Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.284.904/01
arrest van 14 maart 2023
in de zaak van
[x] Sloopwerken B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als “ [x] ”,
advocaat: mr. M.J. op 't Ende te Rotterdam,
tegen
[geïntimeerde] , voorheen handelende onder de naam [naam 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellant in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als “ [geïntimeerde] ”,
advocaat: mr. T.N. Bakkes te Tilburg,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 15 december 2020 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, onder zaaknummer C/01/358635 / HA ZA 20-338 gewezen vonnis van 2 september 2020.
5.Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 15 december 2020 waarbij het hof een mondelinge behandeling na aanbrengen heeft gelast;
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling na aanbrengen van 17 februari 2021;
- de memorie van grieven in principaal hoger beroep met producties;
- de memorie van antwoord in principaal hoger beroep tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep houdende vermeerdering van eis met producties;
- de akte uitlating producties in principaal hoger beroep tevens memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep;
- de akte overlegging producties van [geïntimeerde] van 28 oktober 2022;
- de mondeling behandeling van 9 november 2022, waarbij de advocaten spreekaantekeningen hebben overgelegd.
Het hof heeft de zaak aan het einde van de mondelinge behandeling verwezen naar de rol van 20 december 2022 voor uitlating partijen over voortzetting van de mondelinge behandeling. Beide partijen hebben om arrest gevraagd. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
6.De beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
De feiten
6.1
Het hof gaat uit van de volgende feiten.
6.2.1
[geïntimeerde] voerde in elk geval tot in 2021 in een eenmanszaak een onderneming die zich o.a. bezighield met het tunen van automotoren. De eenmanszaak was gevestigd in de (destijds) aan [geïntimeerde] toebehorende bedrijfsruimte te [plaats 1] . [x] exploiteert een sloop- en bouwonderneming. [x] Holding B.V. is haar enig aandeelhouder en bestuurder. [persoon] is bestuurder en aandeelhouder van [x] Holding B.V.
6.2.2
[geïntimeerde] heeft een offerte van 2 februari 2018 van [de B.V. 1] , een vennootschap waarvan [x] Holding B.V. mede-aandeelhouder was, voor het vernieuwen van het dak van zijn bedrijfshal, niet geaccepteerd. In die offerte staat:
“(…)
Dakbeplating:
Het leveren en monteren van dakplaten van 60mm dikte.
(…)”
6.2.3
[x] heeft op 14 november 2018 aan [geïntimeerde] een offerte gestuurd voor het verwijderen van de asbesthoudende golfplaten van het dak van de bedrijfsruimte van [geïntimeerde] en het terugplaatsen van geïsoleerde dakplaten, voor een aanneemsom van € 90.240,00 inclusief btw. De beschrijving van de te verrichten werkzaamheden luidt als volgt:
“(…)
De werkzaamheden omvatten:
- Saneren van +/- 750 m2 asbesthoudende golfplaten volgens rapportnummer 20180092 dd. 26-01-2018, op het gehele terrein.
- Leveren en terug plaatsen van +/- 750 m2 dakplaten op loods en kantoor, incl. zetwerk, alsook de te repareren gordingen.
(…)”
6.2.4
De offerte is tot stand gekomen nadat [naam 2] (hierna: “ [naam 2] ”) over de omvang en kosten van de te verrichten werkzaamheden contacten had onderhouden met o.a. [x] , [geïntimeerde] en de (tussenpersoon van de) opstalverzekeraar van [geïntimeerde] .
6.2.5
[geïntimeerde] heeft de offerte van 14 november 2018 geaccepteerd; hij heeft de aanneemsom volledig betaald.
6.2.6
[x] heeft voor het verwijderen van de asbesthoudende dakplaten een overeenkomst van onderaanneming gesloten met De Asbestverwijderaar, die op haar beurt een overeenkomst van onderaanneming heeft gesloten met [bedrijf] .
6.2.7
Voor het terugplaatsen van geïsoleerde dakplaten heeft [x] een overeenkomst van onderaanneming gesloten met [de B.V. 2] (hierna: “ [de B.V. 2] ”).
6.2.8
De onderaannemers hebben (in elk geval) in december 2018 en januari 2019 werkzaamheden verricht. [de B.V. 2] heeft daarbij dakplaten met een dikte van 40 mm geplaatst.
6.2.9
[geïntimeerde] heeft een door [de B.V. 2] aan hem gerichte factuur d.d. 20 februari 2019 van € 1.978,00 inclusief btw aan [de B.V. 2] betaald.
6.2.10
[geïntimeerde] heeft geklaagd over de uitvoering van de werkzaamheden, o.a. over tijdens en na de werkzaamheden opgetreden waterschade als gevolg van regeninval.
6.2.11
Op 22 augustus 2019 heeft [het bouwtechnisch bureau] een bouwkundige inspectie uitgevoerd en daarvan een rapport opgemaakt, waarvan de conclusie luidt:
“(…)
Het aangebrachte dak is door ondeskundige montage en onzorgvuldige verwerking van de materialen van zeer slechte kwaliteit en voldoet niet aan de kwaliteit die je van een nieuw dak mag verwachten. Met name de tochtdichtheid, de vochtwerendheid en de thermische isolatie zijn onvoldoende. Het totale dak dient te worden aangepast c.q. hersteld.
(…)”
6.2.12
Op 18 oktober 2019 heeft [de B.V. 3] . naar aanleiding van het rapport van [het bouwtechnisch bureau] een offerte aan [geïntimeerde] gestuurd voor het herstellen van het dak, met daarin o.a. de volgende beschrijving van de werkzaamheden:
“
(…)
(…)
Ca 700 m2 Bestaande dakpanelen demonteren en afvoeren.
(…)
Ca 700 m2 Nieuwe sandwich dakpanelen, type 60/1000, dik 60/85 standaard pir (…).”
6.2.13
Partijen zijn na het wijzen van het vonnis waarvan beroep nader met elkaar in overleg getreden. Op 3 december 2020 heeft op het bedrijfsterrein van [geïntimeerde] een bespreking plaatsgevonden, waaraan [geïntimeerde] , [persoon] , [de B.V. 2] ’s bestuurder [bestuurder] (hierna: “ [bestuurder] ”) en de advocaat van [x] deelnamen. Dat overleg resulteerde in een lijst van 11 punten aan herstelwerkzaamheden. Enkele daarvan zijn “geparkeerd” omdat partijen het daarover niet eens waren, andere zijn deels uitgevoerd.
De vordering en de grondslag
6.3.1
In deze procedure vordert [geïntimeerde] , na vermeerdering van eis bij memorie van grieven in incidenteel hoger beroep:
I te verklaren voor recht dat [x] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst tussen [x] en [geïntimeerde] , door de werkzaamheden ten behoeve van de vervanging van het dak aan het bedrijfspand van [geïntimeerde] aan de bedrijfshal met nummer 4 aan het [adres] te [plaats 2] gebrekkig en/of onvolledig uit te voeren en/of dusdanig uit te voeren dat daarbij (water)schade is ontstaan;
II [x] te veroordelen, binnen 14 dagen na datum van het in deze te wijzen arrest, of althans binnen een door het hof in goede justitie te bepalen termijn, tot vergoeding van de herstelkosten met betrekking tot de nog te herstellen gebreken, conform de rapportage van [het bouwtechnisch bureau] alsmede de offerte van [de B.V. 3] , of althans een nadere rapportage c.q. begroting, voorlopig begroot op in ieder geval € 58.031,60 (inclusief btw), of althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment dat [x] in gebreke blijft met betaling van dit bedrag;
III [x] te veroordelen, binnen 14 dagen na datum van het in deze te wijzen arrest,
of althans binnen een door het hof in goede justitie te bepalen termijn, tot betaling van de door hem verbeurde dwangsommen op grond van het vonnis van de rechtbank d.d. 2 september 2020, ter hoogte van € 500,00 per dag, over de periode 19 december 2020 tot en met 16 februari 2021 en 26 mei 2021 tot en met 9 november 2021, gemaximeerd op in totaal € 75.000,00, of althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag per dag en/of periode(s) en/of totaalbedrag;
IV [x] te veroordelen tot medewerking aan de uitvoering van een keuring van de door hem uitgevoerde herstelwerkzaamheden, in opdracht van [geïntimeerde] , doch voor rekening van [x] , aan [het bouwtechnisch bureau] , of als [het bouwtechnisch bureau] in redelijkheid niet beschikbaar is een derde door [geïntimeerde] aan te wijzen deskundige, ten einde te laten vaststellen of [x] deze werkzaamheden naar de eisen van goed en deugdelijk werk heeft voldaan, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag met een maximum van € 10.000,00;
V [x] te veroordelen tot het vergoeden, binnen 14 dagen na betekening van het in deze te wijzen arrest, of althans binnen een door het hof in goede justitie te bepalen termijn, aan [geïntimeerde] van het bedrag van € 4.480,00 (inclusief btw) aan minderwerk, of althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag waarop [x] ter zake formeel in gebreke- en aansprakelijk is gesteld te weten 26 november 2019, of althans de dag waarop de memorie genomen is, of althans een door het hof in goede justitie te bepalen dag, tot aan de dag der algehele voldoening;
VI [x] te veroordelen tot het vergoeden, binnen 14 dagen na betekening van het in deze te wijzen arrest, of althans binnen een door het hof in goede justitie te bepalen termijn, aan [geïntimeerde] van de door hem geleden waterschade ter hoogte van € 32.984,18, of althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment van het ontstaan van deze schade te weten 7 december 2018, of althans de dag waarop [x] formeel in gebreke- en aansprakelijk is gesteld te weten 26 november 2019, of althans een door het hof in goede justitie te bepalen dag, tot aan de dag der algehele voldoening;
VII [x] te veroordelen tot het vergoeden, binnen 14 dagen na betekening van het in deze te wijzen arrest, of althans binnen een door het hof in goede justitie te bepalen termijn, van de herstelkosten met betrekking tot de nog te herstellen gordingen van een nader te begroten hoogte (P.M.), of althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag waarop de memorie is genomen, te weten 9 november 2019, of althans een door het hof in goede justitie te bepalen dag, tot aan de dag der algehele voldoening;
VIII [x] te veroordelen tot het vergoeden, binnen 14 dagen na betekening van het in deze te wijzen arrest, of althans binnen een door het hof in goede justitie te bepalen termijn, aan [geïntimeerde] van de schade ter zake de beschadigde dakplaten, roestvorming aan wandplaten, houtrot aan staanders van de overkapping, dan wel nog nader te ontdekken c.q. begroten schadeposten, van een nader te begroten hoogte (P.M.), of althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag waarop de memorie is genomen, te weten 9 november 2019, of althans een door het hof in goede justitie te bepalen dag, tot aan de dag der algehele voldoening;
IX [x] te veroordelen tot het vergoeden, binnen 14 dagen na betekening van het in deze te wijzen arrest, of althans binnen een door het hof in goede justitie te bepalen termijn, aan [geïntimeerde] van het door hem aan [de B.V. 2] betaalde bedrag van € 1.978,00, of althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment van betaling hiervan te weten 25 februari 2019, of althans een door het hof in goede justitie te bepalen dag, tot aan de dag der algehele voldoening;
X [x] te veroordelen tot het vergoeden, binnen 14 dagen na betekening van het in deze te wijzen arrest, of althans binnen een door het hof in goede justitie te bepalen termijn, aan [geïntimeerde] van de door hem gemaakte deskundigen kosten ter hoogte van € 360,00, of althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment van betaling hiervan te weten 17 september 2019, of althans een door het hof in goede justitie te bepalen dag, tot aan de dag der algehele voldoening;
XI [x] te veroordelen tot het vergoeden, binnen 14 dagen na betekening van het in deze te wijzen arrest, of althans binnen een door het hof in goede justitie te bepalen termijn, aan [geïntimeerde] van de buitengerechtelijke incassokosten van € 6.600,00, of althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag;
XII [x] te veroordelen tot het vergoeden, binnen 14 dagen na betekening van het in deze te wijzen arrest, of althans binnen een door het hof in goede justitie te bepalen termijn, aan [geïntimeerde] van de kosten van deze procedure, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, waaronder een vergoeding voor het salaris van de advocaat, te vermeerderen met de nakosten.
6.3.2
[geïntimeerde] heeft tijdens de mondelinge behandeling de vorderingen onder VII en VIII ter zake van gordingen en aanvullende schade ingetrokken.
6.3.3
Aan de vorderingen heeft [geïntimeerde] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. [de B.V. 2] heeft als onderaannemer van [x] dakplaten van 40 mm dikte gemonteerd, terwijl [geïntimeerde] met [x] was overeengekomen dat platen met een dikte van 60mm zouden worden geplaatst. Voorts heeft [x] volgens [geïntimeerde] een deel van de overeengekomen werkzaamheden niet uitgevoerd: het nieuwe dak en de wanden van de grote schuur zijn niet geplaatst, de dakconstructie is niet aangepast c.q. gerepareerd, het dak/de achterwand van/bij het kantoorgedeelte van de bedrijfshal is niet aangepast ten behoeve van het doorleggen van de dakbeplating, diverse door water aangetaste wandplaten zijn niet vervangen en het dak op de kleine schuur is niet teruggeplaatst. Ook is waterschade ontstaan doordat De Asbestverwijderaar, in afwijking van de gemaakte afspraken, de tijdens de sloopwerkzaamheden in het pand opgeslagen zaken niet (goed) heeft afgedekt met zeilen. Daarnaast is de elektriciteit tijdens de werkzaamheden van De Asbestverwijderaar niet afgesloten en is vervolgens kortsluiting ontstaan, met tot gevolg dat de verlichting en elektra dusdanig beschadigd waren dat [geïntimeerde] die grotendeels heeft moeten vervangen. Het bedrag van € 1.978,00 dat [geïntimeerde] aan [de B.V. 2] heeft betaald, had door [x] moeten worden betaald. Aldus heeft [x] geen goed en deugdelijk werk uitgevoerd en is zij toerekenbaar tekortgekomen in de nakoming van de overeenkomst. [geïntimeerde] heeft op die grond recht op nakoming, herstel en schadevergoeding en heeft dit in eerste aanleg, naast enkele andere vorderingen, gevorderd.
6.3.4
[x] heeft, hoewel zij in de procedure is verschenen, bij de rechtbank geen verweer gevoerd, omdat de rolrechter een verzoek om uitstel daartoe heeft geweigerd, het recht om te concluderen voor antwoord vervallen heeft verklaard en haar verzoek om een mondelinge behandeling te bepalen heeft afgewezen.
Het vonnis
6.4
De rechtbank heeft voor recht verklaard dat [x] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst tussen partijen. Vervolgens heeft de rechtbank, samengevat, [x] veroordeeld alsnog deugdelijk na te komen en mee te werken aan een keuring op straffe van verbeurte van een dwangsom, [x] veroordeeld schadevergoeding te betalen alsook minderwerk te vergoeden, met veroordeling van [x] in de kosten.
Het geding in hoger beroep
6.5.1
[x] heeft in principaal hoger beroep negen grieven aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank en het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] .
Partijwisseling?
6.5.2
[geïntimeerde] is in hoger beroep in het geding verschenen. De memorie van antwoord in principaal hoger beroep tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep is door de advocaat die zich namens [geïntimeerde] in de procedure had gesteld, (evenwel) genomen uit naam van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [naam 1] Die vennootschap stelt op 18 mei 2021 door inbreng van de eenmanszaak van [geïntimeerde] rechthebbende op de vorderingen van [geïntimeerde] tegen [x] en daarmee procespartij in dit geding te zijn geworden. [x] heeft betwist dat [naam 1] door inbreng in de rechten van [geïntimeerde] jegens haar is getreden. Daarvoor zijn, aldus [x] , op grond van artikel 3:84 BW Pro een geldige titel, die er niet is, en een goederenrechtelijke leveringshandeling, die niet heeft plaatsgevonden, vereist. Zij heeft bezwaar gemaakt tegen de partijwisseling, stellende dat zij daardoor in haar belangen zou worden geschaad doordat zij, in geval van het ontstaan van een vordering tot ongedaanmaking van al verrichte prestaties, zou worden geconfronteerd met een nieuwe, haar onbekende en mogelijk niet solvabele debiteur, die bovendien geen eigenaar is van het bedrijfspand waarom het in de procedure gaat. [x] heeft zich op het standpunt gesteld dat het hof de memorie van antwoord in principaal hoger beroep tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep buiten beschouwing moet laten en dat – in dat geval bij gebreke van verweer namens [geïntimeerde] – haar grieven moeten slagen. [naam 1] heeft vervolgens bij akte een akte van voorwaardelijke cessie en een procesvolmacht overgelegd.
6.5.3
Bij de beoordeling of de aanduiding van een procespartij kan worden gewijzigd nadat de procedure in een volgende instantie aanhangig is gemaakt, gelden ingevolge HR 13 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1881, de volgende regels:
(i) een procedure in een volgende instantie dient in beginsel plaats te vinden tussen de partijen uit de vorige instantie;
(ii) indien een procedure in een volgende instantie aanhangig is gemaakt, kan een verschenen partij wijziging verzoeken van haar aanduiding in de procedure op de grond dat een vergissing is begaan in die aanduiding of een partijwisseling heeft plaatsgevonden;
(iii) het verzoek is toewijsbaar, tenzij de wederpartij stelt en bij betwisting aannemelijk maakt dat zij daardoor onredelijk in haar belangen wordt geschaad.
6.5.4
[x] heeft voldoende gemotiveerd betwist dat [geïntimeerde] ’ vorderingen op haar als gevolg van inbreng van de eenmanszaak in de besloten vennootschap zijn overgegaan op [naam 1] [geïntimeerde] heeft vervolgens, hoewel daartoe gelegenheid was, geen toelichting gegeven en met name geen stukken in het geding gebracht die grond kunnen bieden voor het oordeel dat de vorderingen van [geïntimeerde] op [x] op de wijze zoals voorgeschreven is in artikel 3:84 BW Pro in verbinding met artikel 3:94 BW Pro, te weten op grond van een geldige titel en leveringshandeling, op [naam 1] zijn overgegaan. Bewijslevering is dan niet aan de orde. Dat is dus niet komen vast te staan. [geïntimeerde] heeft niet een verzoek tot wijziging van zijn aanduiding in de procedure gedaan. Voor zover het beroep van [naam 1] op de akte van voorwaardelijke cessie moet worden begrepen als een zodanig verzoek van [geïntimeerde] , is dit niet toewijsbaar. [geïntimeerde] heeft niet althans onvoldoende betwist dat [x] door toewijzing ervan – naar het hof begrijpt onredelijk - in haar belangen zou worden geschaad.
6.5.5
Op grond van hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen, is [geïntimeerde] de procespartij gebleven. Het hof gaat voorbij aan het verzoek van [x] om geen acht te slaan op de uit naam van [naam 1] genomen memorie. Het hof stelt vast dat [x] ten tijde van het nemen van die memorie ervan uitging dat [geïntimeerde] haar processuele wederpartij was, onder andere omdat [geïntimeerde] bij de zitting op 17 februari 2021 is verschenen en uit eigen naam het woord heeft gevoerd. De memorie is genomen door de advocaat die zich namens [geïntimeerde] in de procedure heeft gesteld en het hof maakt uit de bij akte overgelegde procesvolmacht op dat [geïntimeerde] zich achter de inhoud van de memorie schaart. Het hof beschouwt de memorie als te zijn ingediend namens [geïntimeerde] en leest de partijaanduiding in de memorie als zodanig. Nu [x] betoogt dat [geïntimeerde] steeds als eigenaar van de vorderingen in geding haar wederpartij is gebleven, is zij hierdoor niet in enig belang geschaad. De memorie van antwoord in principaal hoger beroep tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep maakt dus deel uit van de processtukken. Nu het bezwaar van [x] tegen de eiswijziging in hoger beroep van [geïntimeerde] uitsluitend was gericht tegen de partijaanduiding, is de eiswijziging toelaatbaar en zal het hof op de gewijzigde vorderingen beslissen.
Grief 1
6.6.1
Met grief 1 betoogt [x] dat het beroep van [geïntimeerde] op artikel 6:74 en Pro 6:76 BW en op artikel 7:751 BW Pro op grond van artikel 6:248 lid 2 BW Pro naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het offertetraject dat heeft geleid tot de offerte van 14 november 2018 is, aldus [x] , namens [geïntimeerde] begeleid door [naam 2] : [naam 2] heeft [de B.V. 2] en [bedrijf] als onderaannemers aan [x] voorgeschreven en heeft ook de werkwijze en de te gebruiken materialen voorgeschreven. [geïntimeerde] en [naam 2] hebben [x] , nadat bekend was welk bedrag de verzekeraar zou uitkeren, ook geïnstrueerd om de aanneemsom tot dat bedrag, € 90.240,00 inclusief btw, te verlagen. [x] heeft, zo stelt hij, alleen in juridische zin als hoofdaannemer opgetreden; feitelijk was hij een “doorgeefluik” of een stroman.
6.6.2
[geïntimeerde] betwist dat [x] alleen als “doorgeefluik” heeft gefungeerd. [naam 2] was, aldus [geïntimeerde] , een contact van [x] met wie hij ook door toedoen van [x] in contact is gekomen en [naam 2] heeft als hulppersoon in opdracht en voor rekening van [x] gehandeld. [geïntimeerde] betwist dat hij de onderaannemers al kende, laat staan dat hij die aan [x] heeft voorgeschreven. Uit productie 23 bij de memorie van grieven blijkt dat [x] en [de B.V. 2] elkaar van een eerder project kenden.
6.6.3
De door [x] aan het beroep op artikel 6:248 lid 2 BW Pro ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden kunnen dat beroep niet dragen. [x] was geheel bekend met de betrokkenheid van [naam 2] en [x] is kennelijk akkoord gegaan met de gang van zaken. Daar komt bij dat, gezien de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] , het op de weg van [x] lag haar stellingen nader te onderbouwen. Dat heeft zij nagelaten en daarmee heeft zij niet aan haar stelplicht voldaan. De grief en het beroep op artikel 6:248 lid 2 BW Pro slagen dan ook niet.
Grieven 2, 3 en 5
6.7.1
De grieven 2, 3, en 5 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Met deze grieven betwist [x] de door [geïntimeerde] gestelde en door de rechtbank vastgestelde inhoud van de overeenkomst.
6.7.2
[x] betwist in grief 2 dat zij met [geïntimeerde] is overeengekomen dat dakplaten met een dikte van 60 mm zouden worden geplaatst. Volgens [x] hebben [geïntimeerde] en [naam 2] rechtstreeks met [de B.V. 2] over de dakplaten onderhandeld en zijn zij overeengekomen dat de platen 40 mm dik zouden zijn. [geïntimeerde] wilde, aldus [x] , alleen dat [de B.V. 2] zou opschrijven dat er platen van 60 mm zouden worden verwerkt omdat [geïntimeerde] dan aanspraak op investeringsaftrek zou hebben. Dat [de B.V. 1] eerder platen van 60 mm had geoffreerd kan niet aan [x] worden toegerekend. De veroordeling om over te gaan tot herstel door de platen van 40mm te verwijderen en te vervangen door platen van 60 mm kan volgens [x] dan ook niet in stand blijven.
6.7.3
Met grief 3 komt [x] op tegen de vaststelling door de rechtbank dat [x] een aantal werkzaamheden die partijen zijn overeengekomen, niet heeft uitgevoerd: het plaatsen van nieuwe wanden en een dak op de grote schuur, het aanpassen en repareren van de dakconstructie, het vervangen van het dak van het kantoorgedeelte en het vervangen van aangetaste wandplaten. [x] betwist dat die werkzaamheden zijn overeengekomen. Tijdens de bijeenkomst van 3 december 2020 heeft [de B.V. 2] duidelijk gemaakt dat het vervangen van het dak en de wanden van de grote schuur niet is overeengekomen. Het aanpassen en repareren van de dakconstructie heeft [de B.V. 2] rechtstreeks in opdracht van [geïntimeerde] gedaan – en zij heeft die werkzaamheden dan ook terecht rechtstreeks aan [geïntimeerde] gefactureerd, aldus [x] . Het vervangen van het dak van het kantoorgedeelte is volgens [x] alleen op papier gezet om een hogere verzekeringsuitkering te krijgen. Het vervangen van wandplaten is nooit overeengekomen – het is ook niet op de op 3 december 2020 gemaakte lijst van herstelpunten vermeld.
6.7.4
Grief 5 richt zich tegen de vordering tot vergoeding van minderwerk van, na vermeerdering van eis, € 4.480,00 inclusief btw, ter zake van het opnieuw opbouwen van twee schuren. Vast staat dat [x] die werkzaamheden niet heeft verricht, maar zij betwist dat zij daartoe op grond van de overeenkomst was gehouden en dus dat [geïntimeerde] ter zake een aanspraak op haar heeft. Zij verwijst naar haar e-mail aan [geïntimeerde] van 14 november 2018, waarin zij [geïntimeerde] de keuze laat om de schuurtjes na verwijdering van de asbesthoudende materialen opnieuw op te bouwen, dan wel deze te vervangen door een overkapping. [geïntimeerde] heeft voor het laatste gekozen; het opnieuw oprichten ervan maakt geen deel uit van de overeenkomst, aldus [x] .
6.7.5
[x] heeft met zijn grieven en de toelichting daarop de door [geïntimeerde] gestelde inhoud van de overeenkomst op de hiervoor onder 6.7.2 t/m 6.7.4 genoemde onderdelen alsnog gemotiveerd weersproken. [geïntimeerde] heeft met betrekking tot de inhoud van de overeenkomst zijnerzijds aan zijn stelplicht voldaan en een ter zake dienend bewijsaanbod gedaan. Op [geïntimeerde] rust de bewijslast van zijn stellingen. Het hof zal [geïntimeerde] daarom (indien na de hierna in 6.10 genoemde mondelinge behandeling nog aan de orde) toelaten tot het bewijs van zijn stellingen:
- dat hij met [x] is overeengekomen dat dakplaten met een dikte van 60mm zouden worden geplaatst;
- dat hij met [x] een aantal werkzaamheden is overeengekomen die [x] niet heeft uitgevoerd, te weten: het plaatsen van nieuwe wanden en een dak op de grote schuur, het aanpassen en repareren van de dakconstructie, het vervangen van het dak van het kantoorgedeelte, het vervangen van aangetaste wandplaten en het opnieuw opbouwen van twee schuren en het daarop terugplaatsen van daken.
Grief 6
6.8.1
Grief 6 klaagt over de veroordeling tot vergoeding van waterschade tot een bedrag van € 32.984,18, vermeerderd met de wettelijke rente. [x] betwist dat de zaken waarvan [geïntimeerde] onder overlegging van bonnen en facturen stelt dat die in de bedrijfsruimte aanwezig waren, zich daar daadwerkelijk bevonden, dat zij de gestelde waarde hadden en dat zij daadwerkelijk beschadigd zijn geraakt of teloor zijn gegaan. [x] betwist voorts het causaal verband tussen de werkzaamheden en het ontstaan van de schade. Zij wijst erop dat [geïntimeerde] al medio 2017 te kampen had met lekkages en dat het dak van de bedrijfshal na een storm in januari 2018 tot de aanvang van de werkzaamheden in december 2018 beschadigd is geweest, ten betoge dat de waterschade in die periode is ontstaan. [x] beroept zich voorts op de exoneratie die De Asbestverwijderaar blijkens de e-mail van [geïntimeerde] van 10 december 2018 (productie 19 bij memorie van grieven) ter zake van waterschade heeft bedongen.
6.8.2
[x] heeft met de grief en de toelichting daarop de stellingen van [geïntimeerde] over het ontstaan en de omvang van de schade alsnog gemotiveerd weersproken. [geïntimeerde] heeft de reikwijdte die [x] aan de door De Asbestverwijderaar bedongen exoneratie toekent gemotiveerd betwist. [geïntimeerde] heeft met betrekking tot de gang van zaken rondom de uitvoering van de overeenkomst en de daarover gemaakte afspraken een ter zake dienend bewijsaanbod gedaan. Het hof zal [geïntimeerde] (indien aan de orde) toelaten tot het bewijs van zijn stellingen dat [x] een op haar rustende verplichting om zaken van [geïntimeerde] deugdelijk af te dekken niet is nagekomen en dat [geïntimeerde] als gevolg van die tekortkoming € 32.984,18 schade heeft geleden.
Voornemen benoeming deskundige
6.9
Het hof zal na bewijslevering de inhoud van de overeenkomst vaststellen. Pas dan kan worden vastgesteld in hoeverre de overeenkomst deugdelijk is nagekomen c.q. van welke tekortkomingen sprake is. Het hof is voornemens daartoe te zijner tijd een deskundige te benoemen.
Mondelinge behandeling
6.1
Het hof ziet aanleiding om eerst opnieuw een mondelinge behandeling te bepalen om nader met partijen te spreken over het vervolg van de procedure en over de mogelijkheid om alsnog een minnelijke regeling te bereiken. Het hof acht het dringend aangewezen dat behalve partijen ook [naam 2] en [bestuurder] bij de mondelinge behandeling aanwezig zijn.
7.De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
7.1
bepaalt dat partijen – [geïntimeerde] in persoon en [x] vertegenwoordigd door een persoon die tot het treffen van een minnelijke regeling bevoegd is – vergezeld van hun advocaten, zullen verschijnen voor de meervoudige kamer van het hof, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum, met de hiervoor onder 6.10 vermelde doeleinden;
7.2
verwijst de zaak naar de rol van 28 maart 2023 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en hun advocaten in de periode van april tot en met juni 2023;
7.3
bepaalt dat het hof na genoemde roldatum dag en uur van de zitting zal vaststellen;
7.4
verzoekt partijen te bevorderen dat ook [naam 2] en [bestuurder] bij de mondelinge behandeling aanwezig zijn;
7.5
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. van Rijkom, P.W.A. van Geloven en M. van der Schoor en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 maart 2023.
griffier rolraadsheer