigen formule die zij aan zelfstandige ondernemers in licentie gaf middels franchiseovereenkomsten. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [persoon B] , eigenaar van Belfurn, verklaard dat hij is benaderd in 2011 door Leen Bakker met de vraag of hij wilde overstappen naar Leen Bakker. Belfurn was op dat moment franchisenemer bij Trendhopper. Tijdens de gesprekken met Leen Bakker is gesproken over de investeringen die er moesten plaatsvinden, ruim 1 miljoen euro, en of de zoon van [persoon B] op termijn de winkel kon overnemen. Door de toenmalige algemeen directeur [persoon C] van Leen Bakker is verklaard dat de franchise gewoon door zou lopen na de eerste termijn van tien jaar, aldus [persoon B] .

6.13.4.

In 2017 heeft [persoon A ] gesproken met de toenmalig financieel directeur van Leen Bakker, [persoon D] , over de overname door Gilde Equity Management van Leen Bakker. Over deze overname bestond veel onrust. [persoon D] heeft toen gezegd dat [persoon A ] , die zich afvroeg of hij moest investeren in een nieuw filiaal, zich geen zorgen hoefde te maken omdat Gilde Equity Management niet zou stoppen met de franchiseformule. In 2018 hebben de franchisenemers kennis gemaakt met de nieuwe CEO van Leen Bakker, [persoon E] . Volgens Dampie is tijdens de kennismaking ook gesproken over de franchiseformule en is namens Leen Bakker verklaard dat Leen Bakker de franchiseformule wilde voortzetten. Wat hier verder ook van zij, vanaf begin 2018 tot februari 2020 is tussen partijen gesproken over een update van de franchiseovereenkomst. Vaststaat dat tussen partijen een eventuele opzegging van de franchiseovereenkomst door Leen Bakker toen niet (en ook niet op een eerder moment) ter sprake is gekomen. Vanaf februari 2020 tot de (mondelinge) opzegging op 15 juli 2020 is intern bij Leen Bakker wel gesproken over de beëindiging van de franchiseformule en is het besluit tot opzegging genomen, maar Leen Bakker heeft dit voornemen niet op enig moment met de franchisenemers gedeeld. Ook heeft er geen overleg plaatsgevonden met betrekking tot de voorgenomen opzegging. In zoverre kwam de mededeling van Leen Bakker op 15 juli 2020 dat Leen Bakker wilde stoppen met de franchiseformule voor de franchiseondernemers als een donderslag bij heldere hemel.

6.13.5.

Anders dan de kantonrechter is het hof van oordeel dat relevant is dat Leen Bakker gedurende de samenwerking nooit is gesproken over het stoppen met de sinds 1958 bestaande franchiseformule bij Leen Bakker. Tijdens de langdurige onderhandelingen vanaf begin 2018 tot februari 2020 is de mogelijkheid van het stoppen van Leen Bakker met de franchiseformule niet ter sprake gekomen. Dit betekent niet dat Leen Bakker in de loop van 2020 niet van koers zou mogen veranderen, maar betekent wel dat de franchisenemers op basis van de houding van Leen Bakker voorafgaand en tijdens de onderhandelingen niet bedacht waren op een opzegging. Aannemelijk is dat Belfurn haar gedrag heeft afgestemd op de verwachting dat niet binnen afzienbare tijd zou worden opgezegd. Zo heeft Belfurn tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat zij de investeringen voor de overstap van Trendhopper naar Leen Bakker nooit hadden gedaan voor een periode van (slechts) tien jaar. De dochter van [persoon B] heeft verklaard dat zij haar baan in het onderwijs heeft opgezegd in de verwachting dat de franchise nog jaren zou voortduren.

Geen verwijt

6.13.6.

Van belang is dat Belfurn (noch de andere franchiseondernemers) enig verwijt kan worden gemaakt van de opzegging. De samenwerking tussen Leen Bakker en de franchiseondernemers en de onderlinge verhoudingen waren goed, zo heeft ook Leen Bakker bevestigd. De redenen voor opzegging liggen geheel binnen de sfeer van Leen Bakker en haar eigen gemaakte strategische keuze.

Afhankelijke relatie

6.13.7.

Tussen partijen staat vast dat Belfurn in financiële zin volledig afhankelijk is van de franchiseovereenkomst, omdat het hele inkomen wegvalt bij beëindiging van de franchiseovereenkomst.

Aanbod tot vergoeding

6.14.

In de opzegging van 28 juli 2020 heeft Leen Bakker geen aanbod gedaan tot het betalen van enige vergoeding. Wel heeft zij aangekondigd op korte termijn met de franchisenemer in gesprek te willen over overname van de vestiging. Bij brief van 24 december 2020 heeft de gemachtigde van Leen Bakker aan Belfurn een voorstel gedaan. Leen Bakker heeft aan Belfurn voorgesteld het filiaal over te nemen per 1 februari 2021 tegen een vergoeding van € 935.000,- voor goodwill, overname van inventaris tegen boekwaarde (-15% behandelingskosten), overname van de handelsvoorraad tegen de kostprijs en boekwaarde (-15% behandelingskosten) alsmede een vergoeding op basis van de geprognotiseerde brutowinst over de periode tussen 1 februari 2021 en 31 december 2021 met aftrek van reorganisatiekosten.

6.15.

Gelet op de relatie tussen partijen waarbij het initiatief tot overstappen naar de franchiseformule vanuit Leen Bakker is gekomen, de verwachtingen bij Belfurn tot het moment van de mededeling op 15 juli 2020 dat de franchiseovereenkomst niet zou worden beëindigd, de omstandigheid dat Belfurn geen verwijt kan worden gemaakt van de opzegging en de afhankelijke relatie waarin Belfurn zich bevindt, acht het hof de opzegging zonder deze te vergezellen van een (passend) aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Leen Bakker heeft zich onvoldoende rekenschap gegeven van de belangen van Belfurn bij haar opzegging. De opzegging is geheel gebaseerd is op de eigen strategische keuze van Leen Bakker en de wens om hetgeen zij misloopt bij voortzetting van de franchiseformule, Leen Bakker rept over 1,9 miljoen euro per jaar, als extra omzet toe te voegen aan haar eigen onderneming. De omstandigheid dat Leen Bakker een opzegtermijn van 17 maanden in acht heeft genomen, leidt niet tot een ander oordeel, nu uit de opzegging van 28 juli 2020 van Leen Bakker volgt dat ook Leen Bakker meent dat de franchiseovereenkomst eerst opzegbaar was tegen 31 december 2021. Dat Belfurn nu enkele maanden eerder op de hoogte was dan zij op grond van de voorgeschreven opzegtermijn van 13 maanden zou zijn geweest van de opzegging, betreft geen compensatie voor Belfurn. Niet is gebleken dat Leen Bakker op enig moment een vergoeding heeft aangeboden. Het in gesprek gaan met de franchisenemer over overname van de vestiging en het doen van een daarop toegespitst aanbod kan niet als zodanig worden beschouwd. Dit oordeel betekent dat Leen Bakker in verband met de beëindiging van de franchiseovereenkomst is tekortgeschoten jegens Belfurn. Op basis van deze tekortkoming kan Belfurn jegens Leen Bakker aanspraak maken op een zekere (schade)vergoeding. Het hof zal de door Belfurn gevorderde verklaring voor recht weergegeven in 6.3 achter het eerste gedachtestreepje inhoudend, kort gezegd, dat Leen Bakker aansprakelijk is voor de door Belfurn geleden en te lijden schade toewijzen als hierna in het dictum is vermeld en de zaak verwijzen naar de schadestaat.

Al met al acht het hof het beroep van Leen Bakker op de opzeggingsbevoegdheid in de franchiseovereenkomst in de omstandigheden van dit geval niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. De door Belfurn gestelde belangen wegen niet op tegen het zwaarwegende bedrijfseconomische belang van Leen Bakker, zoals hiervoor vastgesteld, om de franchiserelatie te beëindigen. In de schadestaatprocedure dient de Belfurn toekomende vergoeding te worden vastgesteld. In deze procedure zijn daarvoor onvoldoende gegevens voorhanden.

Nu de opzegging van de franchiseovereenkomst per 31 december 2021 rechtsgeldig is geoordeeld, kan geen sprake zijn van (partiële) ontbinding van de franchiseovereenkomst door middel van de brief van 22 juni 2022 van Belfurn. De daarop ziende verklaring van recht (hiervoor weergegeven in 6.3, achter het tweede gedachtestreepje) zal dan ook worden afgewezen. Voorts heeft Belfurn geen belang bij de vordering weergegeven onder 6.3, achter het derde gedachtestreepje.

Aansprakelijkheid franchisenemers

6.16.

Leen Bakker heeft, voor het geval het hof het oordeel van de kantonrechter bekrachtigt, met haar vordering onder (iv) verwijzing naar de schadestaat gevraagd, omdat in dat geval Belfurn tussen de einddatum en datum van het arrest van het hof zonder recht, titel en/of grond(slag) gebruik hebben gemaakt van de naam, merken en de logo’s van Leen Bakker en op basis daarvan, de vestiging te exploiteren. Dit levert een tekortkoming in de zin van artikel 6:74 BW Pro, dan wel een onrechtmatige daad als bedoeld in artikel 6:162 BW Pro of ongerechtvaardigde verrijking ex artikel 6:212 BW Pro op. De schade van Leen Bakker bestaat uit (a) het verschil tussen de ontvangen franchisefees en de te behalen marge als het een eigen winkel zou zijn geweest en (b) nadeel en kosten doordat Leen Bakker de synergievoordelen met Kwantum niet volledig kan benutten en tijd en geld moet besteden aan de franchiseformule.

6.17.

Zoals hiervoor onder 6.11 geoordeeld, heeft Leen Bakker de franchiseovereenkomst met Belfurn rechtsgeldig opgezegd tegen 31 december 2021. Belfurn voert geen verweer tegen de aansprakelijkstelling op zich maar betoogt dat ten aanzien van schadepost (a) dat Leen Bakker geen schade heeft geleden doordat Belfurn de vestiging, met instemming van Leen Bakker, heeft voortgezet tot 25 juli 2022 en aldus franchisefees heeft afgedragen. Nu Leen Bakker het filiaal van Belfurn niet als eigen filiaal had kunnen voortzetten omdat het een eigen pand van Belfurn betreft, heeft zij geen schade geleden. Ten aanzien van de schadepost (b) voert Belfurn aan dat die schadepost te vaag is.

De hier door het hof toe te passen maatstaf is of aannemelijk is dat Leen Bakker mogelijk schade lijdt of zal worden geleden (vgl. HR 30 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX6246). Gelet op deze maatstaf en nu het hof deze mogelijkheid ten aanzien van schadepost (b) aannemelijk acht, zal het hof de vordering onder (iv) van Leen Bakker toewijzen.

6.18.

Voor zover Leen Bakker in hoger beroep een hogere dwangsom vordert en ook een dwangsom vordert verbonden aan andere geboden dan de kantonrechter heeft bepaald, geldt dat Leen Bakker hier geen, althans een onvoldoende duidelijke, grief tegen het oordeel van de kantonrechter heeft aangevoerd. Het hof gaat hier dan ook aan voorbij. De door de kantonrechter bepaalde geboden kunnen in stand blijven, met dien verstande dat Leen Bakker deze vorderingen heeft verminderd als is vermeld in haar akte houdende vermindering van eis van 17 november 2020 (Leen Bakker vordert met betrekking tot hardware, software en IT-middelen alleen nog teruggave van de printers). Een en ander wordt hierna in het dictum ook tot uitdrukking gebracht.

Uitvoerbaar bij voorraad

6.19.

Belfurn verzoekt het arrest ten aanzien van de reconventionele vorderingen niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Leen Bakker verzet zich hiertegen.

6.20.

Op grond van artikel 233 Rv Pro kan het hof het arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaren, tenzij uit de wet of uit de aard van de zaak anders voortvloeit. Bij de beoordeling daarvan moeten de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Bij deze belangenafweging moet (de kans van slagen van) een eventueel rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing blijven.

6.21.

Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn (HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026). Het hof heeft geoordeeld dat Leen Bakker de franchiseovereenkomst rechtsgeldig heeft opgezegd tegen 31 december 2021. De belangen afwegend, weegt het belang van Belfurn naar het oordeel van het hof niet zwaarder dan het belang van Leen Bakker. Belfurn heeft althans niet voldoende toegelicht waarom haar belang zwaarder zou moeten wegen.

Slotsom

6.22.

Grief 1 in het principaal hoger beroep faalt. De grief 2 slaagt deels. Grief 3 mist zelfstandige betekenis. De grieven in het incidenteel hoger beroep 1 en 2 falen. Grief 3 in het incidenteel hoger beroep slaagt. Zowel in het principaal hoger beroep als in het incidenteel hoger beroep zijn partijen deels in het gelijk, deels in het ongelijk gesteld. Daarin ziet het hof aanleiding om de proceskosten in hoger beroep (in hoofdzaak en in het incident) tussen partijen te compenseren. Aan bewijslevering komt het hof niet toe. Partijen hebben ook niet, althans niet voldoende, concreet feiten te bewijzen aangeboden die indien bewezen tot andere beslissingen leiden.

Nu het vonnis grotendeels in stand blijft, heeft de kantonrechter Belfurn terecht in de proceskosten van eerste aanleg (zowel in conventie als in reconventie) veroordeeld. Het hof ziet geen aanleiding voor toewijzing van de vordering van Belfurn tot betaling van een vergoeding door Leen Bakker wegens buitengerechtelijke kosten. De vordering van Belfurn tot veroordeling van Leen Bakker tot terugbetaling van alles wat Belfurn ter uitvoering van het vonnis aan Leen Bakker heeft betaald, vermeerderd met de wettelijke rente, is gelet op het voorgaande niet toewijsbaar. Het hof zal het vonnis om proceseconomische redenen vernietigen.

7.De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

7.1.

vernietigt het vonnis van de kantonrechter voor zover dat is gewezen ten aanzien van Belfurn, en opnieuw rechtdoende,

in conventie

7.2.

verklaart voor recht dat Leen Bakker gehouden is tot betaling aan Belfurn van een

(schade-)vergoeding;

7.3.

veroordeelt Leen Bakker tot betaling van een (schade-)vergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 juni 2022 en bepaalt dat de schade in een procedure als bedoeld in artikel 612 Rv Pro zal worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet;

7.4.

bekrachtigt het vonnis voor het overige;

7.5.

wijst het meer of anders gevorderde door Belfurn af;

in reconventie

7.6.

verklaart voor recht dat Leen Bakker de franchiseovereenkomst met Belfurn rechtsgeldig heeft beëindigd per 31 december 2021 en dat de franchiseovereenkomst per deze datum eindigt;

7.7.

gebiedt Belfurn om vanaf 1 januari 2022 het gebruik van de handelsnaam en de woord- en beeldmerken ‘LEEN BAKKER’ en de logo’s van Leen Bakker te staken en gestaakt te houden, zulks op straffe van een dwangsom van € 500,- voor iedere dag of dagdeel dat Belfurn zich niet aan dit gebod houdt, met een maximum van € 10.000,-;

7.8.

gebiedt Belfurn om voor doch uiterlijk op 15 januari 2022 alle schriftelijke, digitale en/of op andere wijze door Leen Bakker verstrekte informatie, alsmede de ter beschikking gestelde printers aan Leen Bakker te retourneren;

7.9.

verklaart voor recht dat Belfurn aansprakelijk is voor de schade die Leen Bakker lijdt, heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van de voortzetting van een Leen Bakker filiaal na 31 december 2021;

7.10.

veroordeelt Belfurn tot betaling van schadevergoeding, en bepaalt dat de schade in een procedure als bedoeld in artikel 612 Rv Pro zal worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet;

7.11.

wijst het meer of anders gevorderde door Leen Bakker af;

7.12.

compenseert de proceskosten in de hoofdzaak en in het incident tussen partijen in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

7.13.

verklaart dit arrest voor wat betreft de veroordelingen onder 7.3, 7.7, 7.8 en 7.10 uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. de Haan, E.H. Schulten en M.H. Koster en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 februari 2023.

griffier rolraadsheer